辭退孕婦，事后知情也是違法解職

復(fù)林

過了兩天，吳琳按照公司要求填寫了雙向選擇表，申請轉(zhuǎn)到供應(yīng)鏈金融籌備組任職，人力資源總監(jiān)趙亞讓她聽候安排

女職工因雙向選擇落選而被解除勞動合同。不久，她發(fā)現(xiàn)已懷有身孕，遂要求原單位讓她復(fù)崗并享受生育保障待遇。那么，雙方解除勞動關(guān)系時(shí)，均不知道其系孕婦，單位屬于違法解職嗎？7月13日，經(jīng)過仲裁和江西省南昌市兩級法院的審理，給出了結(jié)果。

要求復(fù)崗被拒

31歲的吳琳，原在國有金融機(jī)構(gòu)工作。2016年12月經(jīng)獵頭公司牽線，她跳槽到江西省南昌市某投資公司。鑒于吳琳有5年的金融工作經(jīng)驗(yàn)，也是投資公司引進(jìn)的人才，董事會決定讓她出任新設(shè)的固收業(yè)務(wù)部經(jīng)理，約定年薪15.5萬元，另外根據(jù)年度效益，計(jì)發(fā)績效獎(jiǎng)。2017年1月5日，雙方暫訂了2年期的勞動合同。但是，吳琳帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)開展固收業(yè)務(wù)，舉步維艱。固收業(yè)務(wù)部雖竭盡全力開發(fā)客戶資源，收效不大。公司在年終沒有發(fā)績效獎(jiǎng)給吳琳。

2018年8月9日，吳琳被約請到總經(jīng)理辦公室談話，總經(jīng)理周偉神色凝重，咂了咂嘴說，一年多過去了，你們固收部的業(yè)務(wù)進(jìn)展緩慢，與預(yù)期相差甚遠(yuǎn)，董事會研究決定，內(nèi)部機(jī)構(gòu)進(jìn)行改造重組。吳琳聽出周總的弦外之音，是責(zé)備她工作不力的意思，當(dāng)即辯解道，她已經(jīng)盡力了，固收業(yè)務(wù)進(jìn)展不順利有多種原因，比如政府對金融市場的治理整頓等等。周總打了一個(gè)暫停的手勢，聲稱公司沒有對她問責(zé)就已經(jīng)很給面子了，還指了指辦公桌上放著的文件說：“這是薪酬調(diào)整通知，沒意見就請簽字?！眳橇战舆^來定睛細(xì)看，主要內(nèi)容是吳琳的全年薪酬總額降為12萬元，取消績效工資。吳琳弱弱地問：“入職合同上寫明了15萬多元呀，怎么說變就變了？”周總表示，簽不簽字，悉聽尊便。吳琳猶豫片刻后簽名確認(rèn)。

過了兩天，吳琳按照公司要求填寫了雙向選擇表，申請轉(zhuǎn)到供應(yīng)鏈金融籌備組任職，人力資源總監(jiān)趙亞讓她聽候安排。孰料，8月下旬，趙亞卻當(dāng)面遞給吳琳解除勞動關(guān)系通知書，其中載明，鑒于公司業(yè)務(wù)停滯，固收業(yè)務(wù)部被撤銷，現(xiàn)根據(jù)董事會決議，即日起與吳琳終止勞動合同。吳琳當(dāng)即表示異議：“降低點(diǎn)收入我都忍了，兩年的合同還沒到期，公司無權(quán)解除！”趙亞勸道：“你在雙向選擇中落選了，公司按規(guī)定給你經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，差不多得了。” 吳琳針鋒相對說：“所謂的雙向選擇是暗箱操作，沒有做到公開公平，我要告你們！”

2018年8月31日，吳琳以公司進(jìn)行雙向選擇沒有公開透明為由，到南昌市勞動公司人事爭議仲裁委員會，提交了仲裁申請書，申請事由是投資公司違法解除與她的勞動關(guān)系。仲裁審理期間，吳琳因?yàn)槔贈]有如期，就去醫(yī)院做檢查，診斷顯示她早孕51天。也就是說，她在被公司辭退時(shí)已經(jīng)是孕婦。而孕婦的工作權(quán)利是受法律保護(hù)的，公司無權(quán)解除與她的勞動關(guān)系。

