司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能的唯公權力化傾向及應對
——以私權保障為中心

李小猛

一、問題的提出

在新一輪司法改革中，大數(shù)據(jù)、人工智能等現(xiàn)代科技正在大范圍運用到司法機關的日常工作中。以公安、檢察院、法院為主的公權力機關投入大量人力、物力、財力建設智慧公安、智慧檢務、智慧法院等工程，并取得了一定成績。司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能等技術逐漸成為了新一輪司法改革的主要亮點和熱點并引起廣泛關注。在司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能建設如火如荼進行的當下，公權力機關顯然在此過程中占據(jù)了主導地位，不僅相關建設成果多，且從中獲益不少。然而需要警惕的是，律師在此過程中卻參與極少，以保障當事人利益為目的的相關技術手段也很少被改革者提及。在此背景下，有不少學者對司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能的中立性、透明性產生了質疑。①(1)①參見段偉文:《人工智能時代的價值審度與倫理調適》，載《中國人民大學學報》2017年第6期，第98-107頁。眾所周知的是，我國刑事訴訟領域的控辯平等并未完全實現(xiàn)，司法實踐中存在著刑辯律師權利、被追訴人權利等私權利保障不足的舊疾。②(2)②比較典型的是刑事辯護老三難問題和新三難問題，這折射出了被追訴人和刑辯律師權利保障之不足和控辯不平等問題。當刑事訴訟領域私權保障不足的沉疴遇上新技術對公權力的加持，就不能不引起我們的擔憂：大數(shù)據(jù)和人工智能技術是否能真正有效地平衡司法的效率和公正？以大數(shù)據(jù)和人工智能為代表的現(xiàn)代科技是否會造成司法活動中公私力量的失衡？司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能會不會成為侵犯私權利的一把隱形刺刀？

為回答上述問題，本文提出“司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能的唯公權力化傾向”這一命題。唯公權力化傾向是一種“權力本位”觀念在司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能中的體現(xiàn)，它既是指建設過程和價值取向的唯公權力意志，也是指建設結果的以公權力主體為中心。在文章的第二部分，筆者通過分析司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能在政策支持、資金投入和實踐探索結果三方面的失衡，以證明上述命題在我國是真實存在的。在文章的第三部分，筆者將分析“司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能的唯公權力化傾向”在法權層面產生的影響及其危害。最后，筆者通過引入“權力-權利”沖突理念對“司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能的唯公權力化傾向”提出解決方案。

二、多重力量作用下的主體建設失衡

司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能建設的主體不僅包括公權力機關，也包括私權利主體，例如律師行業(yè)、訴訟參與人和商業(yè)主體等。公權利主體在司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能中可能成為主要建設者，私權利主體在司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能建設中也可能以參與者的身份出現(xiàn)。公權利主體和私權利主體作為司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能建設的兩大主體，二者在政策關注、資金支持、建設成果上并不平衡，這也就產生了唯公權力化傾向的第一個側面，即多重力量作用下的主體建設失衡。

(一)政策支持的關注失衡

“縱觀世界，可以說尚未有哪個國家像中國這樣通過官方的頂層設計來支持司法和公共安全領域大規(guī)模地運用人工智能技術?！雹?3)①左衛(wèi)民：《熱與冷：中國法律人工智能的再思考》，載《環(huán)球法律評論》2019年第2期，第54頁。近年來，智慧警務、智慧檢務、智慧法院等建設項目不斷被中央和地方各個層面的政策性文件背書。2015年7月，最高人民法院提出了建設“智慧法院”，次年2月最高人民法院提出人民法院信息化3.0版的建設規(guī)劃。2016年7月由中辦國辦印發(fā)的《國家信息化發(fā)展戰(zhàn)略綱要》中提出了推動“科技強檢”和“智慧法院”建設方略。同年12月，“智慧檢務”和“智慧法院”建設作為國家“十三五”期間信息化建設重點任務寫入《“十三五”國家信息化規(guī)劃》，同時提出了“十三五”期間要支持社會治安綜合治理信息系統(tǒng)和公安大數(shù)據(jù)中心建設。2017年7月20日發(fā)布的《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》中智慧法庭建設的具體目標被進一步細化，智慧法院作為重點建設任務又一次在國家文件層面得到支持。

