羅馬法上要物合同范疇的厘定：淵源與啟示

蔣軍洲

摘要：羅馬法學(xué)家對要物合同范疇的提煉一方面是以消費借貸為基礎(chǔ)的，另一方面是以該范疇與其他合同范疇的不同為依據(jù)的。這兩個參考因素帶給我們這樣的理論認(rèn)知，要物合同的硬核為協(xié)議加給托付物。協(xié)議是其目的性要素，“給”是其產(chǎn)生根據(jù)，“托付物”是其產(chǎn)生背景。正因此，其典型類型是消費借貸、使用借貸、寄托與質(zhì)押，無名合同不是真正的要物合同。在界定要物合同時，認(rèn)為以完成其他給付為成立要件的合同也是要物合同是反歷史的。

關(guān)鍵詞：羅馬法要物合同無名合同

中圖分類號：DF521文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1673-8330（2015）03-0027-08

在法學(xué)教科書中，要物合同在關(guān)于合同分類的章節(jié)是繞不過去的范疇，但就要物合同之“要物”究竟何指，學(xué)界意見不一。一種主張為交付物，另一種主張認(rèn)為還包括完成其他給付，而就此種其他給付是何給付并無進(jìn)一步說明?？梢钥隙ǖ氖牵瑹o論前述何種見解均未解答基于什么樣的理由，此“要物”成為多種不同的具體合同類型聚攏在要物合同名下的線索。這對正確理解什么是要物合同，此范疇究竟應(yīng)包括哪些具體類型均造成了認(rèn)知障礙。進(jìn)一步說，這還為探討要物合同的立法前景造成了基礎(chǔ)性困擾。

由于現(xiàn)代法上對要物合同制度物的詞素何指的困惑源于對羅馬法上的要物合同究竟何指的迷思，現(xiàn)在是時候細(xì)致分析作為制度淵源的羅馬法上的要物合同的“要物”的最初含義及其演進(jìn)了。

一、問題之提出

羅馬法對這一問題的表述本身亦不甚明晰。在羅馬法上要物合同是要物之債這一合同之債的一種。從羅馬法上四種典型的債的交易模型并列看，物（re）、言辭、文字、合意在同一個層面，同為實質(zhì)上的債因，但從它們各自表達(dá)的含義看，言辭之債、文字之債、合意之債的成立要素十分清晰易解，言辭指規(guī)定的一問一答的套語（Gai.3，92），文字指通過書寫（Gai.3，128，Gai.3，134），合意指相互同意（Gai.3，136），要物之債的成立要素“物”是什么就難說多了。

這一不好理解明顯體現(xiàn)在關(guān)于要物合同或要物之債的中文譯法上。比如蓋尤斯《法學(xué)階梯》的譯者將它譯為“實物”，優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》的譯者沒有加入任何解釋性的成分，將它直譯為“物”。此外，還有人離奇地將它譯為“不動產(chǎn)”，①甚至是“真正的”。②這一不好理解同樣體現(xiàn)在《學(xué)說匯纂》的兩個英譯本之上。比如，斯考特（S. P. Scott）的譯本將D.44，7，4中涉及合同法領(lǐng)域的要物之債中的“物”譯為“所有權(quán)的移轉(zhuǎn)”，③艾倫·沃森的譯本為“物的交付”。④甚至，在同一個譯本內(nèi)部同一關(guān)鍵詞的譯法也不盡相同。有如在艾倫·沃森的譯本中，D.46，3，80中的“re”被譯為“交付物”，⑤D.50，16，19中的“re”被譯為“事實上”。⑥

蓋尤斯的《法學(xué)階梯》、《金言集》，后古典時期的《蓋尤斯摘要》（LEpitome Gai），優(yōu)士丁尼的原始文獻(xiàn)尤其是他的《法學(xué)階梯》為我們搞清這一問題提供了充足又令人頭痛的原始文獻(xiàn)線索。言其充足，是因為它們用數(shù)目相當(dāng)可觀的片段談?wù)撘镏畟Ｑ云淞钊藷?，不是因為它們沒給出其定義，而是因為它們談?wù)摰念愋筒灰恢隆＿@些不一致表現(xiàn)為蓋尤斯的《法學(xué)階梯》明確報道的要物之債有二，即消費借貸和非債清償（Gai.3，90-91）；其《金言集》報道的要物合同有四，即消費借貸、使用借貸、寄托和質(zhì)押（D.44，7，1，2，D.44，7，1，3，D.44，7，1，5，D.44，7，1，6）；⑦優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》報道的要物合同類型與前述《金言集》一致（I.3，14）；《蓋尤斯摘要》則僅報道了要物之債是消費借貸。

