論政府特許經(jīng)營協(xié)議的司法審查*

盧政峰，王云東

(大連海洋大學(xué) 海洋法律與人文學(xué)院，遼寧 大連 116023)

一、問題的提出

2012年，普蘭店市益民(后更名為益普)燃氣開發(fā)有限公司作為乙方與甲方大連普灣新區(qū)管理委員會(現(xiàn)更名為大連普灣經(jīng)濟區(qū)管理委員會)簽訂《大連市普灣新區(qū)城市管道燃氣投資經(jīng)營框架協(xié)議》。其中，第3.7條“投資經(jīng)營權(quán)的取消”約定：“乙方在投資經(jīng)營期間有下列行為之一的，甲方可以取消乙方投資經(jīng)營權(quán)，終止本協(xié)議的履行，并實施臨時接管：……(6)因政府行為包括征收、區(qū)劃調(diào)整等或甲方認為有必要終止的；……”2016年2月，大連市人民政府先后印發(fā)《大連市人民政府關(guān)于普蘭店區(qū)石河街道和三十里堡街道劃歸金州區(qū)管轄的通知》(大政發(fā)〔2016〕8號)和《大連市人民政府關(guān)于普蘭店區(qū)炮臺街道和復(fù)州灣街道劃歸金州區(qū)管轄的通知》(大政發(fā)〔2016〕10號)。2016年11月，普灣管委會對益普公司作出《關(guān)于解除〈大連市普灣新區(qū)城市管道燃氣投資經(jīng)營框架協(xié)議〉的通知》(1)詳見中國裁判文書網(wǎng)大連益普燃氣發(fā)展有限公司訴大連普灣經(jīng)濟區(qū)管理委員會解除行政協(xié)議二審行政判決書，http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=d903fb73-c1ba-4c8d-9bbe-a9df00217d65&KeyWord=大連益普燃氣發(fā)展有限公司。。益普公司不服，提起行政訴訟。

與上述糾紛類似的案例還有很多，尤其是隨著PPP(Public Private Partnership)模式之應(yīng)用日漸普遍，此類問題已經(jīng)逐漸由邊緣向中心過渡。實踐中存在的沖突繁多而復(fù)雜，本質(zhì)上與政府特許經(jīng)營協(xié)議兼具契約與行政雙重屬性密切相關(guān)。誠然，如果一種行為違反了合同義務(wù)而使相對人利益受損，除了少數(shù)例外(2)諸如不可抗力、免責(zé)條款等。，違約方必然要承擔(dān)違約責(zé)任。然而，若協(xié)議具備私法屬性，但本質(zhì)上卻是一種行政行為，那么違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任，其法理依據(jù)又何在呢？特許經(jīng)營協(xié)議生效后，是應(yīng)嚴格遵循“契約必守”，抑或準(zhǔn)許采取行政方式對協(xié)議進行單方變更？如何通過司法審查避免行政恣意、濫用行政優(yōu)益權(quán)，從而保障相對人的權(quán)益？

作為政府特許經(jīng)營協(xié)議上位詞的行政合同(行政契約)屬于舶來品，我國學(xué)者對此領(lǐng)域的學(xué)理探討較為深入，但在司法實踐中卻相對陌生。總體來說，政府特許經(jīng)營協(xié)議糾紛的種種問題歸結(jié)起來無非有二：一是司法審查依據(jù)問題，即是采取公法、私法，還是公私法并用；倘若將公私法結(jié)合在一起，當(dāng)兩者產(chǎn)生沖突時，應(yīng)如何妥善地確定優(yōu)先級。二是司法審查的思路問題，即是以合同法的視角從合同是否有效、何方違約、如何承擔(dān)違約責(zé)任這一思路展開，還是以行政法的視角從行政行為合法性方面進行審查。

二、政府特許經(jīng)營協(xié)議司法審查依據(jù)