通過國家層面制定相關政策，有效保障了公檢法等公權力機關對司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能的主導權和參與權。但是這種政策的制定也要考慮到參與主體的平衡性。與公權力機關擁有的各種政策支持相比，私權利主體參與司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能的政策支持就略顯單薄。比較典型的只有2017年7月司法部、科技部聯(lián)合印發(fā)的《“十三五”司法行政創(chuàng)新規(guī)劃》，該規(guī)劃指出要大力構建智慧司法行政應用支撐平臺，綜合運用大數(shù)據(jù)和人工智能等技術發(fā)展法律援助事業(yè)，同時依托互聯(lián)網新技術發(fā)展律師職業(yè)保障技術。然而上述政策雖然旨在保障律師權益，但建設主體仍是公權力機關。

(二)資金支持的投入失衡

根據(jù)億歐智庫中國人工智能投資市場研究報告相關分析顯示，2014年起大量資本開始進入中國人工智能研究領域。②(4)②參見謝洪明、陳亮、楊英楠：《如何認識人工智能的倫理沖突：研究回顧與展望》，載《外國經濟與管理》2019第10期，第110頁。事實上早在2014年，天同律師事務所已經著手研發(fā)了天同訴訟大數(shù)據(jù)運行機制，并形成了“標簽判斷流程、大數(shù)據(jù)檢索系統(tǒng)、大數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析系統(tǒng)”。③(5)③天同訴訟技術研發(fā)中心：《小律所,大數(shù)據(jù)：訴訟的數(shù)據(jù)化時代》，載《中國律師》2014年第5期，第22頁。現(xiàn)階段私權利主導的司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能領域，能夠吸引資本的主要是律師辦公輔助軟件，例如Alpha平臺、無訟案例等。但是在自由競爭市場中，私權利領域的司法大數(shù)據(jù)和法律人工作智能并不是投資的熱區(qū)。與互聯(lián)網行業(yè)和金融行業(yè)的人工智能相比，私權利領域的司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能盈利少且開發(fā)難度大，顯然沒有市場競爭優(yōu)勢。這就導致了私權領域的司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能開發(fā)建設缺乏資金支持。

以公檢法為代表的公權力機關在建設司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能上具有先天的財力優(yōu)勢。首先，公權力機關在財政支持下，有足夠的資金來源。誠如有學者所言：各地司法機關為追求司法改革業(yè)績，紛紛打開司法人工智能的官方市場。①(6)①參見錢大軍：《司法人工智能的中國進程:功能替代與結構強化》，載《法學評論》2018年第5期，第140-142頁。以全國公檢法系統(tǒng)探索司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能普遍依托的技術方科大訊飛公司為例②(7)②以科大訊飛公司作為切入點研究我國公檢法對司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能的投入具有代表性和可行性。代表性體現(xiàn)在科大訊飛公司承包了全國大部分公檢法三機關司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能項目：根據(jù)科大訊飛公司股份有限公司2019年年度報告摘要顯示，“AI+政法”產品與解決方案已廣泛應用于各級司法行政機關，高院、省檢覆蓋率均超90%?！逼淇尚行泽w現(xiàn)在科大訊飛股份有限公司作為上市公司，每年的收入都會作為公開事項在深圳證券交易所官網公示，近幾年來司法領域的收入及明細有據(jù)可考。：自2016年起政法業(yè)務成為該公司主要產品，并成為利潤率最高的產品之一。2016年至2019年政法業(yè)務收入分別約為2.623億、5.570億、10.356億、13.31億，呈逐年增長趨勢。③(8)③參見深證證券交易所網站，http://www.szse.cn/application/search/index.html?keyword=%E7%A7%91%E5%A4%A7%E8%AE%AF%E9%A3%9E&r=1591629692588，2020年6月8日訪問。作為公檢法等公權力機關大數(shù)據(jù)和人工智能技術外包的主要公司，其政法業(yè)務收入的大幅度增長，體現(xiàn)出了公共財政對公權力領域司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能投入的持續(xù)性增長。私權利主體在資本市場的冷遇和公權力主體在財政支撐上的無憂無慮反映出公私主體在司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能領域的資金支持失衡。