無疑，從由具體到一般的常規(guī)思維看，具體類型的不同影響要物合同（要物之債）中“物”的含義，從而影響到什么是要物合同?，F(xiàn)在我們就來對相關(guān)羅馬法文本一一展開分析，探討統(tǒng)一要物合同種類的“物”究竟是為何指這一理論硬核。

二、合同分類法中的要物合同范疇的逐步厘定

（一）合同分類法中要物之債術(shù)語的出現(xiàn)

最初的要物合同（要物之債）到底是什么時候被提出來的？顯然，要物合同提法的嘗試除了多種合同具體類型已獲市民法承認(rèn)外，還需要法學(xué)家有對它們予以實體法體系化思考的沖動。這種沖動似乎產(chǎn)生于他們不滿于訴訟所反映的原告請求的本質(zhì)是為了物、金錢或服務(wù)這種模糊性。⑧

據(jù)D.46，3，80報道，謝沃拉可能較早進(jìn)行了這種體系化思考。關(guān)于要物合同，其辭曰“如果我們是通過物訂立的合同……所以，如果我們做了借貸，應(yīng)償還同樣數(shù)額的金錢……”⑨

拉貝奧亦進(jìn)行了此種嘗試。D.50，16，19報道：“拉貝奧在其《內(nèi)事裁判官告示評注》第1卷做了如下定義：有些事的實施是‘行為；有些事的實施是‘執(zhí)行；有些事的實施是‘訂約。確實，‘行為是一個一般的術(shù)語，不論某事是通過言辭實施的還是通過物實施的，前者如要式口約，后者如借貸，都被這一術(shù)語包括。但合同是某種涉及到雙務(wù)之債的東西，希臘人稱之為synallagma，例如買賣、租賃和合伙；‘執(zhí)行指某事不通過言辭實施?！憋@然，拉貝奧以“行為”為上位概念進(jìn)行了理論提煉。“行為”包括通過言辭實施的要式口約和通過物實施的消費借貸、非債清償。執(zhí)行不需要通過言辭，包括要式買賣以及一般的銅塊和稱式、無因管理等等，合同僅僅指雙務(wù)之債。⑩很明顯，他的合同視角與眾不同。他不認(rèn)為消費借貸是合同。不過他強調(diào)了消費借貸通過物而實施。

很可能公元2世紀(jì)合同已通過物、言辭、文字、合意加以區(qū)分，該嘗試尤其可能是蓋尤斯的創(chuàng)造，B11 其典型文本是Gai.3，89和Gai.3，90。

前述各種嘗試有其共性。其一，要物合同（要物之債）或要物行為的提法是與其他合同或行為類型對比后抽象出來的。在D.46，3，80中，它與言辭合同、合意合同并列；在D.50，16，19中，它與通過言辭實施的行為并列；在Gai.3，89中，它與言辭之債、文字之債、口頭之債并列。所以，要物合同不是一個孤立的概念，它有著區(qū)別于其他制度的自身特征。

其二，要物合同（要物之債）的提法起初是否僅僅限于消費借貸不得而知，我們只知道各個作者都以消費借貸為例進(jìn)行了說明，所以很可能此等提法是以消費借貸為模型建立起來的。正因它以消費借貸為模型建立起來，消費借貸被以訴訟視角構(gòu)造的結(jié)構(gòu)就為要物合同的結(jié)構(gòu)提供了最初的模式。

（二）要物之債的提法反映的“物”的含義

1.要物之債的模型的啟示意義

如果消費借貸是要物之債提法的模型，其構(gòu)造就為準(zhǔn)確理解何謂要物之債中的“物”提供了參照。那么，消費借貸的結(jié)構(gòu)是什么？

從救濟的角度看，消費借貸適用請求給付之訴。此訴具有抽象性，原告在訴狀中不需提出其案由，只需滿足曾將物給予被告的前提事實。B12因此，法律所注重的消費借貸的成立結(jié)構(gòu)是物是否已給，其他事項均不在法律的視野之內(nèi)。于是，從消費借貸提取的要物之債缺不了，因為物已給從而產(chǎn)生訴權(quán)。

