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    法治以及法律在日常生活中的想象

    2020-12-23 06:59王堯歡韋一郎王福杰蔡雪婷
    海外文摘·學(xué)術(shù) 2020年13期
    關(guān)鍵詞:法律信仰法治

    王堯歡 韋一郎 王福杰 蔡雪婷

    摘要:自愿守法是法治的標(biāo)志之一,法律信仰問(wèn)題的實(shí)質(zhì)是法律如何喚醒民眾的自愿遵從。要思考這一問(wèn)題必須對(duì)民眾在現(xiàn)實(shí)中的守法行為進(jìn)行描述和分析:博弈論建構(gòu)的理性表明,理性經(jīng)濟(jì)人會(huì)廣泛地參與合作,并自覺(jué)遵守合作中形成的規(guī)范;而霍布斯定理則告訴我們,如果沒(méi)有法律強(qiáng)有力的控制,人們?cè)诮煌^(guò)程中會(huì)使用最壞的威脅。法律信仰的提倡,從改善民眾對(duì)法律的想象這一角度來(lái)說(shuō)是有效的。

    關(guān)鍵詞:法律信仰;法治;科斯定理;霍布斯定理

    中圖分類(lèi)號(hào):D90-05文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A? 文章編號(hào):1003-2177(2020)13-0027-02

    1問(wèn)題的界定

    隨著伯爾曼教授的著作《法律與宗教》[1]的譯介,“法律必須被信仰,否則將形同虛設(shè)”這一命題廣為流傳。然而法律信仰并不全是一個(gè)應(yīng)然的原則,而是一個(gè)有幅度、有深淺的實(shí)踐范疇,法律信仰將隨著法治實(shí)踐的深入而逐步確立。因而,或許法律信仰是一劑良方,卻并不是治病當(dāng)時(shí)的猛藥。

    然而“法律信仰”是否存在誤譯?[2-3]仔細(xì)閱讀過(guò)伯氏原文的讀者都會(huì)發(fā)現(xiàn),他所針對(duì)的“法律與宗教分離”的現(xiàn)象并不存在,而他借以論證法律應(yīng)該得到信仰的歷史——西方宗教與法律糾纏千年的歷史在中國(guó)也不存在。如果還套用上文的比方,我們會(huì)發(fā)現(xiàn),法律信仰是醫(yī)治他國(guó)病癥的良方,但我們認(rèn)為也適用我國(guó)的法治現(xiàn)狀。伯氏討論這一問(wèn)題時(shí),美國(guó)的法治早已實(shí)踐了兩百年,而我們譯介這部著作時(shí),法制建設(shè)尚在蹣跚前行。據(jù)此,有學(xué)者提出,否棄“法律信仰”這一提法,或改用“法律信念”作為替代。對(duì)上述提法,筆者認(rèn)為,命題本身無(wú)關(guān)緊要。推崇或批判“法律信仰”的討論,其實(shí)都基于同一種焦慮:在中國(guó),為什么有法不依?法律被自覺(jué)遵守本來(lái)就是法治實(shí)現(xiàn)的標(biāo)志之一。法律是否可以?xún)?nèi)化為順從的義務(wù)?筆者試圖從現(xiàn)實(shí)主義的角度分析對(duì)法律的“順從義務(wù)”。這種進(jìn)路或許有助于我們跳出窠臼,從非意識(shí)形態(tài)理解法律信仰。

    2無(wú)需法律的秩序

    在進(jìn)入具體問(wèn)題之前,我們需要回想一下日常生活:早上出門(mén),花三塊錢(qián)買(mǎi)兩個(gè)包子,再花兩塊錢(qián)坐公交車(chē)去單位,一般情況下并沒(méi)有人會(huì)沖出來(lái)?yè)尳倌闶种械陌?,?dāng)然你也不會(huì)去搶別人的包子……如果從法律的角度說(shuō),花三塊錢(qián)買(mǎi)兩個(gè)包子意味著至少一個(gè)債權(quán)行為,兩個(gè)物權(quán)行為;而花錢(qián)坐公交則是簽訂并履行了一個(gè)交通運(yùn)輸合同。在一般情況下沒(méi)有人來(lái)?yè)尳倌悖瑒t從消極的角度宣示了公法的存在,實(shí)法、刑法及相關(guān)的行政法共同筑造了一個(gè)大體安定的環(huán)境。問(wèn)題在于,一個(gè)非法律人會(huì)如何思考這些問(wèn)題?是否會(huì)將之替換成法律術(shù)語(yǔ)再組織安排生活?