(三)實踐探索的成果失衡

雖然中國司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能起步不早，但是公權力機關的探索已經取得了較多的成果。公安機關的智慧警務總體上形成“以風險控制為目標的預警系統(tǒng)、以精確打擊為目標的技戰(zhàn)法運用和以動態(tài)管理為目標的智能管理系統(tǒng)”④(9)④張可：《大數(shù)據(jù)偵查之程序控制：從行政邏輯邁向司法邏輯》，載《中國刑事法雜志》2019第2期，第133-135頁。三種形態(tài)。不論公安部還是地方公安機關，其探索成果都十分豐富。⑤(10)⑤公安部的金盾工程作為國家電子政務建設的12個重要業(yè)務系統(tǒng)之一，取得了很多全新的建設成果。地方公安機關具有代表性的探索成果有：蘇州市研發(fā)的犯罪預測系統(tǒng)、四川省為推進公共安全視頻監(jiān)控聯(lián)網而研發(fā)的雪亮工程等。在智慧檢務建設方面，根據(jù)2017年最高人民檢察院印發(fā)的《檢察大數(shù)據(jù)行動指南(2017—2020)》顯示，2020年檢察機關要實現(xiàn)“一中心四體系”的建設目標。此外，檢察機關司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能探索的具體成果還主要體現(xiàn)在全國檢察機關統(tǒng)一業(yè)務應用系統(tǒng)上，地方各級人民檢察院也取得了豐富的成果。⑥(11)⑥代表性成果有：江蘇省檢察機關的“案管機器人”，福建省豐澤區(qū)檢察院的“智能辦案輔助系統(tǒng)”，重慶市檢察院的四大辦案輔助系統(tǒng)等。在智慧法院的建設方面，司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能的運用貫穿于整個訴訟過程，包括立案、分案、庭審、裁判與執(zhí)行等階段。并且，地方法院的建設成果也十分出色。⑦(12)⑦例如北京法院“睿法官”智能研判系統(tǒng)、重慶市高級人民法院數(shù)據(jù)“云中心”、蘇州法院的“智慧審判蘇州模式”等。

與公檢法三機關相比，私權利主體在探索司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能過程中取得的成果較少，僅局限于幾款律師辦公輔助軟件。同時，私權利主體在探索運用司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能上具有依賴性和局限性。律師行業(yè)有限的幾個智能業(yè)務系統(tǒng)和司法大數(shù)據(jù)平臺建設往往以中國裁判文書網的裁判文書為基礎，其基礎數(shù)據(jù)基本來源于公權力主體的提供。在公權力主導的司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能建設中，還出現(xiàn)了聯(lián)合化的趨勢。以“上海刑事案件智能輔助辦案系統(tǒng)”(206工程)為代表的法律人工智能系統(tǒng)首次打通了公檢法的數(shù)據(jù)流程，實現(xiàn)不同機關之間數(shù)據(jù)互聯(lián)互通、人機互動互補。然而，各公權力機關的信息共享、聯(lián)通卻普遍地將私權利主體拒之門外。這種“強強聯(lián)合”的趨勢進一步加劇了實踐探索的結果失衡。

三、現(xiàn)代科技加持后的公私權益失衡

司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能建設主體的失衡，實質上體現(xiàn)出社會資源分配在公私主體間的失衡，也是在“現(xiàn)象層面”對“司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能的唯公權力化傾向”這一命題所做出的解釋。在法權領域，上述命題還體現(xiàn)出“權力-權利”動態(tài)平衡遭到破壞這一面向，這也構成了該命題的第二維度即公權力的膨脹和私權利的收縮。

(一)公權力的膨脹

1.偵查權的增強。大數(shù)據(jù)技術和人工智能技術在公權力主體中的應用極大提高了國家追訴犯罪的能力，尤其加強了偵查權。這種權力的增強主要依靠大數(shù)據(jù)偵查來實現(xiàn)。大數(shù)據(jù)偵查是指利用數(shù)據(jù)的收集、共享、清洗、比對和挖掘等方式來發(fā)現(xiàn)犯罪線索、證據(jù)信息或者犯罪嫌疑人的偵查措施與方法。①(13)①參見程雷：《大數(shù)據(jù)偵查的法律控制》，載《中國社會科學》，2018年第11期，第157頁。大數(shù)據(jù)偵查不僅可以增強公權力主體預防犯罪的能力，還能提高偵破犯罪的效率和質量。通過事件驅動型②(14)②事件驅動型數(shù)據(jù)挖掘(event-driven data mining)是指不以具體而明確的犯罪嫌疑人為起點進行數(shù)據(jù)挖掘，主要用以發(fā)現(xiàn)已經發(fā)生或者將要發(fā)生的違法犯罪主體。See Christopher Slobogin, Government Data Ming and the Fourth Amendment, 75 The University of Chicago Law Review317, 322-323,(2008).數(shù)據(jù)挖掘技術，犯罪偵查由被動向主動轉型，這是對傳統(tǒng)偵查模式和偵查權的一種突破。在預防犯罪方面，大數(shù)據(jù)技術的使用在可以預測犯罪熱點地區(qū)及時間、易犯人群及其特征和易受害人群等，③(15)③See Walter L·Perry, Predictive policing: The role of Crime Forecasting in Law Enforcement Operation, accessed Aug. 27, 2020, at https://www.rand.org/content/dam/rand/pubs/research_reports/RR200/RR233/RAND_RR233.pdf.從而精準調動、部署警力，維護社會穩(wěn)定，預防犯罪的發(fā)生。