2018年9月21日，吳琳變更仲裁請求申請書，主張確認(rèn)投資公司于2018年8月24日解除與其勞動合同關(guān)系系違法解除，投資公司繼續(xù)履行2017年1月5日簽訂的《勞動合同書》，并向魏丹支付2018年8月24日之日起至恢復(fù)工作期間的工資，計(jì)算至2018年9月21日暫計(jì)1萬元，還需向吳琳支付未發(fā)放的獎(jiǎng)金共計(jì)118881.71元。后南昌市勞動人事爭議仲裁委員會裁決：一、確認(rèn)解除違法，雙方勞動關(guān)系自2018年8月24日起恢復(fù)，投資公司與吳琳繼續(xù)履行勞動合同。2019年1月，仲裁委員會下達(dá)裁決書，確認(rèn)投資公司系違法解除合同，雙方勞動關(guān)系自2018年8月24日起恢復(fù)，投資公司向吳琳支付8月24日至9月21日工資9195.4元。駁回吳琳的其他請求。

此時(shí)，吳琳身孕已經(jīng)顯懷，她拿著裁決書要去上班，趙亞告知，公司沒有崗位可以安排，并且已經(jīng)到法院起訴，很可能會撤銷仲裁裁決。吳琳當(dāng)場叫板說：“本來我都不打算再爭獎(jiǎng)金了，既然這樣，我要把欠發(fā)的績效獎(jiǎng)追回來，法庭上見！”

數(shù)次激烈交鋒

投資公司向南昌市高新區(qū)法院起訴，請求撤銷仲裁裁決，不予恢復(fù)與吳琳的勞動關(guān)系。吳琳則起訴請法院判令公司補(bǔ)發(fā)獎(jiǎng)金，生育待遇另行計(jì)算。雙方互為原被告，兩案合并審理。因吳琳在妊娠期內(nèi)，法院延期開庭。

2019年5月5日，吳琳在婦幼醫(yī)院誕下女兒。不久，她向投資公司寄發(fā)關(guān)于勞動關(guān)系恢復(fù)及產(chǎn)假的告知函。同時(shí)，再次申請勞動仲裁，提出由投資公司支付2018年9月22日至2019年5月4日期間的工資為74333元;2019年5月5日起至2019年7月29日期間的產(chǎn)假工資28333元。并由公司支付生育檢查、醫(yī)療費(fèi)用14039.27元。2019年9月4日，仲裁委作出裁決，投資公司支付吳琳生育津貼11670元、產(chǎn)前檢查費(fèi)560元、生育醫(yī)療費(fèi)1600元。

對此裁決，投資公司和吳琳同樣不服，分別向法院申請?jiān)黾釉V訟請求。投資公司提出，按規(guī)定，吳琳應(yīng)在分娩醫(yī)療結(jié)束30日內(nèi)自行或委托單位到省社保中心申請結(jié)算相關(guān)生育保險(xiǎn)待遇，其直接要求原單位支付生育保險(xiǎn)待遇不符合法律規(guī)定，且吳琳提交的醫(yī)療費(fèi)發(fā)票無法判斷是否超出了生育基金應(yīng)當(dāng)保險(xiǎn)的范圍。吳琳則請求，按照《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第八條規(guī)定，投資公司沒有為她繳納仲裁裁決確定恢復(fù)勞動關(guān)系后的社會保險(xiǎn)，她的生育保險(xiǎn)待遇應(yīng)按其產(chǎn)前工資標(biāo)準(zhǔn)支付。

2019年1月7日，因投資公司與吳琳互為原被告，法院合并公開審理。

法庭上，投資公司訴稱，雙方的勞動合同已處于事實(shí)上的解除狀態(tài)，不存在恢復(fù)勞動關(guān)系、繼續(xù)履行勞動合同的可能。法律僅規(guī)定孕期用人單位不能據(jù)此解除勞動合同，并沒有規(guī)定已經(jīng)解除勞動合同的員工事后懷孕的，可以要求恢復(fù)勞動關(guān)系。吳琳并沒有證據(jù)證明與投資公司解除勞動合同時(shí)，已處在懷孕狀態(tài)。雙方解除勞動合同是協(xié)商一致的結(jié)果，并非投資公司單方解除。吳琳申請參加了投資公司的雙向選擇方案，并了解若雙向選擇未被選中，公司將辭退吳琳的后果。吳琳未被選中，公司依約與其解除勞動合同，并支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金19000元。同時(shí)，吳琳自2018年8月24日至9月21日未在投資公司處從事任何工作，投資公司無需支付吳琳在此期間的工資9195.4元。

