我國P2P網(wǎng)絡借貸平臺的法律風險

宋 寒 亮

互聯(lián)網(wǎng)金融的產(chǎn)生為社會經(jīng)濟發(fā)展注入了新鮮活力，各種金融創(chuàng)新如雨后春筍般涌現(xiàn)。P2P網(wǎng)絡借貸在互聯(lián)網(wǎng)金融浪潮中異軍突起，并迅速發(fā)展壯大。P2P網(wǎng)絡借貸基于點對點式的融通方式，將個人對個人的信息和資金相匹配，主要滿足融資者小額信貸和投資者小額分散投資的需求[1]。隨著相關(guān)監(jiān)管規(guī)則的出臺，我國P2P網(wǎng)貸業(yè)的發(fā)展越來越趨向合法化、規(guī)范化，但實踐中P2P網(wǎng)絡借貸平臺的運營依然存在法律風險，亟待規(guī)范和解決。

一、我國P2P網(wǎng)絡借貸平臺運營模式

P2P網(wǎng)絡借貸起源于英國，壯大于美國，在我國用了近十年的時間獲得了高速發(fā)展。在英、美國家，主流的P2P網(wǎng)貸平臺的運營相對規(guī)范化，運營模式也較為單一，即最為原始的信息中介模式，平臺僅起到信息撮合作用，而對投融資不承擔任何信用中介責任[2]。而在我國，由于存在法律體系、政策監(jiān)管等方面的諸多缺失，加之我國信用評級征信系統(tǒng)尚不完善，以及中國人傳統(tǒng)的期望“保本”的風險投資意識，使得我國P2P網(wǎng)貸平臺形成了特有的運營模式。

(一)純信息中介模式

在純信息中介模式下，P2P網(wǎng)貸平臺不承諾保障借款標的本金及利息，不提供資金墊付、擔保、債權(quán)轉(zhuǎn)讓、風險準備金等服務，平臺不作信用中介；當違約行為發(fā)生時，由投資人自行承擔全部法律風險。純信息中介模式與國外最初興起的網(wǎng)貸模式較為相近，目前國內(nèi)采用這種模式的平臺較少，典型的如點融網(wǎng)和拍拍貸。

(二)信用中介模式

該模式的突出特征是存在一個專業(yè)的放款人(實踐中有P2P平臺、資產(chǎn)管理公司或其他第三方，但根據(jù)現(xiàn)有政策，P2P平臺不能作為放款人直接參與借貸行為)，專業(yè)放款人先以自有資金放貸，再將債權(quán)進行拆分組合成新型的金融產(chǎn)品，通常以固定收益為回報出售給投資者[3]。此種模式多見于線下，但也有部分放款人通過網(wǎng)絡尋找投資者，典型的平臺如宜人貸等。

(三)擔保運營模式

擔保運營模式下的P2P平臺除了提供資金投資人、借款人的必要信息外，還對投資人的資金安全尤其是按時還本付息提供一定的擔保措施或承諾。根據(jù)國家政策要求的P2P平臺“不得提供擔?！钡挠嘘P(guān)規(guī)定(1)參見《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》第二條第八項、《網(wǎng)絡借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務活動管理暫行辦法》第十條第三項等規(guī)定。，目前這種模式下通常由第三方擔保機構(gòu)(常見的有融資性擔保公司)對每一筆借款進行擔保。擔保運營模式下的投資者風險得以轉(zhuǎn)移，且由于擔?；虻盅撼绦?qū)е路刨J時效降低，因此借款利率也會有所下降。國內(nèi)的擔保運營模式最典型的如陸金所，其引入了平安集團旗下的擔保公司對借款人進行擔保。