作為偵查犯罪的有效手段，現(xiàn)階段大數(shù)據(jù)技術已經在偵查活動中取得了一定的成效。大數(shù)據(jù)偵查犯罪提高了國家公權力追訴能力的同時，也極大提高了偵查活動的隱蔽性和不透明性。對于大數(shù)據(jù)偵查的性質，學者普遍認為它是與傳統(tǒng)的技術偵查措施不同的強制性偵查措施。④(16)④參見張可：《大數(shù)據(jù)偵查措施程控體系建構：前提、核心與保障》，載《東方法學》2019年第6期，第89-90頁。然而在現(xiàn)階段，大數(shù)據(jù)偵查的法律規(guī)制仍然是空白，基本上處于無法可依的狀態(tài)。其作為一項強制性偵查措施賦予了偵查機關以強制力侵入私權利領域，而這種偵查措施又沒有程序進行制約，就極大方便了偵查權的行使。在這個意義上，大數(shù)據(jù)偵查讓本來權力極大的偵查機關如虎添翼，偵查權極易產生擴大化傾向。

2.審判權的嬗變。司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能在公權力主體中的大量應用還導致了審判權的嬗變，這主要是由算法外包和公權力機關對司法效率的片面追求導致的。實現(xiàn)司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能，算法是關鍵。而這些算法基本上是通過算法外包的方式實現(xiàn)的，幾乎都是出自技術人員之手。出自技術人員之手的算法用在審判的過程中，扮演了決策者的角色，其正當性首先在理論層面引起了懷疑。盡管學界已經對司法人工智能的屬性達成了共識，即其只能作為法官的工具，不能代替法官主體地位。⑤(17)⑤參見潘庸魯：《人工智能介入司法領域的價值與定位》,載《探索與爭鳴》2017年第10期，第103-105頁。但是在審判中大規(guī)模運用法律人工智能，難免對傳統(tǒng)法官的主體地位產生沖擊，也難免會形成審判主體的多重結構，導致裁判的形成過程糅合了法官、程序員、軟件工程師、數(shù)據(jù)處理商等多重主體的意志。⑥(18)⑥參見季衛(wèi)東：《人工智能時代的司法權之變》，載《東方法學》2018第1期，第132頁。其次，在訴訟中引入司法人工智能以提高訴訟效率的目標設定在中國法院“案多人少”和“追求司法政績”的雙重張力作用下，十分容易導致司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能對訴訟效率的片面追求，導致司法的公正價值被偏廢。

審判權作為司法權具有消極性，這是審判權區(qū)別于其他國家公權力的顯著特點之一。⑦(19)⑦參見張建偉：《刑事司法體制原理》，中國人民公安大學出版社2002年版，第13頁。消極性是審判權中立、克制的重要保障。司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能在全國范圍內的廣泛探索與大規(guī)模使用，實質上促成了司法向大數(shù)據(jù)和人工智能技術的全面開放，這極大地削減了審判權的消極性和中立性，也加速了審判權的嬗變進程，加重了司法權淪為一般國家權力的潛在風險。⑧(20)⑧參見王祿生：《司法大數(shù)據(jù)與人工智能技術應用的風險及倫理規(guī)制》，載《法商研究》2019年第2期，第105-108頁。多重主體的參與尤其是不具備法學素養(yǎng)的技術人員以及可能與審判有利害關系的商業(yè)主體的參與，增加了審判權的不確定因素，這種不確定性因素對審判權消極性和中立性是一種不可避免的威脅。此外，公正和效率作為訴訟中的一對矛盾應當保持動態(tài)平衡的狀態(tài)。司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能對訴訟效率的片面追求也極易造成對公正價值的損害。