從消費借貸作為實體法上的類型看，從消費借貸提取的要物之債還缺不了當(dāng)事人的協(xié)議。消費借貸起初進(jìn)入法律視野確實是因為受領(lǐng)人不返還，但當(dāng)它爾后成為一個獨立的實體法合同類型時，它所要求的就不僅僅是是否產(chǎn)生債從而產(chǎn)生訴權(quán)，還要求當(dāng)事人所期望達(dá)成的的確是消費借貸，當(dāng)事人的協(xié)議同樣為消費借貸不可或缺。這是理論創(chuàng)造，雖以救濟為視角但它畢竟是進(jìn)行實體法方面的理論嘗試所要求的。無疑，消費借貸還需面對如何與其他合同類型（如租賃）或其他制度（如贈與）相區(qū)分的問題，這一點恰恰是當(dāng)事人的協(xié)議發(fā)揮作用的地方。從消費借貸提取的要物合同（要物之債）無論如何也缺不了這一目的性要素。如此，堅持要物之債起初不需要任何協(xié)議因素，僅僅通過所有權(quán)的移轉(zhuǎn)即產(chǎn)生債的說法不能讓人信服。這句話只有在要物之債是一種孤立的提法而沒有其他合同類型與之對比時才可能正確。但前述各種嘗試明確將這種可能性剔除了。

接下來的問題是，要物合同（要物之債）以消費借貸為模型建立起來，是否意味著消費借貸的所有特征均需要物合同具備？換言之，在最初的要物合同（要物之債）中，所謂合同或債通過物締結(jié)所要求的是否移轉(zhuǎn)所有權(quán)？如果與其他合同（債）的歸類并列的最初的要物合同（要物之債）只限于消費借貸，將移轉(zhuǎn)所有權(quán)作為要物合同的要素?zé)o可厚非。并且，如果前述假設(shè)可以令人信服，所謂的通過物就是移轉(zhuǎn)所有權(quán)了。但此種情形對我們的討論而言，意義十分有限。由于要物合同（要物之債）僅僅是消費借貸，正如后古典時期的《蓋尤斯摘要》報道的那樣，二者就是等同的。既然二者等同，其中的通過“物”無論是移轉(zhuǎn)所有權(quán)還是具體的消費借貸物，與其他合同歸類如合意合同相比，都無關(guān)宏旨。當(dāng)面對的要物合同（要物之債）不僅僅是消費借貸時，比如面對蓋尤斯《法學(xué)階梯》的處理，優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》的安排時，必須撇開這一假設(shè)。無疑，非債清償與其他三種合同能被吸納進(jìn)要物之債，羅馬法學(xué)家考慮的是它們與消費借貸的共同之處。

這一共同之處是什么？非債清償被吸納進(jìn)來，是因為它們都適用請求給付之訴。請求給付之訴不同于請求返還之訴（vindicatio）的地方確實是它針對的物已移轉(zhuǎn)所有權(quán)，但這不意味著移轉(zhuǎn)所有權(quán)與請求給付之訴有發(fā)生學(xué)上的因果關(guān)系。也就是說，消費借貸與非債清償并列時，不能簡單地從移轉(zhuǎn)所有權(quán)考慮。因為消費借貸移轉(zhuǎn)所有權(quán)是借貸物的性質(zhì)決定的。無論遠(yuǎn)古法還是前古典時期的法以及古典時期的法都認(rèn)為，由于消費借貸中給的客體是種類物和略式移轉(zhuǎn)物，僅僅因交付，受領(lǐng)人就取得所有權(quán)。B13非債清償移轉(zhuǎn)所有權(quán)是因為法律出于政策考慮，為避免不必要的麻煩，先從對物（in rem）的權(quán)利的角度做出一種回答，即所有權(quán)已移轉(zhuǎn)，再從對人（in personam）的權(quán)利的角度做出另一種回答，即適用請求給付之訴以校正這種不公正的情形。B14由此看，消費借貸與非債清償都移轉(zhuǎn)所有權(quán)不過是給物的一種法律后果。這種法律后果對給予人而言有關(guān)物權(quán)限制，是消極的一面，但法律還為這種后果提供債權(quán)救濟則是積極的一面。于是，所有權(quán)移轉(zhuǎn)與法律救濟就是一體兩面，移轉(zhuǎn)所有權(quán)是反面，法律救濟是正面。反面并不決定正面是否產(chǎn)生，它們相伴而生，都產(chǎn)生于物之給這一事實。正如Gai.3，90報道的“債可以通過物締結(jié)，比如給消費借貸物（mutui datione）”，B15Gai.3，91報道的“如果某個人從實行了錯誤的給付的人那里接受了不應(yīng)接受的東西，他也通過物而負(fù)債”。

