食用菌知識產(chǎn)權保護探討

李嬡嬡 韓威威 韓瑞璽

（1農(nóng)業(yè)農(nóng)村部科技發(fā)展中心，北京 100176；2北京高文律師事務所，北京 100020）

食用菌味道鮮美，營養(yǎng)價值高，經(jīng)過百余年的發(fā)展，食用菌產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為中國農(nóng)業(yè)種植業(yè)中的重要組成部分，中國也成為全球最重要的食用菌生產(chǎn)國和消費國[1]。隨著食用菌產(chǎn)業(yè)不斷發(fā)展，食用菌知識產(chǎn)權保護也越來越受到重視，其中最主要的兩種類型為專利權保護和品種權保護。目前，納入我國植物新品種保護名錄的食用菌屬種共15種。本文以北京知識產(chǎn)權法院審結首例真姬菇專利侵權案件為切入點探討食用菌知識產(chǎn)權保護。

1 首例食用菌侵權案例簡介

上海豐科生物科技股份有限公司（以下簡稱“上海豐科”）開發(fā)選育的純白色真姬菇菌株Finc-W-247，申請了ZL201310030601.2和ZL201310030553.7中國專利（申請日相同），前者請求保護菌株，后者請求保護該菌株的分子標記、分子標記的獲得方法及其在該菌株的快速鑒定中的應用。上海豐科認為天津綠圣蓬源農(nóng)業(yè)科技開發(fā)有限公司（以下簡稱“綠圣蓬源”）、天津鴻濱禾盛農(nóng)業(yè)技術開發(fā)有限公司（以下簡稱“鴻濱禾盛公司”）在北京新發(fā)地農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場銷售的菌類產(chǎn)品侵犯其專利權ZL201310030601.2，遂向北京知識產(chǎn)權法院提起侵權訴訟。

對于市售菌類產(chǎn)品是否落入權利要求的保護范圍、構成侵權行為這一問題，法院在審判中引入了鑒定機構的意見：（1）兩者的ITS rDNA均與斑玉蕈Hypsizigus marmoreus HMB1（HM561968）的ITS rDNA序列相似度達到99.9%，因此，兩者均屬于斑玉蕈；（2）根據(jù)特異性975bpDNA片段序列比對，從第1位至第975位序列完全相同；（3）根據(jù)形態(tài)學比對，二者菌蓋、菌褶和菌柄的顏色、形狀、排列等特征基本相同。法院認為：“由于涉案專利要求保護一種純白色真姬菇，該純白色真姬菇屬于真菌，系一種微生物。判斷被訴侵權產(chǎn)品是否落入涉案專利保護范圍，形態(tài)學特征判斷和分子生物學特征判斷缺一不可”。2020年3月17日，法院判令被告綠圣蓬源公司和鴻濱禾盛公司停止侵權。

2 我國食用菌新品種知識產(chǎn)權保護的形式

食用菌屬于真菌，利用菌絲無性繁殖，在分類上既不屬于動物也不屬于植物。國際上，既可以選擇單一形式保護，也可以選擇多種形式保護。例如日本《種苗法》將菌種納入種子（Seed）范疇，對食用菌采取植物新品種保護制度。2019年美國修訂了《植物新品種保護法》，明確了無性繁殖作物既可以申請植物專利、發(fā)明專利，也可以申請植物新品種保護。法國、丹麥以專利法來保護，意大利和匈牙利則采用專利法和專門法進行保護。

根據(jù)中國《專利法》第二十五條第一款第（四）項，動物和植物品種不授予專利權。但微生物既不屬于動物，也不屬于植物的范疇，因此屬于專利法框架下的保護客體。微生物作為保護客體要滿足一定的條件，《專利審查指南》第二部分第十章第9.1.2.1節(jié)中指出：“只有當微生物經(jīng)過分離成為純培養(yǎng)物，并且具有特定的工業(yè)用途時，微生物本身才屬于可給予專利權保護的客體”。此外，對于某些微生物，需要進行生物材料的保藏?！秾＠麑彶橹改稀返诙糠值谑碌?.2.1節(jié)規(guī)定：“在生物技術這一特定的領域中，有時由于文字記載很難描述生物材料的具體特征，即使有了這些描述也得不到生物材料本身，所屬技術領域的技術人員仍然不能實施發(fā)明。在這種情況下，為了滿足專利法第二十六條第三款的要求，應按規(guī)定將所涉及的生物材料到國家知識產(chǎn)權局認可的保藏單位進行保藏”。

