產(chǎn)權(quán)保護(hù)視角下非法集資行為刑事規(guī)制的教義學(xué)重塑

莫洪憲 尚 勇

(武漢大學(xué)法學(xué)院刑事法研究中心，湖北武漢430072;貴州大學(xué)法學(xué)院，貴州貴陽550025)

我國《憲法》第十二條規(guī)定:“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯?！钡谑龡l規(guī)定:“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯?！钡谑粭l規(guī)定:“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。國家保護(hù)個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益?！边@構(gòu)成了我國關(guān)于產(chǎn)權(quán)保護(hù)的憲法基礎(chǔ)。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展和日趨復(fù)雜，以預(yù)防和打擊非法集資犯罪為規(guī)范目的的相關(guān)刑法條款引起了一系列消極的后果，與產(chǎn)權(quán)保護(hù)的憲法要求、現(xiàn)實理念和政策多有抵觸。因而有必要將非法集資行為的刑事規(guī)制實踐置于當(dāng)前中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大背景和產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新視野下，對其重新加以審視，考察現(xiàn)有規(guī)制路徑的缺陷和失當(dāng)之處，并在教義學(xué)上提出合理可行的建議。

一、產(chǎn)權(quán)保護(hù)視角下非法集資行為刑事規(guī)制的問題審視

歸屬清晰、權(quán)責(zé)明確、保護(hù)嚴(yán)格、流轉(zhuǎn)順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的基石，刑法無疑是產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度中極為重要的一環(huán)。一方面，刑事立法和司法實踐應(yīng)該對公民個人的產(chǎn)權(quán)、非公有制經(jīng)濟(jì)組織的產(chǎn)權(quán)和公有制經(jīng)濟(jì)組織的產(chǎn)權(quán)一視同仁，平等保護(hù)。另一方面，刑法在產(chǎn)權(quán)保護(hù)上應(yīng)該抑制法律家長主義尤其是“硬家長主義”的觀念①法律家長主義中的“家長主義”存在“硬家長主義”與“軟家長主義”之分:前者認(rèn)為，為使某人免受自我損害，相關(guān)立法就算違背該人意愿而對其進(jìn)行干預(yù)也是必要和正當(dāng)?shù)?后者認(rèn)為，國家僅有權(quán)防止非基于自愿的自我損害。參見［美］喬爾·范伯格:《刑法的道德界限》(第三卷)，方泉譯，商務(wù)印書館2015年版，第11-12頁。，最大程度地尊重經(jīng)濟(jì)主體就其產(chǎn)權(quán)所做的決斷，不能過度干預(yù)經(jīng)濟(jì)主體在市場經(jīng)濟(jì)活動中的自主決策和選擇?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)不同于放任自流的古典市場經(jīng)濟(jì)，但自由交易仍然是市場經(jīng)濟(jì)的決定性特征。市場經(jīng)濟(jì)通過價格、競爭、供求、風(fēng)險等市場機(jī)制實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的自調(diào)適功能、資源的優(yōu)化配置功能和對經(jīng)濟(jì)利益的分配功能［1］。適度的風(fēng)險本就是市場經(jīng)濟(jì)活力的體現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)主體對風(fēng)險的理性預(yù)估和基于此的行動均屬于市場調(diào)節(jié)的當(dāng)然范疇，并非市場經(jīng)濟(jì)中的任何風(fēng)險與交易損失都需要由刑法來防控。刑法過分積極活躍地介入市場不僅不利于經(jīng)濟(jì)主體交易理性的塑造和培養(yǎng)，也會嚴(yán)重扭曲市場經(jīng)濟(jì)的正常形態(tài)，甚至難免以保護(hù)為名形成妨害之實。以產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基本要求視之，我國現(xiàn)階段關(guān)于非法集資行為的刑事規(guī)制面臨著金融刑事規(guī)范的不確定性困境，并存在對經(jīng)濟(jì)主體實質(zhì)不平等的忽視和對金融交易自由的妨礙等問題。

(一)金融刑法規(guī)范的不確定性對經(jīng)濟(jì)主體產(chǎn)權(quán)的可能威脅

現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)理論認(rèn)為，國家可以基于團(tuán)結(jié)國民、管理通貨和推行福利政策等需要而對市場進(jìn)行合理干預(yù)［2］。難題在于，當(dāng)國家以不同的方式介入市場經(jīng)濟(jì)活動時，我們?nèi)绾螌ζ浔匾院驼?dāng)性作出中肯的評價。刑法規(guī)制的界限問題是其中最具爭議的話題之一②關(guān)于我國經(jīng)濟(jì)刑法犯罪化趨勢的理論爭議，參見孫國祥:《20年來經(jīng)濟(jì)刑法犯罪化趨勢回眸及思考》，載《華南師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2018年第1期，第49-50頁。。侵犯法益是行為之刑事違法性的本質(zhì)所在，行為對法益的侵害或者威脅只有達(dá)到一定程度才能以犯罪論處。刑法介入經(jīng)濟(jì)活動的根據(jù)不外乎經(jīng)濟(jì)主體的行為具有某種嚴(yán)重程度的法益侵犯性。主流觀點認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)犯罪不只侵害個人利益，更是對經(jīng)濟(jì)活動的社會性超個人利益的侵犯，相應(yīng)地，經(jīng)濟(jì)刑法所要保護(hù)的法益主要是國家整體經(jīng)濟(jì)秩序以及經(jīng)濟(jì)的有序過程［3］。我國刑法學(xué)者強(qiáng)調(diào)，經(jīng)濟(jì)刑法的保護(hù)法益不是籠統(tǒng)的“市場經(jīng)濟(jì)秩序”，而是市場平等主體的經(jīng)濟(jì)自由和(或)與此相關(guān)的市場經(jīng)濟(jì)條件下的社會或者國家公共利益［4］。這種通過教義學(xué)的建構(gòu)以使經(jīng)濟(jì)刑法保護(hù)法益的內(nèi)涵清晰化的嘗試值得肯定，不過理論界遠(yuǎn)未就此達(dá)成共識。