3.司法行政權的擴張。理清法院的內外部利益關系，遏制司法的行政化傾向一直以來都是我國司法改革的重點。在法院的內部關系上，司法行政化問題是司法權獨立行使的重要障礙，這主要體現(xiàn)在審判委員會、院庭長與合議庭的關系，上下級法院之間的關系以及法官績效考核制度上。在過去的實踐中，審判委員會不審而判的現(xiàn)象長期存在，院庭長和上級法院利用職權干預合議庭審判的情況并不鮮見，為追求司法績效而忽視司法規(guī)律甚至釀成冤假錯案也不無發(fā)生。①(21)①參見陳光中、龍宗智：《關于深化司法改革若干問題的思考》，載《中國法學》2013年第4期，第8頁。新一輪司法改革中，在“審判委員會改革”“完善合議庭主審法官辦案責任制”的推動下，上述問題都得到了一定程度的解決，司法行政化傾向受到了一定的遏制。然而在大規(guī)模建設司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能的當下，這一問題產生了新的隱憂。

在智慧法院的建設過程中，打破了傳統(tǒng)法院信息管理系統(tǒng)互不相同、聯(lián)通困難、“各自為政”的局面，法院各個部門以及上下級法院之間的信息互聯(lián)互通帶來了信息流通上的順暢和管理上的便捷高效，同時也為院庭長管理司法人員以及上級法院控制下級法院提供了便利的技術渠道。誠如有的學者所言，“智慧法院的建成將上級法院對下級法院的管控提供了技術可能性，加劇司法的行政化趨勢?！雹?22)②徐駿：《智慧法院的法理審思》，載《法學》2017年第3期，第61頁。在司法績效考核制度壓力之下，考核標準都能在審判輔助系統(tǒng)和管理系統(tǒng)中進行量化，作為理性人的法官也不可免俗地趨利避害，因此工作中不得不考慮到上級管理的要求。過去這種管理沒有系統(tǒng)的實時監(jiān)控，因此具有一定的“時差”。而依靠大數(shù)據(jù)技術和人工智能技術，可以實時收集數(shù)據(jù)、糾錯、匯報，因此形成了一種“實時性”“同步性”的新型監(jiān)督管理模式。這種新型的監(jiān)督管理模式極易造成司法行政管理權的“隱性擴張”，法官對審判權的掌控和審判理性會難以避免地受到一定的損害。

(二)私權利的收縮

1.大數(shù)據(jù)偵查威脅個人信息權。個人信息權是指自然人對個人信息的知情、支配和自主決定的權利。個人信息權作為專屬于自然人享有的權利，彰顯出一個人的人格尊嚴和個人自由。③(23)③參見王利明：《論個人信息權的法律保護——以個人信息權與隱私權的界分為中心》，載《現(xiàn)代法學》2013年第4期，第64頁。隨著信息技術在人類生活中的應用，我們日常生活的一舉一動都可能被記錄成數(shù)據(jù)。手機中的聊天信息、全天候的運動軌跡、運動手表對心率血壓等身體指標的記錄。由于數(shù)據(jù)偵查具有權利干預的普遍性與深刻性，所以預防犯罪和偵查犯罪中的司法大數(shù)據(jù)應用，都可能干預人們的個人信息權。大數(shù)據(jù)偵查通過大數(shù)據(jù)技術對海量存儲信息加以充分挖掘利用，對公民個人信息乃至隱私權的干預具有史無先例的廣泛性與深刻性，對于大數(shù)據(jù)偵查中偵查機關收集與使用公民個人信息的過程，公民既不知情亦無法抗拒。④(24)④參見程雷：《刑事司法中的公民個人信息保護》，載《中國人民大學學報》2019年第1期，第105-107頁。

司法大數(shù)據(jù)建設尤其是大數(shù)據(jù)偵查所依賴的數(shù)據(jù)庫不僅包括公權力機關建設的各種數(shù)據(jù)庫，還包括各種商業(yè)機構提供的數(shù)據(jù)?？梢哉f，所有在互聯(lián)網上儲存的個人信息都會成為數(shù)據(jù)庫的組成部分。一方面《反恐法》18條與《網絡安全法》21、28條對電信業(yè)務經營者、互聯(lián)網服務提供者設定了協(xié)助偵查機關監(jiān)控和提供信息的義務，這使得我們日常生活的電腦軟件、手機應用、通信記錄等產生的信息都可以毫無障礙地被偵查主體獲得，個人信息自決權幾乎蕩然無存。另一方面，大數(shù)據(jù)偵查法律規(guī)制的缺失致使公權力藏身于黑暗之中，偵查主體對私權利的干預如入無人之境，人們對權利被侵害的事實既不知情，遑論救濟?？梢哉f大數(shù)據(jù)技術加持下的偵查權不斷擴張的過程，也是個人信息權邊界不斷收縮的過程。