明顯，當(dāng)給的客體不是種類物而且給有合法原因時，比如在使用借貸、寄托和質(zhì)押的情形，并不發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的后果，只發(fā)生持有或占有移轉(zhuǎn)的后果。這一后果對給予人而言同樣是消極的，法律為他們提供給付物需返還的救濟則是積極的。因此，非債清償、使用借貸、寄托、質(zhì)押可以與消費借貸類比，都是因為物的給予。如此而言，瓜利諾（Antonio Guarino）的觀點就特別值得一提。他認(rèn)為要物之債區(qū)分為本義上的與非本義上的，消費借貸是本義上的，非債清償與其他三者都是非本義上的。B16但其分析采用了雙重標(biāo)準(zhǔn)。他在將消費借貸與非債清償類比時，過度強調(diào)了是否需要協(xié)議；在將消費借貸與其他三種合同類比時，過度依賴了消費借貸移轉(zhuǎn)所有權(quán)的性質(zhì)。B17他過度依賴消費借貸移轉(zhuǎn)所有權(quán)的性質(zhì)，結(jié)果就忽視了使用借貸、寄托和質(zhì)押移轉(zhuǎn)的并非通過物權(quán)轉(zhuǎn)讓方式設(shè)立的他物權(quán)，使用借貸僅移轉(zhuǎn)所有權(quán)的權(quán)能，寄托則是所有權(quán)的權(quán)能受限，質(zhì)押所移轉(zhuǎn)的占有是事實而不是占有權(quán)。他過度依賴消費借貸移轉(zhuǎn)所有權(quán)的性質(zhì)，原因是他沒有看到羅馬法上對物的權(quán)利與對人的權(quán)利的區(qū)別，創(chuàng)設(shè)前者的行為并不創(chuàng)設(shè)后者，反之亦然，即是說他沒有意識到在羅馬法上物權(quán)轉(zhuǎn)讓與債合同之間在邏輯上涇渭分明。B18想想買賣，如上評論就更容易理解。在買賣中合意只是設(shè)立債，所有權(quán)不因買賣成立而轉(zhuǎn)移，其轉(zhuǎn)移需要交付即物權(quán)轉(zhuǎn)讓。消費借貸容易使人迷惑，只是因為債合同與物權(quán)轉(zhuǎn)讓由于消費借貸物的性質(zhì)而發(fā)生了重疊或者說結(jié)合為一體！所以，要物之債是以消費借貸為模型建立起來的沒錯，但由于是在債法領(lǐng)域談?wù)撝?，要物之債的各種具體類型物權(quán)受限的消極面不顯了，積極面受到了關(guān)注。后來的類型完全是以物之給為判斷標(biāo)準(zhǔn)吸納了進(jìn)來?；蛟S正因此，吉拉德（Girard）認(rèn)為要物合同中的物（res）指有體物的給，B19塔拉曼卡（Mario Talamanca）認(rèn)為要物之債（要物合同）的成立要素是物的移轉(zhuǎn)或給予。

既已提到瓜利諾的本義上的要物之債，順便再說一說信托。瓜利諾認(rèn)為信托要式買賣也是本義上的要物之債，原因是在此信托中要式移轉(zhuǎn)物通過要式買賣而移轉(zhuǎn)所有權(quán)，當(dāng)事人通過訂立的附加簡約約定前述物的返還，B21這與消費借貸中略式移轉(zhuǎn)物因交付而移轉(zhuǎn)所有權(quán)，受領(lǐng)人須返還非常類似。但問題是消費借貸中物的返還是當(dāng)事人的目的，信托中信托物不一定都要返還（比如為解放奴隸采用的此等信托）；即使在適用信托制度的交易形式中信托物也要返還，它也不是要物之債。因為信托實質(zhì)上是附加于要式移轉(zhuǎn)方式上的信托簡約，該簡約是其成立要素，但消費借貸不是附加于略式移轉(zhuǎn)方式交付之上的簡約，并且給消費借貸物才是其成立要素。