通常認(rèn)為，罪刑規(guī)范的保護(hù)法益對構(gòu)成要件的解釋和構(gòu)成要件符合性的判斷具有指導(dǎo)意義。但正如勞東燕教授所指出的那樣，法益的日益抽象化促使法益被期望履行的批判功能越趨崩潰［5］。金融刑法以抽象的“金融秩序”或者“金融管理秩序”為名將某些金融行為犯罪化，解釋者再用其作為行為評價和犯罪認(rèn)定的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)基本等同于循環(huán)論證，幾乎任何想要的結(jié)論都能夠在其下獲得“驗證”。更嚴(yán)重的是，“金融秩序”或者“金融管理秩序”在解讀上的可伸縮性加上金融刑法本身多概括性表述和倚重前刑法規(guī)范的特點，會大大削弱金融刑法規(guī)范的確定性?！翱深A(yù)測性是法治的典型特征。獲得司法結(jié)論的可預(yù)測性和司法中法律的一致性，有助于確保司法裁判的協(xié)調(diào)，從而以法院解決爭端的方式給人們帶來更大的確定感。”［6］金融刑法的不確定性會導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)主體對刑事制裁可預(yù)測性的降低，使其從事金融活動以及其他經(jīng)濟(jì)活動的自由空間和循法而行的預(yù)期變得不可捉摸，這顯然不利于刑事法治的貫徹。

如今各類經(jīng)濟(jì)主體都被卷入市場，并在其中尋求彼此所需，達(dá)成不同的目標(biāo)，實現(xiàn)各自的價值。經(jīng)濟(jì)主體對保障資金鏈的需求和逐利的天性會鼓勵其在市場中不斷探索乃至冒險，容易使自己游走于所謂的灰色地帶。金融刑法的不確定性導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)主體的行為是否構(gòu)成金融犯罪常取決于一時的金融環(huán)境、金融政策和司法者所秉持的理念及其自由裁量權(quán)。作為裁判標(biāo)準(zhǔn)的罪刑規(guī)范常在合法的金融活動和應(yīng)受刑事制裁的金融犯罪之間來回游移，為事實上的選擇性刑事司法留下了空間。由于金融刑法規(guī)范較大的解釋彈性，偵查機(jī)關(guān)在對金融犯罪的偵查過程中很容易為相關(guān)行為找到對應(yīng)的罪名，進(jìn)而予以立案偵查;法院在適用金融刑法時也不會輕易宣告行為無罪，絕大多數(shù)情況下只會做貌似合理的入罪解釋。這意味著，當(dāng)涉及涉案財產(chǎn)的處置和罰金刑或者沒收財產(chǎn)刑的執(zhí)行時，即使刑事偵查機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)“依法”而行，相關(guān)主體的財產(chǎn)權(quán)仍有可能因為不合理的刑事規(guī)制而遭受不應(yīng)有的損害。

(二)刑事實踐對不同所有制經(jīng)濟(jì)金融不平等待遇的忽視

根據(jù)國家統(tǒng)計局的統(tǒng)計，截至2016年年底，我國國有企業(yè)法人為13.23萬多個，民營企業(yè)則達(dá)到了2309.20萬戶，民企就業(yè)人數(shù)為17 997.1萬人。與國有企業(yè)為數(shù)不多但幾乎是我國支柱產(chǎn)業(yè)中的主導(dǎo)性力量不同，民營企業(yè)以中小微型為主。數(shù)據(jù)顯示，截至2017年年底，中國中小微型企業(yè)受到完全融資約束占35%，部分融資約束6%，從正規(guī)部門融資的融資缺口率高達(dá)43%［7］。有研究證實，我國民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展在很大程度上受制于金融制度演進(jìn)，民營企業(yè)融資困境是當(dāng)前抑制型金融環(huán)境的必然結(jié)果，也就是說，民營企業(yè)融資困境根源于現(xiàn)行金融體制無法為其提供適宜的金融服務(wù)［8］。國有銀行的壟斷、金融壓抑和所有制歧視阻礙了資金從低效的國有企業(yè)流向高收益的民營企業(yè)［9］?；蛟S有觀點認(rèn)為，我國金融法律制度并沒有限制正規(guī)金融機(jī)構(gòu)向民營企業(yè)提供融資，不同所有制企業(yè)在融資的法律地位上是平等的，但眾所周知，我國國有企業(yè)無論在生產(chǎn)經(jīng)營方面還是在享受國家政策扶持方面都具有民營企業(yè)不能比擬的先天優(yōu)勢，這使得國有企業(yè)更容易獲得正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的融資貸款。

民營企業(yè)受制于“低一等”的身份地位，要想在激烈競爭的市場中求得生存并盈利，除了提供更優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品和服務(wù)之外，還必須“自謀生路”，從所謂的非正規(guī)渠道融資，以維系和擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營。按理說，刑事司法實踐應(yīng)該充分考慮民營企業(yè)在國計民生中的重要作用和在資金支持上的弱勢地位，對民營企業(yè)的相關(guān)經(jīng)濟(jì)行為進(jìn)行規(guī)制時秉持刑法謙抑的精神。可事與愿違，根據(jù)北京師范大學(xué)中國企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心發(fā)布的報告，2014年度和2015年度，非法吸收公眾存款罪不僅是我國民營企業(yè)家觸犯的高頻罪名，而且在報告收集的案例范圍內(nèi)觸犯該罪的全是民營企業(yè)家［10］。此外，刑事司法實踐并不區(qū)分所吸收存款的用途，即使企業(yè)及(或)其責(zé)任者將吸收的資金用于日常的生產(chǎn)經(jīng)營，仍會構(gòu)成非法吸收公眾存款罪①參見中華人民共和國最高人民法院(2017)最高法刑申236號駁回申訴通知書。。這造成了相當(dāng)詭異的局面:國家宣布鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但民營企業(yè)要從正規(guī)渠道獲取所需資金異常艱難;當(dāng)民營企業(yè)試圖從非正規(guī)渠道“輸血”時，刑法隨時都有可能斬斷企業(yè)的“輸血”管道，予其以致命一擊，從而固化、加深了民營企業(yè)在待遇上的不平等。如此現(xiàn)實自然讓民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)保護(hù)難以落實。