    答案是肯定的,當(dāng)然不會(huì)。即使是一個(gè)法律人也極少會(huì)細(xì)細(xì)思索法律問(wèn)題之后再?zèng)Q定自己的行為,否則就會(huì)出現(xiàn)“博士買(mǎi)驢,書(shū)契之張,無(wú)一驢字”的情形。這里的原因很淺顯,卻不那么簡(jiǎn)單:現(xiàn)代法律知識(shí)是一種稀缺資源,任何社會(huì)中能大致把握的人比例都不會(huì)很高,即使掌握,運(yùn)用法律知識(shí)意味著巨大的成本。但日常行為的大部分卻并不違法(這一命題除了某種直觀印象的印證外,還可以得到一個(gè)簡(jiǎn)單的邏輯論證:如果法律是公意,而日常行為普遍違法,那么法律會(huì)得到修改,導(dǎo)致大面積違法的法律與公意的屬性相違背)這樣一來(lái),問(wèn)題就變成了不懂法、不思考法律問(wèn)題的人,如何做出適法行為?對(duì)此,答案極可能是:當(dāng)我們學(xué)習(xí)法律之前,已經(jīng)有大量的規(guī)范(是道德、習(xí)慣、風(fēng)俗)已經(jīng)滲入內(nèi)心,讓我們?cè)谌粘I钪袔缀鯒l件反射似地作出選擇,而這些選擇大部分卻不與法律相違背。為方便討論,下文中筆者將引入博弈論的相關(guān)例證,以分析當(dāng)法律缺席,人們合作并形成規(guī)范的這一過(guò)程。

    2.1涉他偏好、合作與規(guī)范

    經(jīng)濟(jì)學(xué)中常將人假設(shè)成理性、自私的,這意味著我們只考慮自己的福利,而對(duì)他人的福利不作關(guān)心;但現(xiàn)實(shí)生活中我們卻發(fā)現(xiàn)自私這一本性并不時(shí)刻呈現(xiàn),我們?cè)陉P(guān)心自己事務(wù)的同時(shí)也對(duì)他人的行為表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)呐d趣。我們可能會(huì)贊許或鄙夷他人的行為,可能做一些力所能及的好事,比如指路、搭順風(fēng)車(chē)等。盡管這樣一種涉他的行為可能出于利己的目的,但是這并不重要。我們借用一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)概念,稱(chēng)之為“涉他偏好”,所描述的是行為而非動(dòng)機(jī),重點(diǎn)是人們有時(shí)確實(shí)這樣行事,好像他們顧及了別人的成本與收益。當(dāng)他們這樣做的時(shí)候,(以經(jīng)濟(jì)學(xué)家的口吻來(lái)說(shuō))已經(jīng)“揭示出一種考慮其他人福利的偏好”[4]。

    如果我們從內(nèi)部考查這種“涉他偏好”行為,會(huì)發(fā)現(xiàn)“涉他偏好”其實(shí)主要受兩大因素影響:涉己行為的邊際效用與涉他行為的邊際效用。由于邊際效用曲線呈現(xiàn)倒U形,那么即使涉己行為的邊際效用比涉他行為邊際效用大很多,在前者大量投入,趨于曲線末端時(shí),人們也會(huì)將資料投入涉他行為。

    并且相當(dāng)多的博弈論的實(shí)驗(yàn)論證了上述結(jié)論,例如囚徒困境,參加博弈的人可以選擇合作或者背叛,一個(gè)人可以選擇一直背叛下去來(lái)使得他的收益最大化,而當(dāng)所有成員都選擇合作,群體的收益會(huì)最大化。涉他偏好的存在為人與人的合作提供了可能,多次博弈將使得合作成為某種必然。經(jīng)常性的社會(huì)合作就會(huì)導(dǎo)致規(guī)范出現(xiàn)。規(guī)范的作用是顯而易見(jiàn)的:規(guī)范降低合作背叛的可能性,從而提高了對(duì)合作者的預(yù)期。由于大家都遵守一定規(guī)范,信賴(lài)?yán)婢湍軌虻玫奖WC。依據(jù)規(guī)范行事將大大降低合作時(shí)的交易費(fèi)用,使得議價(jià)更為平滑,從而提高社會(huì)整體福利。

    上述自發(fā)形成的規(guī)范及由規(guī)范維持的秩序,可能被國(guó)家力量吸收成為法律,如威廉·布萊克斯東法官所說(shuō),英美法的法官是“法律的宣示者”,而不是“創(chuàng)制者”[5]。當(dāng)然也可能不被吸收,未上升為國(guó)家意志,但依舊在某個(gè)地區(qū)、某個(gè)行業(yè)內(nèi)通行,成為小傳統(tǒng),從而我們所謂的民間法,習(xí)慣法即由此產(chǎn)生。換句話(huà)說(shuō),這種規(guī)范并非如我們常識(shí)所見(jiàn),僅僅是制定法的遺補(bǔ),作為制定法沒(méi)有規(guī)定的參考;而是制定法是上述規(guī)范的一部分,因更為抽象更為普遍被提升成為法律,規(guī)范則更具體、更具地方性。