筆者感興趣的是信托是否啟發(fā)了消費借貸、使用借貸、寄托與質(zhì)押歸為要物合同。周枏先生曾輕描淡寫地說，《艾布求斯法》（Lex Aebutia）之后，消費借貸僅需移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)于借用人，合同即告成立。但此制度同時仍需要當(dāng)事人另訂信托簡約，即當(dāng)事人以附約約定出借人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)于借用人時，借用人日后將同等物的所有權(quán)交還出借人。此項辦法后又陸續(xù)適用于使用借貸、寄托和質(zhì)押。B22此所謂要物合同具體類型信托同源說。

這種解釋似乎是反歷史的。此學(xué)說的不妥當(dāng)之處體現(xiàn)有二：其一，在產(chǎn)生時間上，消費借貸至晚于公元前3世紀(jì)作為獨立的合同制度出現(xiàn)，B23信托至少在公元前2世紀(jì)產(chǎn)生信托之訴，B24盡管此等具體時間難以確定，但消費借貸肯定比信托早，B25前者不可能起源于后者。在適用對象上，消費借貸物是有體略式移轉(zhuǎn)物，信托物只能是要式移轉(zhuǎn)物或無體略式移轉(zhuǎn)物，信托不可能適用于消費借貸的目的。其二，由于使用借貸物、寄托物和質(zhì)物都是有體物，B26適用于此等目的的信托物也只能是要式移轉(zhuǎn)物，但不與要式移轉(zhuǎn)物緊密相聯(lián)的使用借貸、寄托和質(zhì)押是在萬民法上獨立發(fā)展起來的，B27難說它們與信托有淵源關(guān)系，只不過信托起過它們的功能。所以，各種要物合同的共同之處不可能是它們都產(chǎn)生于信托，不消說要物之債了。

2.要物之債中的“物”究竟何指的諸學(xué)說

前文已述及要物之債（要物合同）的提法的共同基礎(chǔ)是物之給，但該說法太寬泛了，不能解決詞素“物”究竟是什么。它只是意味著即便最初的要物合同（要物之債）僅限于消費借貸，所謂的通過“物”也絕對不能被理解為移轉(zhuǎn)所有權(quán)。移轉(zhuǎn)所有權(quán)不是消費借貸中債務(wù)人承擔(dān)債務(wù)的根據(jù)，債權(quán)人給予了物才是。

學(xué)者們將移轉(zhuǎn)所有權(quán)作為消費借貸的發(fā)生根據(jù)，不大可能是因為他們對關(guān)鍵詞“給（datio）”的錯誤認(rèn)知。比如德克拉勒烏易爾（J. Declareuil）認(rèn)為，在消費借貸中“給”是移轉(zhuǎn)所有權(quán)的方式，但他馬上補充道，“給”后來還包括了移轉(zhuǎn)占有或持有。B28這就與馬士奇有力證明的一樣，在原始文獻(xiàn)中“給”不僅指移轉(zhuǎn)所有權(quán)，還指移轉(zhuǎn)占有和持有?！敖o”只在消費借貸適用請求給付之訴的背景下，在法律技術(shù)的意義上指移轉(zhuǎn)所有權(quán)。B29學(xué)者們將移轉(zhuǎn)所有權(quán)作為消費借貸的發(fā)生根據(jù)，很可能是因為觀察到消費借貸中給予物具體化為所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。確實，從嚴(yán)格的法律意義上看，在要物合同（要物之債）中，所謂給付物就是移轉(zhuǎn)所有權(quán)或占有或持有。那么，通過“物”究竟指給予的“具體的物”還是指“給予或移轉(zhuǎn)行為”？

（1）“物”指給予行為說。關(guān)于前述問題，筆者不期望從對“物”的本身含義的考察得到什么啟發(fā)。布拉謝羅（Ugo Brasiello）在這方面做足了工作。他認(rèn)為在原始文獻(xiàn)中，“物”有時在抽象和一般的意義上使用，有時指有體物，有時指交易的原因等等。B30正因它的含義是如此之多而難以確定，筆者決意放棄這一路徑。正因筆者決意不依賴“物”自身的含義，本文不愿過多地分析D.44，7，4提到的侵權(quán)之債也是要物之債。

D.44，7，4。蓋尤斯：《金言集》第3卷：產(chǎn)生于不法行為的債有：盜竊、強盜、對物品的損害以及對人身、財物的非法侵害及對人身的侮辱。上述債是屬于同一種類的，是產(chǎn)生于同一類的不法行為的，都是要物之債。然而契約之債卻不同，它不僅可以以要物方式產(chǎn)生，還可以以口頭方式或合意方式產(chǎn)生。B31