(三)唯結(jié)果論傾向?qū)鹑诮灰鬃杂傻臎_擊

市場經(jīng)濟(jì)以交易自由為核心特征。私有產(chǎn)權(quán)的重要性體現(xiàn)在，它為市場主體奠定了自由選擇的基礎(chǔ)，使其有機(jī)會、有能力從市場的相互依賴性和剝削中退出來，避免自身和家庭處境的進(jìn)一步惡化［11］。自由不是如愿以償?shù)哪芰?，自由意味著主體擁有選擇的機(jī)會，承受自我抉擇的負(fù)擔(dān)，并承擔(dān)因自由行動而產(chǎn)生的后果［12］?！懊總€人為自己的行為負(fù)責(zé)，是一個自由社會所必須具備的屬性，有理由相信，個人基于自利的行為選擇，會照顧好自己——哪怕這是不完美的——但這種自由的契約機(jī)制是必需的?！保?3］對于進(jìn)入市場的投資者而言，最好的保護(hù)就是尊重其依照自己的意愿處理本人財產(chǎn)的自由，法律不需要為其在正常的市場風(fēng)險與博弈中遭受的損失買單，除非他確實因為遭遇他人的欺詐、脅迫、強(qiáng)制等而喪失了選擇的自由。

非法吸收存款案件中的投資人多抱有濃厚的投機(jī)心理?！霸谕顿Y‘高額回報，見效快’‘錢生錢，利滾利’等諸多利誘之下，集資參與人企圖以投機(jī)方式獲取高額回報。此時，他們往往將理性投資的意識拋之腦后，甘冒風(fēng)險積極配合集資人進(jìn)行非法集資活動?！保?4］就這種自陷風(fēng)險的行為，刑法理論上一般用自我答責(zé)原理排除另一方的歸責(zé)，即“被害人認(rèn)識到他人的行為具有給自己的法益造成損害的危險，卻要求、允許或者接受他人實施該危險行為，由此而產(chǎn)生的損害結(jié)果，就應(yīng)該由被害人承擔(dān)責(zé)任”［15］。但司法實踐的規(guī)制邏輯多數(shù)時候未必如此。當(dāng)集資行為未造成公眾經(jīng)濟(jì)損失時，刑偵部門一般不會立案處理;當(dāng)集資人出現(xiàn)虧損或者資金鏈斷裂，給公眾帶來不同程度的經(jīng)濟(jì)損失時，相關(guān)部門為防止群體性事件，降低社會影響，維護(hù)社會穩(wěn)定，才會對非法集資進(jìn)行追訴［16］。這種唯結(jié)果論的做法的危害主要體現(xiàn)在兩個方面:其一，對作為市場經(jīng)濟(jì)主體的投資人過度“寵溺”。這不但不利于投資理性和責(zé)任意識的培養(yǎng)，還會助長投資人“錢拿不回來就鬧”的歪斜心思，從而易使刑事司法受到裹挾，不當(dāng)介入經(jīng)濟(jì)糾紛。其二，對集資人“資不抵債”不加區(qū)分地予以刑事規(guī)制。這會使得具有潛力但暫時遇到困難的企業(yè)雪上加霜，進(jìn)而打擊經(jīng)濟(jì)主體創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)的熱情和信心，埋沒企業(yè)家的才能。經(jīng)濟(jì)主體如果在市場風(fēng)險之外還要時刻面臨過分的刑事風(fēng)險，其產(chǎn)權(quán)就沒有了切實的保障。

二、產(chǎn)權(quán)保護(hù)視角下非法集資行為刑事規(guī)制的理念探析

我國長期以來都是采取金融監(jiān)管本位的立場，但按照現(xiàn)代金融經(jīng)濟(jì)的要求，金融犯罪治理的刑事政策應(yīng)該向金融交易本位主義轉(zhuǎn)變［17］?！霸诮鹑谥刃虻慕Y(jié)構(gòu)中，金融交易秩序是目的，金融管理秩序是手段，金融秩序的實質(zhì)則是運(yùn)用公權(quán)力保障金融交易主體間的平等自由。”［18］如前所述，我國現(xiàn)有金融刑法規(guī)范具有不確定性，存在較大的解釋空間，因而刑事司法實踐在認(rèn)定非法集資犯罪時堅持何種理念會直接影響刑事處罰的范圍。從產(chǎn)權(quán)保護(hù)的視角來看，平等保護(hù)經(jīng)濟(jì)主體和尊重金融交易自由應(yīng)當(dāng)是非法集資行為刑事規(guī)制過程中必須堅守的原則。

(一)符合金融主體平等保護(hù)和金融交易自由原則

中共中央、國務(wù)院《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》強(qiáng)調(diào)加大對非公有財產(chǎn)的刑法保護(hù)力度，申明公有制經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)權(quán)不可侵犯，非公有制經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)權(quán)同樣不可侵犯，并要求準(zhǔn)確把握經(jīng)濟(jì)違法行為入刑標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)確認(rèn)定經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)犯罪的性質(zhì)，防范刑事執(zhí)法介入經(jīng)濟(jì)糾紛，防止選擇性司法。很明顯，經(jīng)濟(jì)主體不能因為所有制形式的差別而遭遇不平等的待遇，同時經(jīng)濟(jì)主體的交易自由應(yīng)該獲得最大程度的尊重。

“如果不能給予所有的市場主體以平等的產(chǎn)權(quán)保護(hù)，就不是真正的、統(tǒng)一的、具有競爭性的市場機(jī)制。而一旦缺乏這一點，那么基于市場公平競爭所實現(xiàn)的優(yōu)勝劣汰、產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級、優(yōu)化資源配置的效率等各種政策目標(biāo)，都不可能得到實現(xiàn)?！保?9］我國民營企業(yè)在服務(wù)國計民生、提供就業(yè)、推進(jìn)社會持續(xù)創(chuàng)新等諸多方面發(fā)揮著不可替代的作用，在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)中占據(jù)極其重要的地位。但與國有企業(yè)相比，民營企業(yè)的待遇與其貢獻(xiàn)明顯失衡，其中最突出的表現(xiàn)當(dāng)是后者在融資方面的艱難處境。這是一種實質(zhì)上的不平等。當(dāng)正規(guī)融資渠道融資不暢時，民營企業(yè)因生產(chǎn)經(jīng)營的需要而從民間直接融資的行為具有基本的正當(dāng)性，如果不分情況一律予以刑事打擊則是非正義的。平等是正義之題中的應(yīng)有之義［20］，刑法至少不應(yīng)該加劇由傳統(tǒng)金融制度所造就的不平等。在正規(guī)融資渠道能夠充分滿足民營企業(yè)以及個體經(jīng)濟(jì)從事生產(chǎn)經(jīng)營的融資需求之前，有理由呼吁和期待刑法最大限度地克制在集資犯罪上表現(xiàn)出來的貿(mào)然性。更何況，目前國家金融改革正朝著放寬民間金融的方向前進(jìn)，刑法要避免成為民間金融制度改革之路上的羈絆。