政府特許經(jīng)營管理的目的在于“公利為體，私益為用”[1]。這種雙重屬性導(dǎo)致其司法審查依據(jù)是適用私法規(guī)則還是公法規(guī)則存有爭議。在普通法領(lǐng)域，對行政合同是相對排斥公法適用的，其原因在于合同本身就是私法領(lǐng)域的產(chǎn)物，締約雙方并不存在明顯的命令與服從關(guān)系，將行政法等規(guī)則納入其中會破壞合同各方的平等主體之地位，會導(dǎo)致很多問題。雖然英美法系中的行政合同也適用公法的一些規(guī)則，但大多是原則性的約束，如自然公正原則等，其限制過于寬泛，作用也十分有限。與之相對的是，國內(nèi)很多法官在政府特許經(jīng)營協(xié)議的司法審查依據(jù)問題上贊同適用公法規(guī)則，其主要原因在于行政協(xié)議本身就是一個公法概念，是現(xiàn)代政府在完成行政管理目標(biāo)的過程中采取的一種手段，加之行政機關(guān)本身就是為了公共利益才能簽署政府特許經(jīng)營協(xié)議，本著公私法二元界分的傳統(tǒng)觀念，其受到公法規(guī)制也是可以理解的。

很明顯，上述兩種觀點皆具合理性，采取“非此即彼”的審查依據(jù)準(zhǔn)則難以回應(yīng)現(xiàn)實中的種種問題。從實質(zhì)性化解行政協(xié)議糾紛的角度來看，應(yīng)該打破部門法的本位主義，建立一套公私法混合的新機制。其實，2015年發(fā)布并實施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》已經(jīng)確立了“行政為主、民事為輔”的法律適用準(zhǔn)則(3)該解釋第14條規(guī)定：“人民法院審查行政機關(guān)是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定的民事法律規(guī)范?！北疚耐瓿芍H這一司法解釋已經(jīng)失效，最高法正在醞釀的新司法解釋尚未出臺。。然而，這種主輔二元界分的方式并不能解決現(xiàn)實中的種種問題，甚至這種適用方式本身都是存在疑問的。在此，筆者擬采取一個相對超然的態(tài)度，以實用工具主義的視角進行審視。實用工具主義強調(diào)法律與現(xiàn)實之間的交互作用，關(guān)注法律的總體效用[2]，允許法院根據(jù)具體情況制定并采取針對性策略，從而實現(xiàn)合情景化之轉(zhuǎn)變。鑒于政府特許經(jīng)營協(xié)議具備行政與協(xié)議雙重屬性，審查依據(jù)并不應(yīng)該是單一的，應(yīng)當(dāng)采取混合規(guī)則，但對于這種混合規(guī)則筆者認為不應(yīng)該有主次之分，而應(yīng)以公法規(guī)則適用“行政因素”，以私法規(guī)則適用“合同因素”。至于兩者的適用序位問題，將于下文詳述。

三、政府特許經(jīng)營協(xié)議司法審查路徑

盡管對政府特許經(jīng)營的法律屬性存在理論爭議，但現(xiàn)有實在法秩序中此類糾紛受行政訴訟法的調(diào)整卻是毫無爭議的(4)《中華人民共和國行政訴訟法》第12條規(guī)定：“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟……(十一)認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的……”另外，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(法釋〔2018〕1號)第68條規(guī)定：“行政訴訟法第49條第3項規(guī)定的‘有具體的訴訟請求’是指……(六)請求解決行政協(xié)議爭議……”。事實上，從實質(zhì)性化解爭議的角度來看，也應(yīng)當(dāng)將政府特許經(jīng)營糾紛案件作為行政案件審理，因為政府特許經(jīng)營協(xié)議中存在太多的行政法律規(guī)范，簽訂協(xié)議本身就類似于行政主體為促進行政管理目標(biāo)實現(xiàn)所采取的“行政執(zhí)法行為”，只是這種行政法律行為較為特殊而已。行政訴訟說到底還是一個利益之訴[3]。行政協(xié)議既涉及公共利益，又關(guān)系到相對人個體利益，存在公私利益博弈問題[4]，故在審理過程中必然需要法官以行政均衡原則為基礎(chǔ)審視公共利益與私人利益，盡可能實現(xiàn)公利與私益之并行。從字面上來看，政府特許經(jīng)營協(xié)議中的“政府”體現(xiàn)的是公法因素，“協(xié)議”體現(xiàn)的是私法因素，但在兩者相互交融的過程中，行政性仍是行政協(xié)議行為的本質(zhì)屬性[5]。