(四)擔保+資金托管+風險準備金運營模式

該模式是P2P平臺在引入第三方擔保公司防范風險的同時，還將貸出資金交由專業(yè)銀行機構(gòu)進行托管，從資金管理層面直接避免自融、構(gòu)成資金池的嫌疑；同時平臺以自身名義在同一家銀行單獨開設“風險準備金”?？顚Ｓ觅~戶，風險準備金由平臺從每一筆貸款中抽取一定比例的費用構(gòu)成，在出現(xiàn)壞賬時按照一定的規(guī)則進行相應墊付；銀行對于賬戶中的專戶資金的實際進出情況定期提供托管報告[4]。這種平臺運營模式，其實是在國家現(xiàn)有法律政策下為擴大業(yè)績和規(guī)避風險而呈現(xiàn)的一種“自動進化”式的創(chuàng)新，基本代表了目前國內(nèi)最先進的P2P網(wǎng)貸平臺業(yè)務模式。比較典型的平臺有積木盒子、融資易等。

二、我國P2P網(wǎng)絡借貸的法律關(guān)系

通過對上述國內(nèi)P2P網(wǎng)貸平臺運營模式的評介，我們可以看出，P2P網(wǎng)貸在我國作為一個新興行業(yè)，其發(fā)展與規(guī)范仍處在探索階段，未能形成統(tǒng)一模式。而在不同模式的發(fā)展過程中，網(wǎng)貸行業(yè)也面臨各種各樣的法律風險。筆者認為，對于任何一個市場新興行業(yè)，在分析其法律風險、出臺相應的法律對策之前，都要首先梳理各主體之間的法律關(guān)系。因為唯有首先畫出法律經(jīng)緯網(wǎng)并準確找到所要研究和規(guī)范的主體所處的位置，才能更精準地布置瞄準儀，使得對其監(jiān)管和風險防范更具有針對性和可操作性。

一般而言，參與P2P網(wǎng)貸行為的法律主體有借款人、投資人、網(wǎng)貸平臺、擔保公司、資金托管人。而在不同運營模式下，各主體形成的常見法律關(guān)系大致有借貸法律關(guān)系(借款人與投資人)、債權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系(借款人、專業(yè)放款人與投資人)、居間法律關(guān)系(借款人與網(wǎng)貸平臺、投資人與網(wǎng)貸平臺)、擔保法律關(guān)系(擔保公司與投資人)、資金托管法律關(guān)系(網(wǎng)貸平臺與商業(yè)銀行)等，現(xiàn)在對這些法律關(guān)系分別論述。

(一)借貸法律關(guān)系和債權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系

作為民間借貸的線上形態(tài)，P2P網(wǎng)絡借貸其實就是將傳統(tǒng)線下的借款人與投資人之間的借貸活動放到網(wǎng)上進行交易，利用互聯(lián)網(wǎng)這個平臺便捷和高效地促成交易。由此不難看出，P2P網(wǎng)貸實際上就是以互聯(lián)網(wǎng)為載體的民間借貸，其核心法律關(guān)系是借貸關(guān)系。

通過上述對P2P平臺運營模式的分析可知，在純信息中介模式下，投資人與借款人簽訂借款合同，由投資人直接將資金出借給借款人，形成借貸法律關(guān)系。債權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系通常有兩種表現(xiàn)形式：第一，與證券市場的二級市場類似，投資人將其所持有的借款之債的債權(quán)掛在P2P平臺上出售，通過和其他購買人簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給新投資人；第二，上文所述的信用中介模式中的專業(yè)放款人與投資人之間債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系。

(二)居間法律關(guān)系

一般的網(wǎng)絡交易平臺提供商是通過幫助經(jīng)營者發(fā)布商品信息，為消費者提供一個可供選擇的平臺，為雙方提供信息技術(shù)服務，并收取相應服務費或手續(xù)費而獲得營利，因此其與經(jīng)營者和消費者之間分別存在技術(shù)服務合同法律關(guān)系[5]。而P2P網(wǎng)絡借貸平臺與一般的網(wǎng)絡交易平臺不同，其不僅提供發(fā)布投融資信息服務，還會積極為雙方尋找投融資機。一旦交易達成，作為對價，平臺會分別得到來自投資人和借款人一定比例的報酬。因此，P2P平臺與投融資雙方之間形成了居間法律關(guān)系。