現(xiàn)代金融秩序的本質(zhì)是公權(quán)力保障下的金融交易主體的平等和自由。一般認(rèn)為，自由是一切能夠按照自己的意識進(jìn)行的行為，即能夠按照自己的知(認(rèn)知、理解)情(愿望、理想)意(意志、目的)進(jìn)行的行為，但更精確地說，自由是沒有外在強(qiáng)制而能夠按照自己的意志進(jìn)行的活動［21］。市場交易自由中的“自由”未必有廣義上的自由那么寬泛，亦未必如精確意義上的自由那么狹隘。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，每個人都享有法律(民法)上的行為自由，其核心是合同自由，合同自由包括任意取得和出讓經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)的自由［22］。當(dāng)合同主體因受惡意欺詐、不法脅迫而為有瑕疵的意思表示時，實際上是處于不完全自由的意志狀態(tài)，所以法律賦予其可撤銷的效果。如果行為人在市場交易中有意實施大量的欺詐、脅迫等行為，他就可能不止負(fù)擔(dān)民法上的不利后果，還應(yīng)該為多次或者集中擾亂其他主體的交易自由而承擔(dān)刑事責(zé)任。反過來說，如果市場交易主體沒有受到強(qiáng)制、脅迫和欺詐，其在交易中因市場風(fēng)險而遭受的損失原則上應(yīng)該由自己承擔(dān)。

(二)接受現(xiàn)有金融法制體系和金融政策的制約

非法集資犯罪以非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪為主，其他罪名涉及擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，非法經(jīng)營罪以及擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪等，多屬行政犯，即國家出于行政取締目的而規(guī)定的犯罪。由于行政犯一般不直接觸犯社會的基本倫理，人們對其違法性和危害性的感知相對遲鈍，如果不根據(jù)國家予以犯罪化的特定目的去認(rèn)識行政犯的罪刑規(guī)范，就不可能做到罪與非罪的準(zhǔn)確界分，在相關(guān)罪刑規(guī)范(比如金融刑法規(guī)范)并不十分明確的時候更是如此?！皣覟榇俪山?jīng)濟(jì)的發(fā)展與配合經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的變動，其所訂定之指導(dǎo)、獎勵、限制與禁止經(jīng)濟(jì)行為的經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易及財稅等法令，也要隨時作適度的調(diào)整與更張。所以，經(jīng)濟(jì)刑法所規(guī)定的內(nèi)涵是具有高度技術(shù)性的法定犯，它不可能一成不變地屬于刑事不法，或行政不法的領(lǐng)域。易言之，即刑事不法與行政不法的界限在經(jīng)濟(jì)刑法中常是具有彈性而易變動的。”［23］經(jīng)濟(jì)行為刑事不法的認(rèn)定不可能與其行政不法截然分離。前刑法的行政和經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)對于認(rèn)識和發(fā)掘國家在治理金融犯罪中的立場和目的而言具有極其重要的意義，我們必須將非法集資行為的刑事規(guī)制置于整個金融法律體系的視野之中。

根據(jù)學(xué)者的歸納，目前我國法律認(rèn)可的正規(guī)的融資渠道只有商業(yè)銀行、信托、股票、公司債券、企業(yè)債券、保險、證券投資基金、短期融資券、證券公司集合理財計劃等幾類［24］，其中的絕大部分不僅有很高的資質(zhì)和條件要求，還必須得到監(jiān)管部門的核準(zhǔn)或者批準(zhǔn)。這一金融法律體系為個人和中小微型企業(yè)的融資設(shè)置了極大的障礙:(1)盡管名義上能夠通過商業(yè)銀行融資，但這一渠道無法(完全)滿足其資金需求;(2)依法直接融資的要求過高，程序過于復(fù)雜;(3)未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，不得從事貨幣、資本經(jīng)營。違法實施間接、直接融資行為或者違法從事貨幣、資本經(jīng)營行為有可能觸犯相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)罪刑規(guī)范。在嚴(yán)格的金融監(jiān)管本位立場之下，刑法成了打擊正規(guī)渠道外融資的“得力助手”。

然而，民間金融卻總是附著于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的土壤，在長期金融壓抑的局面下“春風(fēng)吹又生”。民間金融的自我生存和突圍至少面臨兩個方面的風(fēng)險:一是金融無序化導(dǎo)致的非正常交易風(fēng)險，二是公權(quán)力選擇性介入導(dǎo)致的刑事風(fēng)險。近年，民間金融改革意在放寬金融市場準(zhǔn)入、從嚴(yán)監(jiān)督金融交易、引導(dǎo)資金脫虛向?qū)?、促進(jìn)民間融資邁向法制化的發(fā)展軌道。例如，根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》(以下稱《網(wǎng)貸中介管理辦法》)，網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)開展金融中介業(yè)務(wù)只需要在地方金融監(jiān)管部門備案登記即可。又如，《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》規(guī)定，支持互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)依法合規(guī)設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)支付機(jī)構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)借貸平臺、股權(quán)眾籌融資平臺、網(wǎng)絡(luò)金融產(chǎn)品銷售平臺，建立服務(wù)實體經(jīng)濟(jì)的多層次金融服務(wù)體系，更好地滿足中小微企業(yè)和個人投融資需求，進(jìn)一步拓展普惠金融的廣度和深度。雖然類似文件的效力層級并不高，但卻反映了國家金融政策向?qū)挼陌l(fā)展趨勢。勞東燕教授指出，在不法行為本身系不公平體制的產(chǎn)物或者與既有的體制缺陷存在關(guān)聯(lián)時，刑法的適用可以依據(jù)刑事政策的指引對構(gòu)成要件做限制解釋，以收縮特定犯罪的處罰范圍［25］。相應(yīng)地，刑事司法實踐在適用非法集資的罪刑規(guī)范時，不能不考慮現(xiàn)階段國家金融政策的新變化，積極響應(yīng)國家解決民營企業(yè)融資難的關(guān)切與號召，在犯罪認(rèn)定時保持克制、謙抑的姿態(tài)。