2.信息偏在限制辯護權。信息偏在又稱信息的不對稱(asymmetric information),其作為微觀經濟學的核心理論是指信息在相對應的經濟個體之間的分布不均勻、不對稱狀態(tài)。⑤(25)⑤參見仵志忠：《信息不對稱理論及其經濟學意義》，載《經濟學動態(tài)》1997年第1期，第66頁。司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能的唯公權力化傾向同樣會導致公私權利主體之間信息不對稱的現(xiàn)象。首先，當前建設的很多智能輔助系統(tǒng)，普遍存在著律師和當事人參與渠道和端口缺失的現(xiàn)象。被追訴人和律師沒有資格獲得系統(tǒng)中的相關信息，也就意味著律師無法獲得公權力機關辦案錯誤的系統(tǒng)提示和預警。而公權力機關辦案過程中系統(tǒng)發(fā)出的預警，或者在證據(jù)收集上有過瑕疵都可以成為辯護律師的調查重點和辯護重點，若這種信息只能由公權力機關獲得，那么對辯護權而言是一種實質性的減損。

其次，在大數(shù)據(jù)和人工智能技術發(fā)展的當下，電子證據(jù)的應用越來越廣泛，律師對證據(jù)的獲得和使用也出現(xiàn)了新的挑戰(zhàn)。當前律師獲取電子證據(jù)的方式主要包括指導當事人取證、自行取證、申請相關機關取證、請求網絡服務商提供證據(jù)。①(26)①根據(jù)《中華全國律師協(xié)會律師辦理電子數(shù)據(jù)證據(jù)業(yè)務操作指引》第17、26、27、28條的相關規(guī)定，可以對我國當前律師獲取電子證據(jù)的方式進行上述分類。當下很多電子證據(jù)的取證實際上都需要政府部門和商業(yè)公司的協(xié)助，一方面在公權力機關各部門之間數(shù)據(jù)互聯(lián)共享的背景下，控方很容易從行政機關和運營商等商業(yè)主體手中獲取相關數(shù)據(jù)，但是當事人和律師缺乏相應的便利渠道和溝通機制。另一方面，大數(shù)據(jù)技術賦予了碎片信息以重要價值。碎片信息很容易經過大數(shù)據(jù)分析進行重新排列組合從而得出完整的個人信息，因此律師取證中任何與個人信息相關的碎片信息在理論上而言都可以被行政機關和運營商以涉及個人隱私不能公開為由拒絕。②(27)②《政府信息公開條例》第14條，《網絡安全法》第40條、第42條，《刑事訴訟法》第52條都規(guī)定了涉及個人隱私的信息不得公開。參見裴煒：《個人信息大數(shù)據(jù)與刑事正當程序的沖突及其調和》，載《法學研究》2018年第2期，第52-53頁。發(fā)生在刑事訴訟領域的信息不對稱，實質上也是一種控辯不平等的表現(xiàn)。被追訴人對刑事訴訟活動的實質性參與及有效辯護是以知情為前提的，信息在私權利主體中的缺失將壓抑辯護權的有效行使。而公權力主體的取證便利性增強與私權利主體取證困難加大進一步抑制了辯護權的行使。

3.技術依賴壓抑程序參與權。一直以來學界就有觀點認為司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能的工具理性可能壓縮法官自由裁量的空間。③(28)③參見徐駿：《智慧法院的法理審思》，載《法學》2017年第3期，第59頁。法律人工智能和司法大數(shù)據(jù)在司法中的輔助作用越是便捷、強大，就越容易引起人們的這種擔心。這是因為作為輔助手段的技術工具越是便利、高效，則法官對其警惕性便越小，對其依賴性越大。在這種情況下原本應該對人工智能輸出結果進行人工審核或者持懷疑謹慎態(tài)度的情況便會逐漸減少。實際上“證據(jù)預警、類案推送、量刑輔助等技術應用在邏輯上也都包含不同程度的決策權讓渡”④(29)④王祿生：《司法大數(shù)據(jù)與人工智能技術應用的風險及倫理規(guī)制》，載《法商研究》2019年第2期，第107頁。。同時，法官在使用人工智能輔助軟件的過程中，也容易因為技術依賴而遵從人工智能的導向，人工智能輔助系統(tǒng)出現(xiàn)偏差時所產生的錯誤導向可能會產生裁判的錯誤和不公正。⑤(30)⑤參見孫那：《人工智能的法律倫理建構》，載《江西社會科學》2019年第2期，第20-21頁。