P2P平臺會為尋找資金的借款人發(fā)布借款信息，并為其尋找合適投資者；同時，平臺也會為持有閑散資金、有投資意圖卻無投資渠道的投資人發(fā)布投資意向信息，并受投資人委托，為其尋找合適的借款人。因此，該居間合同的法律關(guān)系客體是P2P平臺為投資人、借款人所提供的居間服務行為和收取雙方居間費用的行為。我們可以看出，只有在純信息中介模式下，才存在投資人、借款人與平臺之間的居間關(guān)系，因為此時投資人與借款人之間存在民間借貸關(guān)系。而在債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式下，P2P平臺直接參與交易，充當資金流轉(zhuǎn)人，平臺與投資人、借款人之間均不存在居間關(guān)系。

(三)擔保法律關(guān)系

在實踐中，我國P2P網(wǎng)絡借貸中的擔保有兩種模式——平臺自身擔保和第三方擔保公司擔保。在平臺自身擔保的情形下，P2P平臺通常承諾：當借款人不能歸還到期債務時，則根據(jù)投資人與平臺之間簽訂的擔保合同，由平臺向投資人墊付，以保障投資人資金的安全。如前述，我國監(jiān)管部門已出臺相應規(guī)定，明確禁止P2P平臺自行提供擔保，因此為了規(guī)避法律風險，便產(chǎn)生了第二種擔保模式——與第三方擔保公司合作為投資人提供擔保。這里的第三方擔保通常是一般保證，即只有因借款人沒有償付能力而發(fā)生不能履行時，擔保公司才會對投資者承擔賠償責任，且一般都會附有“若借款人貸后逃逸，擔保公司將不予賠付”的約定[6]。此約定使得所謂的第三方擔保往往成為一紙空文而得不到執(zhí)行，進而損害投資人的利益。

(四)資金托管法律關(guān)系

目前，幾乎所有采取“擔保+資金托管”運營模式的P2P平臺都會引入第三方資金托管機構(gòu)來管理平臺賬戶，以規(guī)避自融、資金池風險。由此不難看出，第三方托管賬戶的實質(zhì)是在托管賬戶與公司賬戶、私人賬戶之間設置一道無形屏障：托管方與第三方托管機構(gòu)通過約定付款條件來控制資金往來行為[7]。在實踐中，通常委托人和托管人簽訂合作協(xié)議，約定當滿足特定條件時，托管人才能允許賬戶內(nèi)資金流入、流出。但前述的“屏障”在多大程度上起作用，取決于雙方約定的動用資金的條件，二者既可以約定經(jīng)實質(zhì)審查后方可允許資金流動，也可以約定在托管方發(fā)出付款通知后第三方托管機構(gòu)劃付資金。

三、網(wǎng)絡借貸平臺的法律風險

對P2P網(wǎng)貸各主體之間的法律關(guān)系進行梳理，可以從法律角度更清晰和準確地透視P2P網(wǎng)貸所存在的問題。在我國當前法律規(guī)范不盡完善、征信體系不健全、金融消費者保護力度欠缺的情況下，P2P行業(yè)仍然面臨諸多法律風險。這些風險來自不同法律主體于P2P借貸過程中的不同法律行為。在前面對法律關(guān)系的分析中，可以看出，P2P行業(yè)運營中既存在傳統(tǒng)的法律關(guān)系(如借款人與投資人之間的借貸法律關(guān)系)，也存在新生的法律關(guān)系(即與P2P平臺有關(guān)的法律關(guān)系)。對于傳統(tǒng)的法律關(guān)系，只不過是處在新生行業(yè)這一背景之下，本身并無新意，這已有傳統(tǒng)的法律規(guī)范予以調(diào)整，因此本文不再探討；而對于新生的法律關(guān)系，由于其具有復雜性、變化性、新生性特點，加之法律規(guī)范滯后，其面臨著更大的法律風險。因此，本文對P2P法律風險的論述，主要集中在基于P2P網(wǎng)絡借貸平臺所產(chǎn)生的新生性法律風險。