總之，應(yīng)該將非法集資行為的刑事規(guī)制置于金融法制體系和金融政策的制約之下，從有效保護(hù)產(chǎn)權(quán)、服務(wù)實體經(jīng)濟(jì)的立場出發(fā)，保障經(jīng)濟(jì)主體的平等地位和交易自由，依法妥善處理非法集資犯罪。從前述論證中可初步得出如下原則性的結(jié)論:(1)直接融資從事合法生產(chǎn)經(jīng)營的行為應(yīng)當(dāng)去罪化;(2)欺詐融資具有處罰的必要性。綜覽《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下稱《非法集資解釋》)和《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下稱《非法集資意見》)，可以看出我國刑事司法在對待“非法集資”活動的態(tài)度上至今仍然盤桓于金融監(jiān)管本位的立場。從產(chǎn)權(quán)保護(hù)的視角來看，這一立場帶來了本文前述指出的各種問題。在此，有必要依據(jù)筆者提倡的理念，對非法集資的罪刑規(guī)范進(jìn)行教義學(xué)的詮釋和重構(gòu)，以便為相關(guān)行為的刑事規(guī)制提供合理的參考。

三、產(chǎn)權(quán)保護(hù)視角下非法集資犯罪刑事規(guī)制的教義學(xué)重構(gòu)

在現(xiàn)有的規(guī)制非法集資犯罪的刑法規(guī)范體系中，非法吸收公眾存款罪是絕對的主角。學(xué)界占主導(dǎo)性的觀點認(rèn)為，從保護(hù)法益來看，非法吸收公眾存款罪的罪刑規(guī)范并不涉及直接融資，而僅針對間接融資行為［26］，換句話說，只有將非法籌集的資金用于貨幣、資本經(jīng)營才可能擾亂金融秩序，進(jìn)而才能以非法吸收公眾存款罪論處［27］。該觀點在具體結(jié)論上有待進(jìn)一步商討，但其對直接融資和間接融資分別研究的思路值得借鑒。此外，非法吸收公眾存款罪的保護(hù)法益通常被表述為“金融秩序”或者“金融管理秩序”。在多數(shù)學(xué)者看來，金融秩序?qū)崬樨泿?、資本經(jīng)營秩序;反對者則強(qiáng)調(diào)，將“吸收存款”解釋成“以從事貨幣、資本經(jīng)營為目的”與前置金融監(jiān)管規(guī)范徹底脫節(jié)，不當(dāng)限制了該罪的保護(hù)范圍［28］。雙方觀點均有可取之處，但是前者過于絕對，而后者則未能給出清晰的評價標(biāo)準(zhǔn)。筆者以為，只有在產(chǎn)權(quán)保護(hù)的視角下，結(jié)合金融法制體系和金融政策的現(xiàn)時狀況、經(jīng)濟(jì)主體平等保護(hù)和金融交易自由的全新理念進(jìn)行分析，方能對非法集資的罪刑規(guī)范作出教義學(xué)上的正確解讀。

(一)直接融資的刑事規(guī)制

1.直接融資的法律制度安排。直接融資是指在集資人和投資人之間不經(jīng)過金融中介的資金累積和轉(zhuǎn)換環(huán)節(jié)，直接實現(xiàn)資金的融通，主要包括一般的民間借貸和集資者用于企業(yè)生產(chǎn)或者增資經(jīng)營的特定或不特定融資(含銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營性融資)。與對合法民間借貸的認(rèn)可和對非公開募集資金的較少限制不同，我國就公開進(jìn)行的直接融資一向采取監(jiān)管本位的立場。

《證券法》規(guī)定，向不特定對象發(fā)行證券或者向特定對象發(fā)行證券累計超過200人的，屬于公開發(fā)行證券;公開發(fā)行證券必須獲得監(jiān)管部門的資質(zhì)核準(zhǔn)，未經(jīng)法定機(jī)關(guān)核準(zhǔn)擅自公開或者變相公開發(fā)行證券的，依法處以相應(yīng)行政處罰并責(zé)令退還所募集資金。由于我國對“證券”采取狹窄定義，落在《證券法》管理范圍的公開直接融資十分有限。其他公開的直接融資行為則由《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》(以下稱《取締辦法》)、《中國人民銀行關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》(以下稱《取締通知》)等行政法規(guī)、部門規(guī)范性文件調(diào)整。根據(jù)《取締辦法》和《取締通知》的規(guī)定，國家對依法需經(jīng)批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)的非法集資活動予以取締;非法集資包括未經(jīng)批準(zhǔn)而擅自非法吸收公眾存款，或者擅自變相吸收公眾存款，或者擅自以任何名義向社會不特定對象非法籌集資金。

按照《取締通知》第一條的描述，非法集資是指未經(jīng)批準(zhǔn)而針對不特定對象進(jìn)行的、承諾還本付息的、以合法形式掩蓋非法性的資金籌集行為。首先，“承諾還本付息”是合法的民間借貸與非法集資的共同特征，無法根據(jù)是否承諾還本付息來區(qū)分二者;其次，公開籌集資金的行為如果未經(jīng)批準(zhǔn)，那么即使利用看似合法的形式進(jìn)行，也會被認(rèn)為是非法的;再次，合法的民間借貸不需要批準(zhǔn)，但是否需要批準(zhǔn)又只能由融資對象的特定與否來決定。所以，從與合法民間借貸的對比來看，集資對象的不特定性是非法集資行為的本質(zhì)特征。