我國于1997年實施《中華人民共和國植物新品種保護條例》，1999年加入國際植物新品種保護聯(lián)盟（UPOV），成為第39個成員，實施UPOV公約1978年文本。目前，納入我國植物新品種保護名錄的食用菌屬種共15種。2005年5月發(fā)布的第六批保護名錄，僅含白靈側耳1個種。2016年4月發(fā)布的第十批名錄包含黑木耳、靈芝、羊肚菌、香菇和雙孢蘑菇5個屬種。2019年2月發(fā)布的第十一批保護名錄包含金針菇、蛹蟲草、長根菇、猴頭菌、毛木耳、蟬花、真姬菇、平菇（糙皮側耳、弗羅里達側耳）和秀珍菇（肺形側耳）9個屬種。食用菌新品種獲得植物新品種權應滿足：（1）在新品種保護名錄內(nèi)；（2）該品種是人工選育或者發(fā)現(xiàn)的野生菌種加以改良；（3）具備新穎性、特異性（可區(qū)別性）、一致性、穩(wěn)定性和適當命名。

雖然既可以通過專利保護，也可以通過植物新品種保護食用菌新品種，但二者在保護客體、授予權利的實質(zhì)條件、保護期限等方面存在顯著的區(qū)別。專利權保護，需要滿足新穎性、創(chuàng)造性和實用性等要求，保護期限為自申請日起20年，而保護范圍在權利要求書中明確。獲得植物新品種權保護，需要滿足新穎性、特異性（可區(qū)別性）、一致性、穩(wěn)定性的要求，保護期限為自授權之日起15年。

3 食用菌新品種侵權判定的考量因素

本案中，判定被訴侵權產(chǎn)品技術方案是否落入涉案專利權的保護范圍，應將涉案專利權利要求所記載的全部技術特征與被訴侵權產(chǎn)品技術方案的全部技術特征逐一進行比較。如果被訴侵權產(chǎn)品技術方案包含了與涉案專利權利要求所記載的全部技術特征相同或者等同的技術特征，則其落入涉案專利權保護范圍。本案判決結果明確了涉及食用菌的專利侵權中，需要對被訴侵權產(chǎn)品和專利菌株的形態(tài)學特征和分子生物學特征進行比較。在通過形態(tài)學特征無法將菌株進行區(qū)分的情況下，需要利用分子生物學方法和技術進一步鑒定。

在植物新品種侵權判定方面，《中華人民共和國植物新品種保護條例》《農(nóng)業(yè)植物新品種權侵權處理規(guī)定》對侵權行為予以明確，即未經(jīng)品種權人許可，以商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售該授權品種的繁殖材料，以及將該授權品種的繁殖材料重復使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的行為。就本案而言，假設該真姬菇新品種申報了植物新品種權（1978文本），在技術鑒定方面與本案類似，即綜合參考特征特性和分子檢測結果。判定是否侵權，首先應明確銷售的真姬菇（子實體）是否為授權品種的繁殖材料。盡管大多數(shù)的食用菌可以通過子實體繁殖出菌絲，形成具有繁殖特性的菌絲體，但是根據(jù)《食用菌菌種管理辦法》規(guī)定：“菌種是指食用菌菌絲體及其生長基質(zhì)組成的繁殖材料”，因此從真實意圖來看，銷售真姬菇的目的是為了滿足消費者食用，并非是生產(chǎn)繁殖材料。此時，判定被告是否侵權需要明確該菌株是被告自行生產(chǎn)，還是從第三方購入，如果是前者則構成侵權，后者則不構成侵權。