盡管該片段受到是否遭遇了添加的爭議，B32要物之債被視為一種產(chǎn)生于侵權(quán)行為，一種產(chǎn)生于合同是沒有什么爭論的。產(chǎn)生于侵權(quán)行為的要物之債中的“物”明顯指行為，但即使合同法領(lǐng)域要物之債中的“物”同樣指行為，二者也無法統(tǒng)一。因為前者是非法的，后者是合法的。事實上，后者不可能指意義如此寬泛的行為。如果它指行為，其它合同之債的債因如一問一答、書寫、相互同意也都是一種行為，各種合同之債就將無以區(qū)分。所以侵權(quán)之債也是要物之債的提法明顯反映了“物”在此處的用法不是法律技術(shù)意義上的，從而反映了以“物”自身的含義的方法確定合同法領(lǐng)域何謂要物之債中之“物”不可行。

既然已提及布拉謝羅的工作，此處可以借機多說一些他對要物之債中“物”指什么的研究。他十分不滿于“物”指有體物的學(xué)說。他宣稱構(gòu)成債因的“物”不可能是有體物。他這樣質(zhì)疑：其他的債因像言辭、文字與合意都是抽象的外在的東西，為何要物之債的債因是具體的物，甚至該物還是債的客體？如果合同是產(chǎn)生約束的一種模型，當(dāng)事人采用規(guī)定的套語或書寫或相互同意這些要素就都應(yīng)是一時性的，都僅僅是為了設(shè)立約束，但如果要物之債中的“物”是有體物，在債的約束力期間，該物之被擁有、占有或持有一直存在，我們就必須承認(rèn)要物之債的債因是繼續(xù)性的。這根本不可能。B33他認(rèn)為所謂“物”是“給”這一行為，正如同文字之債是書寫的結(jié)果，要物之債是給的結(jié)果。B34非債清償、使用借貸、寄托以及質(zhì)押都被歸為要物之債的原因是因為它們有共同的要素，這一共同的要素顯然不是具體的有體物，而是物的移轉(zhuǎn)。B35

確實，Gai.3，90使用的是mutui datione，即給消費借貸物，而不是mutuum。后者作為一個形容詞在抽象意義上指消費借貸物。此外，Gai.3，131也明確表明錢款自身不是債的基礎(chǔ)，“錢款兌付”才使要物之債成立。但筆者不能馬上同意布拉謝羅將要物之債中的“物”統(tǒng)一理解為抽象的“給”這一行為。筆者保持懷疑不純粹是出于他的如上質(zhì)疑都是以現(xiàn)代的觀念去推斷羅馬人的思維，事實上，他的有些推斷還站不住腳，比如他將物作為債的客體有違一般的認(rèn)知。債的客體一般被認(rèn)為是債務(wù)人的行為，B36而不是債務(wù)人，行為的客體，要物之債也不例外。筆者保持懷疑同樣不是出于“給”可能涵蓋無名合同的擔(dān)憂，B37事實上后來要物合同遭遇外延擴張，就是因為“給”這一行為具有模糊性。筆者懷疑的是將“物”單純地理解為“給”這一行為是否符合要物合同的產(chǎn)生背景。

（2）“物”指有體物說。馬士奇就不同意布拉謝羅的研究成果。當(dāng)然，在這方面還有如彭梵得。前者認(rèn)為，要物之債中“物（re）” 是奪格（某些屈折語中的名詞、代詞或形容詞的一種格，尤其表示動作的主動者或動作賴以進(jìn)行的工具），可以說以物、以特定物締結(jié)的債。該特定物在給消費借貸物中是有體物。這如同言辭之債、文字之債和合意之債中通過的工具是“問答”、“書寫”、“相互同意”，如果不“通過物”要物之債就不產(chǎn)生。由于蓋尤斯沒有告訴我們更多，自然“通過物”產(chǎn)生的債可以說是“通過給該特定物”產(chǎn)生的債。B38后者認(rèn)為，消費借貸被稱為要物之債自然是因為它產(chǎn)生于給予與受領(lǐng)的物，B39要物之債的名稱產(chǎn)生于“物（res）”，表示其各項合同的實質(zhì)，即返還所接受的物。