《非法集資解釋》沿用了同樣的規(guī)制邏輯，將非法集資歸納為非法性、公開性、利誘性和社會性等四個特征。其中，“非法性”是指未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金。如前所述，對于是否需要批準(zhǔn)的判斷完全依賴于融資對象是否特定，而“借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”則是一個奇怪的表述，既然經(jīng)營是合法的，“非法”便只能體現(xiàn)在吸收資金上，但籠統(tǒng)地說吸收資金具有非法性既不符合事實也與我國金融法律制度相違背?！袄T性”是指集資人承諾以各種方式還本付息或者給付回報，但合法的民間借貸大部分也都會承諾還本付息或者給付回報，因此“利誘性”是非法集資的非典型特征。于是，非法集資犯罪的本體要件只剩下“公開性”和“社會性”①“公開性”是指通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳;“社會性”是指向社會公眾即社會不特定對象吸收資金?！肮_性”當(dāng)是“社會性”中的應(yīng)有之義，即前者完全可以為后者所包容。，一言以蔽之，直接融資是否具有公眾性特征將成為影響非法集資犯罪認(rèn)定的關(guān)鍵［29］。所謂公眾性，說到底還是在于融資對象的不特定性。

論述到此，可就我國直接融資的法律制度安排做一概述，即向不特定對象直接融資的，除已按照《證券法》的規(guī)定依法核準(zhǔn)的情形之外，其余情形皆需要經(jīng)過批準(zhǔn)，否則屬于非法集資。這種“一刀切”的做法實際上是用間接融資的手段處理直接融資的問題，難為民間金融的合法化預(yù)留空間。畢竟，多數(shù)民間融資者既不可能具備《證券法》所要求的資質(zhì)，也不可能通過獲批成立金融機(jī)構(gòu)的方式來籌資。是以，除了特定的民間借貸，我國民間金融至今仍在法律地位上處于被禁之列。此外，《非法集資意見》強(qiáng)調(diào)，行政部門未對非法集資作出性質(zhì)認(rèn)定的，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。從這些制度安排來看，刑法，更確切地說是刑事司法解釋，在民間融資的規(guī)制中扮演著非常積極、主動和主要的角色。

2.直接融資風(fēng)險的根源——信息不對稱。很顯然，我國對非法集資的刑事規(guī)制既未恪守刑法的謙抑性，也未實現(xiàn)刑事處罰的妥當(dāng)性。前者表現(xiàn)為前刑法規(guī)范和刑法規(guī)范之間缺乏應(yīng)有的區(qū)分梯度和規(guī)制的協(xié)調(diào)性;后者表現(xiàn)為罪與非罪的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)幾乎完全系于融資對象的特定與否。

刑事司法部門認(rèn)為，“非法集資的本質(zhì)在于違反規(guī)定向社會公眾吸收資金，即使未采取欺騙手段進(jìn)行虛假宣傳，但因其風(fēng)險控制和承擔(dān)能力有限，且缺乏有力的內(nèi)外部監(jiān)管，社會公眾的利益難以得到切實保障，法律仍有干預(yù)之必要。”［30］誠然，民間金融應(yīng)該法制化，但其如何實現(xiàn)則是個宏大的課題。至少有一點是明確的，即民間金融不能一概“取締”，而基于刑法的謙抑性、金融交易自由、經(jīng)濟(jì)主體產(chǎn)權(quán)的平等保護(hù)和民眾投資理性的塑造等原則和要求，刑法更沒有理由對公開的直接融資給以全方位的打擊。遺憾的是，由于直接融資的基礎(chǔ)性金融法律不健全，我國在非法集資的規(guī)制方面長期依賴刑事打擊的方法。在此暫且不論現(xiàn)有刑事規(guī)制路徑的問題，既然刑事司法實踐以融資對象的不特定性或曰公眾性來界定非法集資，刑法教義學(xué)上就應(yīng)該對“不特定對象”這一要件本身加以審視。

根據(jù)《非法集資解釋》第一條第二款的規(guī)定，未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。因而，融資對象特定與否要看融資對象是否限于親友或者單位內(nèi)部。但是，以親友或者單位為標(biāo)準(zhǔn)來劃分非法集資犯罪的對象，至少存在如下問題:(1)以身份因素考量市場行為和以親友關(guān)系掩蓋市場關(guān)系，與現(xiàn)代高度發(fā)達(dá)的工商業(yè)社會人與人之間的真實關(guān)系格格不入;(2)國家懲處非法集資犯罪的立法目的在于保護(hù)投資人的利益，親友標(biāo)準(zhǔn)與該目的不存在必然的聯(lián)系;(3)“親友”概念的不確定性增加了非法集資犯罪認(rèn)定的難度和隨意性［31］。由于這些問題的存在，司法實踐和學(xué)理上從來就沒有真正厘清過“不特定對象”與“特定對象”的界限。

筆者以為，德國刑法學(xué)界的相關(guān)理論值得借鑒。根據(jù)德國《刑法典》第264a條的規(guī)定，投資詐騙的對象是“較大范圍內(nèi)的人(ein gr?βerer Kreis von Personen)”①或譯為“不特定多數(shù)人”。參見徐久生、莊敬華譯:《德國刑法典》，中國方正出版社2004年版，第130頁。。德國刑法學(xué)界認(rèn)為，這一要件是為了排除針對個人的詐騙，所以當(dāng)一定數(shù)量的潛在投資人受到投資宣傳的影響，以至于他們的個別性與將他們聯(lián)系在一起的、潛在一致的投資興趣相比顯得并不重要時，他們就是這個“較大范圍內(nèi)”的人［32］。他們是否真的對該項投資感興趣或者是否同屬某個群體(醫(yī)生、教授或者自由職業(yè)者等)都無關(guān)緊要［33］。這實質(zhì)上與我國認(rèn)定非法集資的“公開性”要件無異，即只要集資人對社會透露或者宣傳融資意向和融資需求，使其意向和需求被公開獲知或者以預(yù)先設(shè)定的方式系統(tǒng)性地向多人(三人以上)傳達(dá)即可。對于非法集資而言，如此寬泛地界定集資對象的不特定性是合適的，因為集資對象的不特定性至多是非法集資的一個特征，而不能充當(dāng)罪與非罪的界分標(biāo)準(zhǔn)。