    2.2霍布斯定理

    當(dāng)然規(guī)范并不總能生效,合作也并不是總能達(dá)到。傳統(tǒng)民法中有一個(gè)關(guān)鍵概念“意思表示”,合同即意思表示達(dá)成一致,“要約”一般不得反悔,被視為是“一種真實(shí)的意思表示”,一經(jīng)“承諾”即對(duì)雙方產(chǎn)生約束。但這種法律的抽象并非生活中的真實(shí)狀況。在一般的合同中,砍價(jià)是普遍存在的,而賣(mài)方因?yàn)橐庾R(shí)到砍價(jià)現(xiàn)象的存在,往往會(huì)先將價(jià)格往上提一部分,留出給買(mǎi)方砍價(jià)的空間,于是就有了這樣的諺語(yǔ),“漫天要價(jià),著地還錢(qián)”。當(dāng)沒(méi)有一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)性?xún)r(jià)格出現(xiàn),誰(shuí)也無(wú)法保證在戰(zhàn)略要求“掩蓋”下的議價(jià)能達(dá)成一致。而所謂戰(zhàn)略要求在現(xiàn)實(shí)生活中是層出不窮的,諸如賣(mài)方利用消息不對(duì)稱(chēng)對(duì)買(mǎi)方的欺騙,賣(mài)方的格式條款,買(mǎi)方利用自己的權(quán)勢(shì)進(jìn)行脅迫或趁人之危,可看到一個(gè)悲觀的結(jié)果,即如雙方都允許使用任意的議價(jià)威脅,那么合意就無(wú)法達(dá)成,而秩序也將為赤裸裸的暴力競(jìng)爭(zhēng)所取代。這一種擔(dān)心并非多余,廣泛存在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法就是明證。對(duì)這種極端狀態(tài)的猜想或許可以追溯到霍布斯,他在《利維坦》表達(dá)了這樣一個(gè)信念,如果沒(méi)有第三方強(qiáng)力壓制著雙方,雙方都會(huì)使用自身最壞的威脅,而人類(lèi)由此將墜入“人人相互為戰(zhàn)的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)”[7]。因而人類(lèi)社會(huì)需要一個(gè)普遍存在并擁有無(wú)限強(qiáng)力的機(jī)構(gòu),可以被稱(chēng)為利維坦,也可以是君主、國(guó)家或者法律。庫(kù)特就將這種與科斯定理截然相反的觀點(diǎn)稱(chēng)為“霍布斯定理”。

    民眾在既非完全受制于強(qiáng)力,也非純粹出于合作或?qū)σ?guī)范的服從的兩極之中達(dá)成對(duì)法律的遵從。我們可以引述一段波斯納法官的論斷作為過(guò)渡性結(jié)論:許多人服從法律是因?yàn)椋词箾](méi)有正式的制裁,他們也不能從違法中獲得收益,他們的行為受到了種種因素的制約,例如:習(xí)慣、良心、關(guān)切自己的名譽(yù)或其他互惠因素,綜合考慮風(fēng)險(xiǎn)和機(jī)會(huì)成本之后沒(méi)有凈收益,或者是對(duì)自己惡行的潛在受害者有點(diǎn)同情心或感情。

    3結(jié)語(yǔ)

    “法治的威力,不在對(duì)違法犯罪的嚴(yán)懲,而在勸人相信,那由法律的意象和分類(lèi)構(gòu)筑的世界乃是他能夠擁有的‘唯一合理的生活世界”[8]。越嚴(yán)密的控制其所承受的壓力就越大,當(dāng)人們相信法律是他們能夠擁有的“唯一的生活世界”,但卻是存在腐敗的、不合理的世界時(shí),那么法治建設(shè)所要承受的壓力就龐大無(wú)比了。法律信仰的提倡,是一個(gè)“擬信到賦信”的過(guò)程[9],從改善民眾對(duì)法律的想象這一點(diǎn)來(lái)說(shuō),法律信仰的提倡是有效的。

    參考文獻(xiàn)

    [1][美]伯爾曼.法律與宗教[M].梁治平,譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2003.

    [2]范進(jìn)學(xué).“法律信仰”:一個(gè)被過(guò)度誤解的神話(huà):重讀伯爾曼《法律與宗教》[J].政法論壇,2012(2):161-172.

    [3]許娟.法律何以被能被信仰?:兼與法律信仰不能論者商榷[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))2009(5):3-12.

    [4][美]卓貝克.規(guī)范與法律[M].楊曉楠,涂永前,譯.北京:北京大學(xué)出版社,2012.

    [5][美]羅伯特·埃里克森.無(wú)需法律的秩序:鄰人如何解決糾紛[M].蘇力,譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2003.

    [6][美]唐納德.A.威特曼.法律經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)精選[M].蘇力,譯.北京:法律出版社,2006.

    [7][英]霍布斯.利維坦[M].黎思復(fù),黎廷弼,譯.北京:商務(wù)印書(shū)館,2008.

    [8]馮象.政法筆記[M].南京:江蘇人民出版社,2004.

    [9]許章潤(rùn).法律信仰:中國(guó)語(yǔ)境及其意義[M].桂林:廣西師范大學(xué)出版社,2003.

    (責(zé)編:趙露)

    作者簡(jiǎn)介:王堯歡(1990—),女,布依族,貴州都勻人,碩士研究生,三級(jí)法官助理,研究方向:民商法學(xué)。

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