如果所謂“物”指有體物，要物之債中該特定物的共同之處是什么？他們均將視角投向了“托付物（res credita）”。他們認(rèn)為托付物的術(shù)語將要物之債中所有的類型都包括了進(jìn)來。正如彭梵得所言，要物之債的一般概念是“如果物被托付，此等原物應(yīng)返還（res credita，eandem rem recipere）”。但此看法面臨如下兩個問題：其一，如何理解“托付物（res credita）”？其二，其他的要物合同類型如何被視為產(chǎn)生于“托付物”？碧昂蒂（Biondi）是一個忠實的進(jìn)化論者。他根據(jù)前文已提及的其要物之債的歷史解釋模式，認(rèn)為res credita起初不指寬泛的托付物，credere在嚴(yán)格的意義上指給某物以獲得其同等物，creditum不像現(xiàn)代那樣被理解為債權(quán)的一般術(shù)語，而是從給某物產(chǎn)生的權(quán)利；res credita指用于給予以求獲得其同等物的物，即消費借貸中的“出借物”。要物之債后來包括使用借貸、寄托和質(zhì)押時，credere和creditum的概念擴張了，credere已指給予物以求獲得其同等物或同一物。B41但無論馬士奇（Maschi）還是彭梵得都直接回到了D.12，1，1，1、D.12，1，2， 3。我們先檢視一下這兩個片段：

D.12，1，1，1。烏爾比安：《告示評注》第26卷：由于裁判官打算納入相當(dāng)大范圍的有關(guān)不同合同的法，他選擇了托付物的標(biāo)題，因為它包括由于信賴另一方的信用而訂立的所有合同。由于正如杰爾蘇在其《問題集》第1卷所說，“信用性請求權(quán)（credit）”是一個一般的術(shù)語。因此，裁判官將關(guān)于使用借貸和質(zhì)押的告示均納入本標(biāo)題之下。事實上，如果由于我們將不久請求返還某物，我們信賴另一人的信用才同意給該某物，我們被認(rèn)為根據(jù)現(xiàn)在討論的合同提供了此等請求權(quán)。由于其一般性，詞語“物”也被裁判官選用。

D.12，1，2， 3。保羅：《告示評注》第28卷：信用性請求權(quán)不同于消費借貸，正如屬區(qū)別于種。除了以重量、數(shù)量或尺寸交易的物，其他物也能產(chǎn)生信用性請求權(quán)。所以，比如如果我們期望返還正是我們給的物，產(chǎn)生信用性請求權(quán)……B42

根據(jù)這兩個文本，“托付物”的標(biāo)題包括由于信賴另一方的信用而訂立的所有合同，消費借貸與使用借貸、質(zhì)押統(tǒng)一在“托付物”之下是最明顯不過了。但“托付物”的標(biāo)題既然包括所有由于信賴另一方的信用而訂立的合同，《學(xué)說匯纂》第12卷中的托付物概念為何不包括寄托？消費借貸移轉(zhuǎn)了借貸物的所有權(quán)，何以產(chǎn)生信用與“托付物”？勒內(nèi)爾宣稱第一個問題難以有確切的解答。彭梵得深表贊同，但他仍做出了具有不小說服力的嘗試。他認(rèn)為寄托起初在《十二表法》中受產(chǎn)生于侵權(quán)的訴訟保護(hù)，很晚以后又受裁判官設(shè)立的事實訴的保護(hù)，之后，在相當(dāng)遠(yuǎn)古的年代就產(chǎn)生了誠信審判，因此，它自然被歸類在誠信審判之中。誠信審判主要包括了合意交易，在這些交易形式之前，寄托正設(shè)立了關(guān)于“托付物”的標(biāo)題與關(guān)于誠信審判的標(biāo)題的連接點。B43確實，從《學(xué)說匯纂》的體系安排看，其第16卷第3章處理了寄托，第17—19卷是合意合同方面的內(nèi)容。因此，很可能要物合同與“托付物”相吻合。

馬士奇找到了另一個突破口。他認(rèn)為根據(jù)烏爾比安的評注，使用借貸和質(zhì)押均納入其內(nèi)。但根據(jù)杰爾蘇的說明性評論，“信用性請求權(quán)”是一個一般的術(shù)語，在這里“一般”不是無所不包，只是言明一種“屬”。杰爾蘇的評論不僅與所謂的告示擴張有關(guān)，而且因為寄托包括在以托付物為特征的交易種類之中。B44準(zhǔn)此，寄托統(tǒng)一于“托付物”也沒有理解上的難點。