針對投資公司作為原告的訴訟，吳琳向法庭提交了電話錄音，證明其對落選即被辭退的后果事先并不知曉，投資公司亦未公開雙向選擇標(biāo)準(zhǔn)、吳琳落選的具體理由。她說，投資公司宣布固收業(yè)務(wù)部撤銷，需要在全體員工范圍內(nèi)進(jìn)行雙向選擇，僅向員工提供了申請表，未向員工出示雙向選擇方案。雙向選擇結(jié)果出來后，公司原本表示愿意接收吳琳留在投資二部，但之后卻安排吳琳到投資一部。過了幾個(gè)小時(shí)，公司副總又通知，表示要辭退吳琳。公司反復(fù)無常的行為，恰恰證明了其解除勞動關(guān)系的隨意性。吳琳在簽收解除勞動關(guān)系回執(zhí)時(shí)，明確寫明公司是違法解除，不存在所謂的協(xié)商一致解除。同時(shí)，吳琳在被辭退時(shí)已經(jīng)懷孕。依照法律規(guī)定，公司不得在孕期解除合同。公司單方違法解除勞動關(guān)系而引起勞動爭議。應(yīng)當(dāng)支付勞動者在仲裁訴訟期間的工資。

針對吳琳作為原告的訴訟，投資公司答辯稱，吳琳要求投資公司支付2018年9月22日至2019年5月4日期間的工資及產(chǎn)假工資，屬基于同一事實(shí)、理由和仲裁請求的重復(fù)申訴，違反了一事不再理的原則，法院應(yīng)予駁回。按規(guī)定，吳琳應(yīng)在分娩醫(yī)療結(jié)束30日內(nèi)自行或委托單位到省社保中心申請結(jié)算相關(guān)生育保險(xiǎn)待遇，故其直接要求投資公司支付生育保險(xiǎn)待遇不符合法律規(guī)定，且根據(jù)吳琳提交的醫(yī)療費(fèi)發(fā)票，無法判斷是否超出了生育基金應(yīng)當(dāng)保險(xiǎn)的范圍。

訴訟中，投資公司和吳琳均認(rèn)可，2018年8月24日，投資公司通知與吳琳解除勞動關(guān)系時(shí)，雙方均不知曉吳琳已有孕在身。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，用人單位違反法律規(guī)定解除或終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。雖然吳琳舉證證明事后發(fā)現(xiàn)懷孕，但不能據(jù)此反推投資公司是因違反“用人單位不得與已懷孕的女職工解除勞動合同”為由違法解約，而應(yīng)審查用人單位通過雙向選擇機(jī)制與吳琳解除勞動關(guān)系是否合法。根據(jù)已查明的事實(shí)，投資公司現(xiàn)無證據(jù)證明雙向選擇方案通知，以及相關(guān)會議明確告知了吳琳關(guān)于“落選即被辭退”的后果，而從吳琳提供的電話錄音內(nèi)容可知，她對落選即被辭退的結(jié)果事先并不知曉，投資公司也未說明雙向選擇標(biāo)準(zhǔn)、吳琳落選的具體理由。至于吳琳主張投資公司應(yīng)向其支付未發(fā)放的2017年獎(jiǎng)金共計(jì)118881.71元，但對于獎(jiǎng)金數(shù)額、發(fā)放情況，吳琳未能舉證證明，即使在吳琳提供的電話錄音中，投資公司亦未明確表示公司將發(fā)放員工的2017年獎(jiǎng)金。而通過投資公司提供的《薪酬調(diào)整通知書》、吳琳工資發(fā)放明細(xì)、銀行流水等證據(jù)可知，自2017年9月1日起，吳琳已簽字認(rèn)可薪酬調(diào)整為每月10000元、每年120000元的工資標(biāo)準(zhǔn)，且投資公司已按月發(fā)放了吳琳調(diào)整工資之前的相關(guān)績效，故吳琳主張尚有未發(fā)放的2017年獎(jiǎng)金，證據(jù)不足，不予支持。

法庭指出，用人單位以未達(dá)到單位考評考核標(biāo)準(zhǔn)為由單方通知解除勞動合同，而未通過相關(guān)方式確認(rèn)勞動者不能勝任現(xiàn)任崗位，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整崗位仍不能勝任工作的，勞動者主張用人單位違法解除勞動關(guān)系，合理有據(jù)，應(yīng)予支持。吳琳請求恢復(fù)與投資公司的勞動關(guān)系，有事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予支持。而用人單位違法解除勞動合同，造成勞動者工資收入損失的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者本人應(yīng)得工資支付給勞動者。