此外，法官對司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能的技術依賴與訴訟當事人的參與權在邏輯上存在著抵牾。首先在訴訟過程中，法官作為裁判者參與到訴訟中，不僅有定分止爭、實現(xiàn)公平正義的作用，當事人與法官共處同一訴訟場域進行交流更是訴訟當事人積郁情緒宣泄和社會矛盾排解的重要途徑。當事人也是在這個過程中實現(xiàn)了自己的程序參與并對判決的權威性產生認同。⑥(31)⑥參見[美]歐文·費斯：《如法所能》，師帥譯，中囯政法大學出版社2008年版，第85頁。而司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能參與到訴訟中替代了法官的部分決策。對于判決中非法官自由裁量和理性生成的部分，是否能夠體現(xiàn)當事人的參與，是否能夠為當事人所接受都是存疑的。

四、私權保護視野下的司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能構建的秩序

任何技術革命都會導致新的社會革命，大數(shù)據(jù)和人工智能作為信息時代的高新技術應用于司法之中，也會對既有的社會關系產生影響。公權力的擴張和私權利的收縮實際上是新技術介入司法領域后對傳統(tǒng)中國司法“權力-權利”動態(tài)平衡的干擾。既有的“權力-權利”動態(tài)平衡格局被打破產生了新的“權力-權利”沖突，這需要我們尋找新的“權力-權利”交互模式以解決司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能的唯公權力化傾向。

(一)司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能建設中的“權力-權利”沖突

司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能建設中出現(xiàn)的公權力膨脹和私權利收縮實際上是以公檢法等為主的公權力主體所享有的權力與普通公民和訴訟參與人所享有的權利發(fā)生沖突的結果。首先，大數(shù)據(jù)偵查在實踐中的廣泛使用并沒有以法律的授權為前提，作為一種強制性偵查措施，其缺乏啟動條件的法律限制和事后救濟的法律規(guī)制。然而大數(shù)據(jù)偵查帶來的偵查效率提高是不言而喻的，在高效便捷的利益誘導和維穩(wěn)壓力的雙重驅動下，偵查權的擴張不可避免地觸及到個人信息權和公民知情權等私權利的保留領域，構成了“權力-權利”的第一重沖突。其次，算法在訴訟中的使用以及算法外包造成的多重主體參與司法決策威脅了審判權的中立性和消極性，且司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能對效率的偏執(zhí)再次消解了審判權，促成審判權的嬗變。審判權的嬗變與訴訟參與人的辯護權、程序參與權等產生的矛盾構成了“權力-權利”的第二重沖突。再次，司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能導致的司法行政權“隱性擴張”實質上是對審判獨立的侵蝕，也是對訴訟參與人程序參與權的威脅，這構成了“權力-權利”的第三重沖突。

偵查權的增強、審判權的嬗變和司法行政權的擴張共同構成了司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能唯公權力化傾向在法律層面第一重側面。大數(shù)據(jù)偵查對個人信息權的威脅、信息偏在對辯護權的限制、技術依賴對程序參與權的壓抑共同構成了司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能唯公權力化傾向在法律層面的另一側面。兩個側面實際上是互為表里、一體兩面的關系。在司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能建設的“權力-權利”三重沖突中，公權力本身具有擴張的傾向，這種擴張的傾向是由于公權力追求效率、秩序和穩(wěn)定的本能所造成的。然而突破法律原則和制定法框架追求秩序和效率必定導致司法公正性受損，繼而帶來私權利的收縮?；诖?，現(xiàn)階段的司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能探索有必要重新審視既有的探索模式和發(fā)展路徑，將被大數(shù)據(jù)和人工智能技術沖破的“權力-權利”動態(tài)平衡重新統(tǒng)攝于法律原則和制定法的框架之內。

(二)公權力主導下的“權力-權利”雙主體平等參與模式

在司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能的唯公權力化傾向語境中，公權力幾乎壟斷了司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能相關資源。國家政策和財政資金的傾斜性投入保障了建設成果上公權利主體對私權利主體有壓倒性優(yōu)勢。兩種主體在司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能領域形式上、實質上都處于不平等的地位。而在當下社會中實現(xiàn)兩種主體完全平等的參與顯然沒有可行性，公權力主導下的“權力-權利”雙主體平等參與模式作為中國探索司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能的模式是比較可行的。之所以需要公權力進行主導是由現(xiàn)實情況所決定的。首先，在中國的司法環(huán)境中，沒有主導力量建設司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能十分可能造成各地和各主體低水平重復性建設，造成社會資源的極大浪費。其次，司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能建設之基礎在于建設大數(shù)據(jù)庫，而司法大數(shù)據(jù)庫的主要數(shù)據(jù)信息是由公檢法等公權力主體產生。再次，中國司法領域的私權利主體不論是律協(xié)、律所還是公司都沒有能力撐起整個法律共同體內部的協(xié)調責任。并且如前文所述，私權利主體探索司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能也缺乏投資吸引力。