(一)涉嫌非法集資的法律風險

P2P網(wǎng)貸平臺運營中最大的法律風險是涉嫌非法集資。需要指出的是，我國《刑法》及相關(guān)的司法解釋并未規(guī)定“非法集資”這一罪名，“非法集資”實則是一類罪行的統(tǒng)稱[8]。對于金融監(jiān)管而言，考慮到行政監(jiān)管較刑法更有普遍適用性，本文所分析的“非法集資”皆采用金融監(jiān)管層面的認定標準，即具有“集資性質(zhì)”和“面向公眾”兩個要素[9]。以此觀之，我們發(fā)現(xiàn)，P2P平臺天然具有涉嫌非法集資的風險：首先，P2P交易的性質(zhì)屬于合同法中的借款合同關(guān)系；其次，P2P平臺運用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)面向公眾開放；再次，P2P平臺不是發(fā)放貸款的金融機構(gòu)，亦非《證券法》認可的具有向公眾募資資格的主體。這樣一來，在平臺參與投融資和利用平臺進行借貸時，平臺本身都難免非法集資之嫌。

具體而言，在純信息中介模式下，借款人通過P2P平臺面向社會不特定公眾募集資金，許諾給予利息回報，即構(gòu)成非法集資。P2P平臺雖不直接參與集資行為，但為借款人和投資人提供居間服務，則可能會構(gòu)成非法集資的共犯(2)最高人民法院、最高人民檢察院和公安部于2014年出臺的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第四條規(guī)定：“為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構(gòu)成非法集資共同犯罪的，應當依法追究刑事責任?！薄Ｔ趥鶛?quán)轉(zhuǎn)讓模式中，平臺已不再是單純的信息中介，而成為貸款的轉(zhuǎn)換機構(gòu)，對貸款進行信用轉(zhuǎn)換。借款人申請借款的法律性質(zhì)經(jīng)過P2P平臺設計發(fā)生了變化，這類模式下的平臺不具有吸收存款或提供擔保的資質(zhì)卻面向公眾集資，平臺本身符合非法吸收公眾存款的特征[10]。此外，平臺通過對債權(quán)進行拆分打包，做出標準化的理財產(chǎn)品銷售給投資人，其行為屬于公開發(fā)行證券。若平臺未經(jīng)證券監(jiān)督管理機構(gòu)的核準，則可能構(gòu)成非法發(fā)行證券。

(二)涉嫌非法提供擔保的法律風險

如前文所述，目前國內(nèi)P2P平臺擔保有平臺自身提供擔保和引入第三方擔保兩種模式。由于規(guī)范性文件已有明確規(guī)定，P2P平臺本身不得提供擔保，因此絕大多數(shù)平臺都與第三方擔保公司合作，為投資人的資金安全提供擔保。

第三方擔保模式出現(xiàn)后，P2P的壞賬率確實有大幅降低，也催生了陸金所這樣的業(yè)內(nèi)領(lǐng)軍平臺。然而第三方擔保模式并非完美，擔保公司不一定能為P2P平臺風險完全兜底。首先，擔保公司未必能完全勝任擔保責任。監(jiān)管機構(gòu)要求擔保公司的擔保金額不得高于其注冊資本的十倍(3)參見銀監(jiān)會等七部委于2010年聯(lián)合發(fā)布的《融資性擔保公司管理暫行辦法》第二十八條。，以規(guī)范擔保公司肆意擴張業(yè)務范圍而不能承擔相應責任。如果P2P平臺交易量持續(xù)增加，必然會觸碰擔保公司擔保力的邊界，當二者之間的交易量的內(nèi)在平衡被打破時，擔保公司就存在被拖垮的可能。而且，借貸和擔保都有期限性，是一個時間段而非時間點的交易，貸款前期的風平浪靜可能會在貸款集中到期時被打破[11]。其次，引入擔保公司進行“兜底”后，投資者在做出決策時對風險的考慮會降至其次，更傾向投資于收益率高的借款項目，而這些項目通常風險極大，違約概率遠高于那些收益率低的項目[12]。于是P2P市場會陷入優(yōu)質(zhì)項目難以得到資金、整體違約率上升、擔保公司賠付壓力增大的惡劣局面。再次，線下的盡職調(diào)查和貸款催收增加了平臺和擔保公司的經(jīng)營費用，而在產(chǎn)品銷售端，P2P平臺會保持收益率區(qū)間以吸引投資者，擔保支出通常作為借款成本轉(zhuǎn)移給借款人。于是借款人的成本在利息和平臺服務費之上再加擔保費用，這樣就很有可能會觸碰到高利貸的紅線。