審查政府特許經(jīng)營協(xié)議的起點與傳統(tǒng)行政訴訟存在差異。深受大陸法系的影響，我國的行政法體系是以行政行為為核心進行構(gòu)造的。以此為基礎(chǔ)，我國的行政訴訟中審查的是行政行為的合法性(5)《中華人民共和國行政訴訟法》第6條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查?！薄６鴮τ谛姓f(xié)議的司法審查，從行政行為合法性的角度展開過于狹隘，也難以回應(yīng)實踐中的種種問題。或許以行政法律關(guān)系這一概念作為邏輯起點，將其視為“行政法律關(guān)系之訴”，而淡化“行政行為之訴”更為妥當(dāng)。幾年來，對于行政協(xié)議的司法審查存在合同屬性與行政行為屬性的二元爭議，似乎將行政法律關(guān)系這一“原始”概念忽略了。倘若從行政法律關(guān)系視角進行展開，就要審查主體的權(quán)利義務(wù)、協(xié)議內(nèi)容、締約過失等，或許很多問題就可以迎刃而解了。

筆者主張構(gòu)建針對政府特許經(jīng)營協(xié)議司法審查的統(tǒng)一解決方案，其好處在于易于自我控制、便于法官檢查、防止出現(xiàn)專斷，而且能夠提高法院的工作效率。為了提煉政府特許經(jīng)營協(xié)議的構(gòu)成要素，筆者在無訟數(shù)據(jù)庫以標(biāo)題為“特許經(jīng)營”、案件類型為“行政”進行檢索，共得到33個結(jié)果(6)鑒于案例較多，加之本文沒有必要對每一個案件進行詳細剖析，故未將案件一一羅列。詳情可訪問無訟數(shù)據(jù)庫，https：//www.itslaw.com/search?searchMode=judgements&sortType=1&conditions=searchWord%2B%23特許經(jīng)營%2B1%2B%23特許經(jīng)營&conditions=caseType%2B3%2B10%2B行政&searchView=text。最后訪問時間2019年6月4日。。通過對這些案例的分析不難發(fā)現(xiàn)，法官在審查的過程中通常包含形式合法性審查與實質(zhì)合法性審查兩個部分，而后者是審查的核心。實質(zhì)合法性審查主要分為兩類：一是與協(xié)議履行有關(guān)的糾紛，二是因協(xié)議變更、解除等產(chǎn)生的糾紛。通過對這些要素進行歸納、整合、分析，筆者認為具體的司法審查應(yīng)當(dāng)從是否屬于政府特許經(jīng)營協(xié)議、形式合法性、實質(zhì)合法性三個層面展開，并且這三個部分在司法適用過程中呈現(xiàn)一定的位階關(guān)系。當(dāng)然，這種“三階次序”只是一般性、原則性的思維框架，沒有必要在所有案件中都一成不變地遵循。

1. 司法審查門檻：是否屬于政府特許經(jīng)營協(xié)議

所謂城市公用事業(yè)中的特許經(jīng)營，是指政府為項目的建設(shè)和經(jīng)營提供行政特別許可或授權(quán)，由民間公司或外國公司作為項目投資者安排融資、承擔(dān)風(fēng)險、開發(fā)建設(shè)，并在有限時間內(nèi)經(jīng)營項目以獲取商業(yè)利潤，最后根據(jù)協(xié)議將該項目轉(zhuǎn)讓給政府機構(gòu)[6]。其實，政府特許經(jīng)營協(xié)議是PPP項目協(xié)議的下位詞，而PPP項目協(xié)議又是行政協(xié)議的下位詞。從法律邏輯學(xué)的視角來看，完全可以將政府特許經(jīng)營協(xié)議視為行政協(xié)議的一種類型[7]。

與傳統(tǒng)的單方行政行為不同，行政協(xié)議是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等民主精神的具體體現(xiàn)[8]。對政府特許經(jīng)營協(xié)議的判定分為四步：首先，從主體來看，政府特許經(jīng)營協(xié)議的一方必然是行政機關(guān)。其次，從目的來看，政府特許經(jīng)營協(xié)議是為了公共利益，為了實現(xiàn)行政管理目標(biāo)，而民商事合同是為了合同主體的個人利益。再次，從內(nèi)容上看，政府特許經(jīng)營協(xié)議具備行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。最后，從雙方的地位來看，民商事合同的各主體地位是平等的，而政府特許經(jīng)營協(xié)議中行政機關(guān)處于優(yōu)勢地位，如主動發(fā)起合同、監(jiān)督指揮合同履行、享有行政優(yōu)益權(quán)等。對于這一問題的處理，主要需要將其與民商事合同進行區(qū)分，因為合同中也可能具備政府特許經(jīng)營因素的本質(zhì)。實踐中，有些公司的背后有政府身影的存在，其與他人簽訂的也可能是政府特許經(jīng)營協(xié)議，原因在于該協(xié)議內(nèi)容已經(jīng)具有行政法領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，甄別的要點在于公權(quán)力的介入程度。當(dāng)然，上述形式上的判定只是提供一些零散的標(biāo)準(zhǔn)，并不構(gòu)成認定政府特許經(jīng)營協(xié)議的充分條件，關(guān)鍵是從協(xié)議的內(nèi)容出發(fā)進行實質(zhì)性甄別。