在司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能領域，公權力主體和私權利主體平等參與具有道德上的正當性。這首先是由“權力-權利”的本質關系所決定的。權力是權利在深層次上的一種特殊表現(xiàn)形式，從根本上而言權力派生于權利且從屬于權利。①(32)①參見童之偉：《公民權利國家權力對立統(tǒng)一關系論綱》，載《中國法學》1995年第6期，第16-17頁。因此權利和權力從本質上而言是一種平等的關系，需要平等進行保護。糾偏司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能的唯公權力化傾向，就是要調節(jié)公權力主體和私權利主體之間的利益分配關系。強調司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能建設中公權力主體和私權利主體的平等參與，是解決司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能建設中“權利-權力沖突”的原則性指引。實現(xiàn)“權力-權利”雙主體平等參與就是要實現(xiàn)個體利益和公共利益之間的比例平衡。

具體而言，“權力-權利”雙主體平等參與的具體內涵主要體現(xiàn)在以下幾點。其一，“權力-權利”雙主體平等參與強調形式平等，而非實質平等，即不追求結果意義上的絕對平等。同時，要求在公權力的主導下，私權利主體和公權利主體在政策支持、資金扶持上保障相對的平等關系，而非某一方占據(jù)壓倒性優(yōu)勢。其二，要求公權利主體和私權利主體機會平等。在公權力建設司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能的過程中，應當充分考慮私權利主體的利益、要求，主動聽取私權利主體的相關意見和建議。其三，要求司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能建設限制在法律基本原則和制定法框架內，同時最大限度體現(xiàn)出程序正義原則。

智能時代的到來導致近代以來的權力制約、權利保障機制陷入困境和危機。①(33)①參見馬長山：《智慧社會背景下的“第四代人權”及其保障》，載《中國法學》2019年第5期，第5-8頁。然而私權利遵循“法不禁止即可為”，公權力遵循“法無授權即禁止”，仍然是一種法學常識，其理論有效性自不待言。在司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能問題上，公權力主導下的“權力-權利”雙主體平等參與模式的實現(xiàn)，要以私權利的充分參與為前提，以公權力的謙抑性為保障。在大數(shù)據(jù)偵查問題上，實現(xiàn)既維護高效偵查又尊重個人信息數(shù)據(jù)權，就是要將偵查機關的大數(shù)據(jù)偵查納入比例原則規(guī)制下的法治秩序中，實現(xiàn)偵查主體“自我約束”式的“程序克制”。國家權力作為一種“必要的惡”，既能為共同體帶來利益，同時也是一種威脅公民自由的力量。如無必要，則不能增加權力，②(34)②參見[英]卡爾·波普爾：《猜想與反駁：科學知識的增長》，上海譯文出版社1986年版，第499-500頁。這是權力謙抑性的重要體現(xiàn)。針對審判權的嬗變和司法行政權的擴張，公權力主導下的“權力-權利”雙主體平等參與模式要求對公權力主體進行約束，更重要的是為訴訟參與人等私權利主體開辟參與司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能的渠道。

五、結語

“世界上的一切法權都是由斗爭而獲得的”。③(35)③耶林：《為權利而斗爭》，鄭永流譯，商務印書館2016年版，第2頁。在權利沖突中保衛(wèi)自身的正當權利需要用訴訟等方式進行斗爭獲得。在“權力-權利”沖突中，私權利的保障同樣需要通過斗爭來實現(xiàn)，只不過這種斗爭是一種思維和觀念層面的斗爭，需要通過努力凝聚社會共同體內部的共識來實現(xiàn)。我國的司法大數(shù)據(jù)與法律人工智能所體現(xiàn)出的唯公權力化傾向，既源于我國權力本位思想的沉疴，也歸因于司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能在建設過程中的私權利參與不充分。司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能的“權力-權利”沖突所造成的公權力膨脹、私權利收縮無不傷害著共同體的“法治共識”，導致正義的天平發(fā)生傾斜。對司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能唯公權力化傾向的糾偏，就是要將司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能的發(fā)展路徑引向公權力主導下的“權力-權利”雙主體平等參與模式，從而克服權力本位理念，有效保障私權利主體的利益。