國家規(guī)制民間金融的目的無非是要防范金融風(fēng)險，維護(hù)金融秩序和保護(hù)社會公眾利益。其實，直接融資對象的不特性只是與融資風(fēng)險有關(guān)的表面因素，真正造成風(fēng)險的是集資人經(jīng)營能力的不足、盈利前景的喪失和投資人對集資人真實情況認(rèn)知的缺乏。法律必須假定金融市場上的每一個投資者都是理性而懂得趨利避害的人，他們不會把資本投向那些注定虧損、不能給他們帶來回報的集資人。故投資人對集資人信息的深入、全面、準(zhǔn)確和及時了解才是防范融資風(fēng)險的根本之道。相應(yīng)地，為了保護(hù)投資人的產(chǎn)權(quán)，使其免受正常市場風(fēng)險以外的特別危險，集資人應(yīng)該全面承擔(dān)信息披露的義務(wù)。

“直接融資法律制度中對于信息披露的強(qiáng)調(diào)，配合以對欺詐的嚴(yán)厲打擊，也許是對投資者較好的保護(hù)手段。在直接融資法律制度中，國家不對集資者獲得資金之后的使用進(jìn)行持續(xù)監(jiān)管，法律通過建立強(qiáng)制性信息披露制度，要求集資者在事前和事中都通過信息披露向投資者提供充分信息，使得投資者可以自己做出投資判斷?！保?4］我國關(guān)于直接融資的前刑法規(guī)范的法律體系尚未真正建立起來，但如前所述，對于民間直接融資的廣泛打擊并不符合產(chǎn)權(quán)保護(hù)的理念和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實需求，作為后盾法的刑法更不能沖在壓制民間金融的最前面。

3.非法吸收公眾存款罪:以欺騙性生產(chǎn)經(jīng)營融資為中心。如前所述，市場主體為滿足生產(chǎn)經(jīng)營之需而公開進(jìn)行的直接融資活動具備基本的正當(dāng)性，刑法不分情況全方位打擊值得商榷。學(xué)界有力的觀點亦認(rèn)為，直接融資用于生產(chǎn)經(jīng)營不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。不過，該觀點過于偏激。前述表明，融資雙方信息不對稱是直接融資風(fēng)險的根源。如果集資人就其生產(chǎn)經(jīng)營現(xiàn)狀隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容，比如在生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模、債務(wù)狀況、營利情況和集資的特定用途等重要事項上虛構(gòu)或者隱瞞事實，即使所集資金的確用于日常生產(chǎn)經(jīng)營，也會對投資人的財產(chǎn)造成重大危險，因而集資人的行為具有刑事處罰的必要性。有學(xué)者正確地認(rèn)識到，“非法集資的本質(zhì)是欺詐，這是造成出資人與集資人之間信息不對稱，進(jìn)而容易使出資人被置于不利地位的重要因素?！保?5］集資人向不特定對象進(jìn)行欺騙性融資，會使較大范圍的投資人基于不全面甚至錯誤的信息作出錯誤的投資決策，令其財產(chǎn)面臨重大風(fēng)險，這種有意利用不特定乃至多數(shù)投資人的意思瑕疵以達(dá)成“合意”、損害金融交易自由的做法顯然超出了民事領(lǐng)域，進(jìn)入了刑事規(guī)制的范疇。

在我國現(xiàn)行刑法規(guī)范體系中，對于欺騙性生產(chǎn)經(jīng)營融資的行為可以適用非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。具體情形中適用哪一罪名則要看行為人有無非法占有的目的，倘若行為人沒有《非法集資解釋》第四條第二款規(guī)定的幾種情形，就只構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。當(dāng)然，也有學(xué)者指出，對非法吸收公眾存款罪中的“存款”的解釋應(yīng)當(dāng)與對我國《商業(yè)銀行法》中“存款”的解釋相同，即活期存款［36］。但筆者以為，為適應(yīng)打擊非法集資犯罪所需，將非法吸收公眾存款中的“存款”作擴(kuò)大解釋并不違反罪刑法定原則。

值得一提的是，從刑事政策上看，以欺騙性融資作為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的界定標(biāo)準(zhǔn)也是合適的。根據(jù)《網(wǎng)貸中介管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第十條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)可以自行或委托、授權(quán)第三方通過互聯(lián)網(wǎng)、固定電話和移動電話等電子渠道進(jìn)行宣傳或推介融資項目。這雖然只是對網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)的規(guī)定，但恰恰表明，我國金融政策在一定程度上放開了向不特定對象融資的嚴(yán)厲管制。如果仍以“不特定對象”作為非法集資的入罪標(biāo)準(zhǔn)，則會造成要么認(rèn)為該《辦法》因與上位法沖突而無效，要么選擇性執(zhí)法的尷尬局面。另一方面，縱觀該《辦法》第十二條和第十三條，其大多是關(guān)于集資人誠實信用、信息披露和不為欺詐等義務(wù)的規(guī)定。這也說明，非法集資的“非法”主要體現(xiàn)在“欺騙”二字上。

(二)集資從事貨幣、資本經(jīng)營的刑事規(guī)制

1.集資從事貨幣、資本經(jīng)營的制度安排。在我國，從事貨幣、資本經(jīng)營的是銀行、非銀行金融機(jī)構(gòu)和小額貸款公司等。根據(jù)我國《商業(yè)銀行法》《證券法》《保險法》《信托公司管理辦法》《證券投資基金法》以及《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，商業(yè)銀行、證券公司、保險公司、信托公司、基金管理公司等金融機(jī)構(gòu)以及小額貸款公司的設(shè)立必須經(jīng)過金融監(jiān)管部門的批準(zhǔn)，并且任何個人和單位未經(jīng)批準(zhǔn)不得從事相關(guān)金融業(yè)務(wù)?？梢姡覈鴮τ谪泿?、資本經(jīng)營采用特許制度，并給予特別的監(jiān)管要求，包括從市場準(zhǔn)入、審慎經(jīng)營一直到特殊的市場退出安排［37］。這種制度安排有其合理性，尤其是在我國經(jīng)濟(jì)有脫實向虛趨勢的當(dāng)前背景下，嚴(yán)格限制非金融機(jī)構(gòu)和個人充當(dāng)從事貨幣、資本經(jīng)營的金融中介十分必要?！胺墙鹑跈C(jī)構(gòu)或個人往往無信貸經(jīng)營能力，實踐中普遍存在不經(jīng)盡職審查，僅靠個人信用就大量放貸的情形;而且，若集資者不具有風(fēng)險投資素質(zhì)，盲目將資金多元投向股市、房市等高風(fēng)險行業(yè)，融資風(fēng)險并不能有效分散。盡管企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營亦存在不確定風(fēng)險，但若融資用于生產(chǎn)性支出，至少部分貨幣資本可依附或轉(zhuǎn)化為實物資本?！保?8］相對來說，貨幣、資本經(jīng)營融資的風(fēng)險高于實體生產(chǎn)經(jīng)營融資的風(fēng)險。無論是從保護(hù)民眾產(chǎn)權(quán)還是從引導(dǎo)金融服務(wù)于實體經(jīng)濟(jì)的角度來看，都不應(yīng)該過度放寬貨幣、資本經(jīng)營主體的準(zhǔn)入。