2019年12月27日，南昌市高新區(qū)法院作出一審判決，撤銷投資公司對吳琳作出的《解除勞動關(guān)系通知書》，吳琳與投資公司之間的勞動關(guān)系自2018年8月24日起恢復(fù)。投資公司向吳琳發(fā)放2018年8月24日起至9月21的工資10000元，支付吳琳2019年5月5日至2019年7月29日期間的生育津貼28333元、生育醫(yī)療費(fèi)用2160元，駁回吳琳的其他訴訟請求。

終審落槌定音

吳琳和投資公司均不服一審判決，向南昌市中級人民法院提出上訴。吳琳請求二審改判由投資公司支付相應(yīng)的獎(jiǎng)金。投資公司則堅(jiān)持認(rèn)為，無需繼續(xù)履行公司與吳琳的勞動合同。同時(shí)，吳琳自分娩結(jié)束至今，從未與公司商討任何相關(guān)生育保險(xiǎn)待遇問題，而直接要求單位支付生育檢查、醫(yī)療費(fèi)用不符合法律規(guī)定。

二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，吳琳懷孕時(shí)間認(rèn)定的問題。作為女性個(gè)體如已懷孕，其受孕發(fā)生的時(shí)間理應(yīng)是確定的，但在醫(yī)學(xué)臨床上，受孕時(shí)間卻無法確定。因此，對于吳琳孕期的確定，法院只能依照一般性的醫(yī)學(xué)常識進(jìn)行倒推。據(jù)查，2018年9月20日，吳琳在醫(yī)院做彩超檢查，已見胚芽和心管搏動。雖然現(xiàn)有醫(yī)學(xué)水平只能估算女性懷孕的大致時(shí)間，可以推定妊娠5周或者6周，但從有利于保護(hù)女性勞動者的角度出發(fā)，遵從從寬原則推定孕婦的懷孕時(shí)間。應(yīng)認(rèn)定妊娠時(shí)間為6周。故其懷孕的起始時(shí)間應(yīng)為2018年8月9日。

投資公司是否違法解除吳琳的勞動關(guān)系？《勞動合同法》第四十條第三項(xiàng)規(guī)定“勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧诱弑救嘶蛘哳~外支付勞動者一個(gè)月工資后，可以解除勞動合同?！蓖顿Y公司主張雙方在解約時(shí)均不知道吳琳已懷孕的事實(shí)，公司并非據(jù)此與吳琳解除勞動合同，而是基于公司業(yè)務(wù)無法順利開展，撤銷業(yè)務(wù)部門，勞動合同履行的客觀情況發(fā)生重大變化，又無法與勞動者達(dá)成變更協(xié)議，因此書面通知解除勞動合同，不屬于違法解除。對此，二審法院認(rèn)為，《勞動合同法》第42條第四項(xiàng)規(guī)定女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，用人單位不得依照本法第40條、第41條的規(guī)定解除勞動合同。吳琳系從2018年8月9日開始計(jì)算孕期，而投資公司向吳琳下發(fā)解除勞動合同的時(shí)間為2018年8月24日，雖然投資公司并不知曉吳琳已懷孕，但在作出解除勞動合同決定之前，吳琳懷孕的事實(shí)客觀存在，投資公司解除與吳琳的勞動合同雖不是故意違反勞動法的禁止性規(guī)定，但依然構(gòu)成違法解除。一審法院認(rèn)為“投資公司未通過相關(guān)方式確認(rèn)勞動者不能勝任現(xiàn)任崗位，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整崗位仍不能勝任工作便解除勞動合同的行為，屬于違法解除”，系對事實(shí)和理由認(rèn)定錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。

吳琳的獎(jiǎng)金是否應(yīng)當(dāng)支持？2017年12月25日，吳琳已簽字認(rèn)可公司關(guān)于薪酬自2017年9月1日調(diào)整為年收入12萬元，無績效工資的新標(biāo)準(zhǔn)，且投資公司已按月發(fā)放了吳琳調(diào)整工資之前的相關(guān)績效，吳琳未提供充足的證據(jù)推翻法院認(rèn)定的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，故對吳琳要求補(bǔ)發(fā)2017年獎(jiǎng)金的主張，不予支持。

今年7月13日，江西省南昌市中級法院終審落槌定音，駁回吳琳和投資公司的上訴，維持原判。（文中涉案單位和人員均為化名）