需要特殊說明的是，上述判斷方式可能無法解決現(xiàn)實生活中紛繁復(fù)雜的問題，因為在實踐中有很多政府與公民、法人、其他組織簽訂的契約處于行政協(xié)議與民商事合同的交匯地帶。對此本文認為，應(yīng)當(dāng)將灰色地帶的情形全部納入行政訴訟中，其原因在于民事訴訟與行政訴訟的司法審查方式存在差異。民事訴訟中，法官的審查以訴訟請求為基礎(chǔ)，主要看證據(jù)能否支撐訴訟請求，本質(zhì)上是一種“片面”性審查。而在行政訴訟中，法官對于行政行為進行的是全面性審查，加之行政訴訟中關(guān)于舉證責(zé)任分配方式、訴訟費用等方面的規(guī)定存在傾斜性，更有利于對當(dāng)事人權(quán)益的全面保護。

2. 司法審查第二步：形式合法性審查

在進行形式合法性審查時，首先要判斷政府特許經(jīng)營協(xié)議形成的法律基礎(chǔ)是什么。早在2015年12月23日，周強院長在第八次全國法院民事商事審判工作會議上的講話便強調(diào)了契約自由的重要性[9]。在我國的私法中也貫穿著“合同主義至上”的觀念，倘若行政協(xié)議并沒有違反法律、法規(guī)、規(guī)章的禁止性規(guī)定，沒有損害國家、集體或第三人利益，并且符合各方的意思自治，則通常應(yīng)認定協(xié)議有效。其次，從政府特許經(jīng)營協(xié)議的內(nèi)容判斷行政機關(guān)是否具有法定權(quán)限，包括級別權(quán)限與地域權(quán)限。最后，判斷行政機關(guān)的行為是否符合一般的程序及形式要求(如以書面形式簽訂)，以及在特定領(lǐng)域的特殊要求等。倘若違背上述限制，雙方通過政府特許經(jīng)營協(xié)議而建立起來的行政法律關(guān)系可能會歸于無效，任何一方自然無法基于協(xié)議主張自身權(quán)利。

總結(jié)來說，行政協(xié)議雖然具有合同屬性，但本質(zhì)上仍是一種行政行為，在認定其效力時除了要符合《合同法》的相關(guān)規(guī)定(如意思表示真實等)外，也要滿足公法中的行政法定原則、行政均衡原則與行政正當(dāng)原則。筆者認為，從鼓勵簽訂、履行政府特許經(jīng)營協(xié)議的角度來看，對于協(xié)議的有效性無須過多苛責(zé)，除非存在“重大且明顯”的違法，否則對于符合《行政訴訟法》第74條第1款第2項之規(guī)定的情形(7)《中華人民共和國行政訴訟法》第74條規(guī)定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為：(一)……(二)行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的?！?，應(yīng)當(dāng)肯定其效力。當(dāng)然，有效并不意味著不違法，為了保障政府特許經(jīng)營協(xié)議的存續(xù)力，有效與違法可能是并行的。

3. 司法審查第三步：實質(zhì)合法性審查

實質(zhì)合法性審查的核心是對證據(jù)的審查。行政訴訟爭議的客體性決定了舉證責(zé)任主要由被告負擔(dān)[10]，故行政機關(guān)之舉證便成為法院審查的重點所在。誠然，當(dāng)行政主體履行行政職責(zé)時，其具有“公共事務(wù)管理者”的身份；而在行政主體與協(xié)議相對人互為意思表示并達成一致時，其又具有了“協(xié)議關(guān)系當(dāng)事人”之身份[11]。基于這種雙重身份，在進行實質(zhì)合法性審查之前，應(yīng)首先將政府特許經(jīng)營協(xié)議進行類型化處理，分為履行之訴和不服之訴。

對于履行之訴，通常并沒有公法因素的介入，故按照《合同法》等私法審查何者違約，進而要求其承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任即可。