2.非法經(jīng)營罪:以違背特別許可的貨幣、資本經(jīng)營為中心。根據(jù)前面的論述，集資人吸收資金本身很難說違法，特別是當(dāng)其融資進(jìn)行合法生產(chǎn)經(jīng)營的時候，除非伴隨重大的欺騙，否則不構(gòu)成犯罪。而集資從事貨幣、資本經(jīng)營的，其違法性主要體現(xiàn)在集資后的貨幣、資本經(jīng)營行為，即違反審批制度擅自進(jìn)入國家嚴(yán)格監(jiān)控的貨幣、資本市場。這已超出非法吸收公眾存款罪的評價范圍，進(jìn)入了非法經(jīng)營罪的適用場域。

我國《刑法》第二百二十五條第三項明確規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的行為，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。據(jù)此，將吸收資金用于證券、期貨、保險業(yè)務(wù)經(jīng)營，或者從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)的行為按照非法經(jīng)營罪定罪處罰并不存在障礙。此外，還有一些吸收資金用于貨幣、資本經(jīng)營的行為難以涵攝于第三項之中，例如，集資用于放貸等活動即是。對此，完全可以適用該條第四項。

但關(guān)于第二百二十五條第四項“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的解釋，理論上爭論不休。獲得較大認(rèn)同的觀點是，該項非法經(jīng)營行為應(yīng)與前三項的行為做同類解釋，指那些未經(jīng)行政許可的經(jīng)營活動［39］，也就是說，非法經(jīng)營罪規(guī)制的是非法從事須經(jīng)國家許可經(jīng)營的行為［40］。筆者認(rèn)為，作為調(diào)控市場的一種法律手段，非法經(jīng)營罪背后同時預(yù)設(shè)了兩種價值，即交易自由與市場監(jiān)管。自由是基礎(chǔ)和前提，監(jiān)管則是補(bǔ)充和完善。上述主流觀點未必完全妥當(dāng)，因為它只注意到了監(jiān)管的一面。事實上，非法經(jīng)營罪中的非法經(jīng)營行為(不考慮罪量)可以分為四類:第一，國家規(guī)定不允許進(jìn)入市場的經(jīng)營行為;第二，依照國家規(guī)定須經(jīng)特別許可方能進(jìn)入市場，而未獲許可的經(jīng)營行為;第三，依照國家規(guī)定只需普通許可便能進(jìn)入市場，而未獲許可并侵犯其他市場主體交易自由的經(jīng)營行為;第四，可自由進(jìn)入市場，但違反國家規(guī)定并侵犯其他市場主體交易自由的經(jīng)營行為。對于前兩類行為而言，由于行為人并不存在進(jìn)入市場的自由或者進(jìn)入市場是一種特別的權(quán)利，行為一旦違反國家規(guī)定就意味著對立法者價值預(yù)設(shè)的直接否定，毫無疑問是擾亂市場秩序的行為［41］。未經(jīng)批準(zhǔn)而集資從事貨幣、資本經(jīng)營顯然屬于上述第二類行為，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

集資從事貨幣、資本經(jīng)營的風(fēng)險比集資從事實體生產(chǎn)經(jīng)營的風(fēng)險更高，那么對于前者的刑事處罰就應(yīng)該比后者重。從法定刑來看，以非法經(jīng)營罪對未經(jīng)批準(zhǔn)集資從事貨幣、資本經(jīng)營定罪處罰是妥當(dāng)?shù)?。?dāng)然，如果集資人以非法占有為目的，則構(gòu)成集資詐騙罪。還需簡要討論的是，根據(jù)我國金融法律制度的安排，從事貨幣、資本經(jīng)營需要經(jīng)過監(jiān)管部門的批準(zhǔn)，倘若吸收資金從事貨幣、資本經(jīng)營的集資人對投資人隱瞞未經(jīng)批準(zhǔn)這一重大事實，是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪?從前文的分析中可知，答案是肯定的。此時，行為同時構(gòu)成非法吸收公眾存款罪和非法經(jīng)營罪，二者屬于想象競合，應(yīng)該擇一重罪以非法經(jīng)營罪論處。

四、結(jié)語

法律不是“一堵放置在利益周圍的保護(hù)墻”，相反，它是人的關(guān)系的結(jié)構(gòu)［42］。經(jīng)濟(jì)刑法必然反映、維護(hù)和調(diào)節(jié)一定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，但要論證其介入經(jīng)濟(jì)生活的正當(dāng)范圍卻相當(dāng)困難，基于不同的立場從不同的視角觀之，難免會產(chǎn)生大相徑庭的結(jié)論，關(guān)鍵在于堅持什么樣的理念。為適應(yīng)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)，我們必須在產(chǎn)權(quán)保護(hù)的要求下，重申刑法謙抑原則，以整個金融法律體系為依托，審慎而準(zhǔn)確地處理非法集資問題。在認(rèn)定非法集資犯罪時，應(yīng)該堅持各類經(jīng)濟(jì)主體的平等保護(hù)和金融交易自由的理念，結(jié)合金融政策的新動向，依法適用相關(guān)經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范。鑒于我國金融法律體系的不完善和對金融刑法的過分倚重，我們有必要為非法集資犯罪的刑事規(guī)制劃出一條底線，即打擊非法集資犯罪的刑事實踐至少不應(yīng)該掣肘有益的金融嘗試和金融改革，并在此基礎(chǔ)上為構(gòu)建平等、誠實、信用、高效和安全的金融市場環(huán)境保駕護(hù)航。