4 DNA分子技術在侵權判定中的應用

關于分子鑒定方法，本案比較了全基因組測序和特異性片段測序。法院認為：“由于涉案專利要求保護的是一種微生物，其基因存在突變的可能，即便是同種微生物，其基因序列也可能不完全一致。而對于兩個微生物，二者基因序列的相似程度達到何種比例即可認定二者為同一種微生物，這一標準目前在該領域中并未形成共識”，因此未采納全基因組測序法，而是選擇了特異性片段測序。

至于975bp的DNA片段能否作為特異DNA指紋用以判斷被訴侵權產(chǎn)品即為專利菌株，應綜合考慮該領域的技術水平和專利說明書的記載等多種因素。本案中，975bp的DNA片段是一種SCAR（Sequence-Characterized Amplified Region）分子標記。SCAR標記以特異隨機擴增多態(tài)性DNA標記（RAPD）片段序列為基礎，兩端序列設計1對18～24個堿基的引物，在較高的退火溫度下進行特異性擴增，實現(xiàn)由RAPD標記到SCAR標記的轉化。SCAR標記技術被報道廣泛用于真姬菇[2]、香菇[3]、榆黃蘑[4]、金針菇[5]、雙孢蘑菇[6]和黑木耳[7]等遺傳多樣性分析和菌株鑒定。涉案專利說明書一具體實施例中記載：“本實施例建立了純白色真姬菇Finc-W-247菌種的SCAR分子標記，能夠?qū)inc-W-247菌種進行快速鑒定”?！八鎏禺怐NA判斷為本發(fā)明真姬菇菌株Finc-W-247的SCAR分子標記”。可見，在涉案專利說明書中也通過具體實施例驗證了SCAR分子標記來鑒定真姬菇菌株Finc-W-247的可行性。此外，國家知識產(chǎn)權局專利局復審和無效審理部（原專利復審委員會）在針對豐科公司的另一專利ZL201310030553.7的無效宣告請求審查決定書（第31871號和第34534號）中認定上述975bp片段作為專利菌株的分子標記的權利要求具有可專利性，認可了975bp片段可用于特異性鑒定該專利菌株。

我國《種子法》第四十七條規(guī)定：“農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門可以采用國家規(guī)定的快速檢測方法對生產(chǎn)經(jīng)營的種子品種進行檢測，檢測結果可以作為行政處罰依據(jù)。被檢查人對檢測結果有異議的，可以申請復檢，復檢不得采用同一檢測方法”。目前種子類植物品種DNA分子鑒定技術標準以簡單重復序列（SSR，simple sequence repeats）標記為主，單核苷酸多態(tài)性（SNP，single nucleotide polymorphisms）標記為輔。實踐中，由于突變選種、回交選育或者生物技術等技術育成的品種在親緣關系上非常接近，利用現(xiàn)有的行業(yè)標準鑒定會出現(xiàn)分子結果相同，但品種特征特性不同的情況，因此需要綜合考慮多種因素。2018年最高人民法院第92號指導案例“萊州市金海種業(yè)有限公司訴張掖市富凱農(nóng)業(yè)科技有限責任公司侵犯植物新品種權糾紛案”為DNA分子技術在侵權鑒定中的應用提供了重要參考，即“對差異位點數(shù)在2個以下的，應當綜合其他因素判定是否為不同品種，如可采取擴大檢測位點進行加測，以及提交審定樣品進行測定等，舉證責任由被訴侵權一方承擔?！?/p>

此外，本案未采納全基因組測序的結果，對其他植物品種鑒定也具有重要的指導意義。對植物品種而言，如果采用全基因組測序結果，同一品種內(nèi)的不同單株之間都將不同。品種基于基因型或者基因型組合表達的性狀定義，因此“判定”一個品種是否侵權，最為科學和準確的就是比較兩個品種的特征特性是否具有明顯差異。相信隨著知識產(chǎn)權意識的逐步提高，食用菌知識產(chǎn)權保護領域的政策、技術和法律將逐漸完善。