對于不服之訴，主要是行政機關(guān)單方變更、解除行政特許經(jīng)營協(xié)議的案件(8)司法實踐中，此類糾紛以行政機關(guān)單方變更、解除行政特許經(jīng)營協(xié)議的案件為主，但并不意味著不服之訴只涉及這一種類型，還可能涉及到因行政處罰而提起的訴訟。如《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第17條第2款規(guī)定：“未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰。”，適用公法規(guī)范還是私法規(guī)范不能一概而論，具體而言又可以分為兩類：

一是因私法因素而引發(fā)的不服之訴。例如，協(xié)議中已經(jīng)約定了單方變更、解除協(xié)議之情形，且這種情形已經(jīng)生效。再如，合同相對方的違約行為已經(jīng)滿足《合同法》第94條規(guī)定的合同法定解除之情形(9)《中華人民共和國合同法》第94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；(二)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；(五)法律規(guī)定的其他情形。”。由于這些情形并不含有公法(如行政機關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán))因素，故據(jù)《合同法》等私法之規(guī)定進行審查即可。鑒于此類糾紛中行政機關(guān)與行政相對人之間處于平等地位，法官也應(yīng)該基于此進行雙向?qū)彶?，不僅要審查行政機關(guān)是否違約，也要對行政相對人的行為進行審查。

二是因公法因素而引發(fā)的不服之訴。關(guān)涉公共利益與個人利益的行政契約都是不對等的，作為契約一方主體的行政主體對該契約具有單方面的撤銷、解除權(quán)[12]。行政機關(guān)基于行政優(yōu)益權(quán)而實施的行為，并不以相對人的過錯為前提(10)筆者認為，單方變更權(quán)屬于也僅僅屬于行政機關(guān)，其原因在于行政機關(guān)不能成為行政訴訟的原告，而當(dāng)事人卻可以通過提起行政訴訟進行權(quán)利救濟。。具體而言，主要表現(xiàn)為行政主體恣意減少自身義務(wù)(增加自身權(quán)利)、增加相對人義務(wù)(減少相對人權(quán)利)，或者單方行使行政強制權(quán)(如單方變更、解除協(xié)議或進行行政處罰)等。這類行為顯然脫離了私法范疇，盡管其效力應(yīng)得到肯定性評價，但鑒于公法因素之介入已經(jīng)嚴重破壞了協(xié)議雙方的平等地位，從維護行政機關(guān)公信力及保護當(dāng)事人信賴利益的角度來看，應(yīng)對其進行非常嚴格的限制。具體而言，應(yīng)當(dāng)滿足以下三個要件：一是為了公共利益。公共利益在行政法上屬于不確定法律概念，這種模糊而抽象的解釋使得公共利益這一概念被虛置化。為此，可以將審查思路由“性質(zhì)類”審查向“目的性”審查轉(zhuǎn)變，將焦點集中于行政機關(guān)是否考慮了全部相關(guān)因素以及是否只考慮了相關(guān)因素。二是符合準(zhǔn)據(jù)法之規(guī)定。此處的準(zhǔn)據(jù)法不僅包含法律、法規(guī)、規(guī)章，還包含公平原則、信賴利益保護原則等。三是必須符合最小限制手段原則，不僅要求行政機關(guān)的行為達到對行政相對人權(quán)利侵害的最小化，而且要求這種行為是必要的，倘若糾紛可以通過變更內(nèi)容(雙方經(jīng)協(xié)商可以達成一致)的方式加以解決，自然沒有適用行政優(yōu)益權(quán)之必要。在滿足上述條件的情形下，還涉及價值沖突的問題，即當(dāng)政府特許經(jīng)營協(xié)議中的公共利益與行政機關(guān)的違法行為產(chǎn)生沖突時，何者才是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護的利益。這就需要法官根據(jù)特定情境進行利益權(quán)衡，倘若行政機關(guān)單方變更、解除協(xié)議的行為僅僅是程序違法，實體上并無瑕疵，那么便沒有撤銷其行為的必要，可在確認其違法的情況下責(zé)令其采取一定的補救措施，以實現(xiàn)公共利益與私人利益之并行。

四、結(jié) 語

就政府特許經(jīng)營協(xié)議運行的實踐而言，上述“三階次序”的統(tǒng)一解決方案可以為司法審查提供方向性指引。但需要特殊說明的是，這一審理邏輯也要有所側(cè)重，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟請求為準(zhǔn)。例如，相對人提起的是履行之訴，法院審查的重點應(yīng)當(dāng)是行政主體是否負有履行義務(wù)，是否圓滿地履行了義務(wù)，以及履行瑕疵的抗辯事由是否合理、合法。