(三)設立資金池的法律風險

一些P2P網(wǎng)貸平臺將借款人的需求設計成理財產(chǎn)品，出售給投資人；或者先將投資人的資金吸收到平臺，再去尋找借款人和項目，這樣便形成了資金池。更甚者，有的平臺進行自融，將從投資人處籌集到的資金用作自己投資，違背了P2P平臺不得自融的強制性規(guī)定(4)參見《網(wǎng)絡借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務活動管理暫行辦法》第十條第一項。。之所以要從法律層面禁止P2P平臺設立資金池，其風險原理在于當資金池兩端的資金進出平衡時，池里的資金能保持一定的“水位”，交易可以正常運轉(zhuǎn)；但當資金池規(guī)模不夠大，或是配置了過多長期資產(chǎn)時，資金的流出端必須依靠當期資金的流入，若流出大于流入，資金池就會面臨對兌付不足的流動性風險，也稱為資金鏈斷裂。這樣，會導致平臺償債能力不足，平臺會有卷款跑路風險；抑或平臺通過“拆東墻補西墻”的借新還舊的方式，在無實質(zhì)項目的情況下短期募集大量資金，有可能造成“龐氏騙局”出現(xiàn)。

(四)涉嫌洗錢的法律風險

由于P2P網(wǎng)貸平臺具有虛擬性、隱蔽性特征，其對借款的審核和追蹤力度不足，加之我國P2P網(wǎng)貸平臺的市場準入門檻較低，極易成為犯罪分子的洗錢工具。目前，我國許多平臺尚未建立對出借人資金來源和貸款用途審核的環(huán)節(jié)和機制，導致對于出入平臺的資金監(jiān)管力度不足。盡管不少P2P平臺制定了投資人身份認證措施，但非現(xiàn)場認證方式使得當事人提供的信息真?zhèn)坞y辨，身份造假、資金來源和去向不明從而涉嫌洗錢的法律風險依然現(xiàn)實存在。

四、結(jié)語

任何新興事物和市場創(chuàng)新的出現(xiàn)，都是一把雙刃劍，互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新模式也不例外。作為在互聯(lián)網(wǎng)金融浪潮中異軍突起的P2P網(wǎng)絡借貸，以其“去金融中介化”理念下的低成本、高收益和借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的便利、快捷、高效的特點，深受廣大投融資主體的青睞；同時也催生了P2P網(wǎng)貸平臺這一新的市場主體。而在我們?yōu)檫@一新興行業(yè)給我們帶來新的金融理念而歡喜的同時，也不可忽視這一“外來物種”在我國金融土壤中野蠻生長時所蘊含的潛在風險。通過上文對我國P2P網(wǎng)絡借貸平臺法律風險的剖析，筆者認為，要想避免上述風險，需從以下幾個方面著手。

首先，完善網(wǎng)貸行業(yè)的相關(guān)法律法規(guī)，用法律形式確立P2P行業(yè)中各方主體(尤其是作為新生市場主體的P2P平臺)的法律地位及其權(quán)利義務，明確哪些行為合法，哪些行為會突破法律底線；其次，建立健全全國征信體系，擴大征信系統(tǒng)的數(shù)據(jù)來源，賦予P2P平臺使用征信系統(tǒng)的權(quán)限，并強化平臺對于借款人資信的審查義務；再次，P2P平臺及相關(guān)監(jiān)管部門要進一步提高對市場風險和法律風險的評估、預判和防范能力，明確金融責任，規(guī)范操作流程，完善網(wǎng)絡技術(shù)，降低網(wǎng)絡風險；最后，加強對投資人安全意識教育，提高投資人自我保護能力，使其在選擇項目和平臺時更加理性和謹慎，從自我意識角度降低來自互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的法律風險。