第二個問題回答起來更容易一些。因為在原始文獻(xiàn)中，羅馬人確實將消費借貸物包括在托付物之內(nèi)，甚至它還是托付物的模型。它被視為托付物在我們看來不易理解，是因為借貸物是種類物，從而返還的是同等物。但從社會經(jīng)濟功用的角度看，所返還的同等物其實就是同一物。B45消費借貸也產(chǎn)生于信有其歷史背景的支撐。

（三）小結(jié)

依照前述推論，托付物似乎可以被理解為要物合同中的“物”。但問題是要物合同可以統(tǒng)一于托付物，它們?nèi)绾闻c非債清償統(tǒng)一于要物之債？顯然，非債清償不產(chǎn)生于托付物，以托付物包括非債清償是緣木求魚。這就不得不重溫布拉謝羅的評論：要物之債的共同要素是“給”；同樣不得不重溫馬士奇的推導(dǎo)：自然“通過物”產(chǎn)生的債可以說是“通過給該特定物”產(chǎn)生的債。無疑，“托付物”自身并不會成為債的發(fā)生根據(jù)，必須將它們托付即將它們給，債才會發(fā)生，這一點無論馬士奇還是彭梵得都無異議。所以，要物之債中的“物”確切地說是“給”這一行為。無論消費借貸與非債清償，還是消費借貸與其它三種要物合同都統(tǒng)一于它們是給物的后果。不同的是，前一類比更多的求諸適用請求給付之訴，后一類比更多的求諸“給”由其客體是托付物來限定，從而避免寬泛的“給”這一概念帶來合同類型的不確定。

三、結(jié)論

通過前述分析，我們看到過度強調(diào)“給”這一抽象行為，會導(dǎo)致忽視要物合同的產(chǎn)生背景。在要物合同中過分強調(diào)“托付物”，會忽視此等物本身只是債已發(fā)生的證明，并不是債的發(fā)生根據(jù)（Gai.3，131，Gai.3，132）。所以安全地說，要物合同的結(jié)構(gòu)是“協(xié)議+給托付物”。協(xié)議是其目的性要素，“給”是其產(chǎn)生根據(jù)，“托付物”是其產(chǎn)生背景。

需聲明的是，此處的“給”不能與債的客體相混淆。它是債的發(fā)生根據(jù)不是債的履行行為，從而并不屬于“給”、“做”、“供”的序列。同樣需聲明的是，此處的“給”是給予或現(xiàn)代法律語言常用的“交付”，但它不能與羅馬物權(quán)法中略式移轉(zhuǎn)物的移轉(zhuǎn)方式“交付（traditio）”相混淆。它是債因，在消費借貸中由于其借貸物的性質(zhì)發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的后果，在非債清償中由于法律政策的考慮同樣帶來所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，但它不是移轉(zhuǎn)所有權(quán)的方式，從而不屬于“要式買賣”、“擬訴棄權(quán)”、“交付（traditio）”的序列。因此，所謂要物合同就是當(dāng)事人協(xié)議采用給托付物的模型訂立的一種債，而托付物是要物合同的理論硬核。

如果此論為真，那么關(guān)于現(xiàn)代法上何謂要物合同，就要對何謂要物有清晰的認(rèn)識，從而避免反歷史地將要物合同的類型泛化。歷史地看，要物合同指那些合同成立嚴(yán)重仰賴交付物的合同，而且此交付的物統(tǒng)一在托付物的范疇之內(nèi)，并不包括完成其他給付。正因此，其典型類型是消費借貸、使用借貸、寄托與質(zhì)押，無名合同不是真正的要物合同。

Abstract：The definition of the category of the real contract by roman jurists is based on the contract of lending for consumption that is the mutuum， as well as the difference between such basis and other contract categories. The theoretical conception drawn from these two factors is that the core of real contract is an agreement and delivery of the res credita in which the agreement acts as the purpose， “delivery” accounts for occurrence， and the “res credita” is the context of occurrence. Therefore， typical real contracts are mutuum， commodatum， depositum and pignus， while the innominate contracts are not real conracts actually. To define the real contract， it is anti-historic to consider contracts in which the constitutive elements including the fulfillment of other delivery as real contracts.

Key words：Roman lawreal contractinnominate contract