全面放開二胎背景下的我國生育權法律保障問題

劉佳慧 娜仁圖雅

（內蒙古民族大學 內蒙古通遼 028000）

我國全面放開二胎政策提出的背景

“一個國家制定什么樣的人口政策，取決于這個國家的社會制度、經(jīng)濟社會發(fā)展、文化水平、人口發(fā)展狀況和這個國家統(tǒng)治積極的需要”。為適應我國人口發(fā)展，我國在1982年9月制定計劃生育基本政策，同年12月寫入憲法，這標志著我國在法律層面明確了國家推行計劃生育，夫妻雙方有實行計劃生育的義務。我國在2015年10月發(fā)布與計劃生育相對應的生育政策，即全面放開二胎政策，不再受“單獨二孩”政策和“雙獨二孩”政策限制。

根據(jù)國家統(tǒng)計局發(fā)布的數(shù)據(jù)，2019年我國65周歲以上人口已達17603萬，較2018年新增945萬人，2019年，我國出生人數(shù)為1465萬人，出生率為10.48%，比2018年出生人口數(shù)下降58萬，這是一條警戒線；另一份數(shù)據(jù)顯示，2015年全面放開二胎政策政策實施，2016年出生率為12.95%，較2015年提高了0.88%，但是2017年出生率為12.43%，2018年出生率為10.94%，2019年的出生率再創(chuàng)新低?？梢?，我國已經(jīng)開始出現(xiàn)老齡化趨勢。人口結構的變化，充分顯示了我國人口老齡化逐漸嚴重化，全面放開二胎政策實施效果不明顯。因此，有必要對我國人口政策進行調整，并與我國經(jīng)濟發(fā)展需求相適應。

我國生育權現(xiàn)狀及問題

生育權的含義

目前，學術界對生育權的概念沒有一致的概念。廣義的生育權作為一種人格權，是指“公民依照法律通過兩性自然或人工授精受孕、懷胎、分娩及無性生殖的方法、繁衍養(yǎng)育后代的權利”。狹義的生育權作為一種身份權，是建立在合法婚姻上的生育權，即“在婚姻中夫妻雙方依照國家法律和政策的規(guī)定，有權決定在什么時間生育子女和生育幾個子女的權利，也包括當事人不生育意愿的選擇”。本文將生育權作廣義理解，即生育權是一項人格權。

我國生育權的法律保護現(xiàn)狀

1.對女性生育權的一般性規(guī)定:隨著人口政策的實施，與生育權相關的法律條款也在逐漸建立和完善，早在2015年，我國憲法就對生育權作明確的規(guī)定，隨后，與人口生育政策相關的《人口與計劃生育法》也相繼出臺，并成為我國計生政策的核心法律，在針對女性生育權的保護方面，我國政策法律體系也在不斷完善，比如《婦女權益保障法》《母嬰保健法》都屬于女性生育權保護的法律文件，婦女生育與否，其選擇權、生育權都由婦女本人的意愿決定，而且生育期婦女依法享有孕產(chǎn)期和哺乳期不離婚權和哺乳期不被解雇權、產(chǎn)期休假權等權利來保障女性的生育權。例如：《人口與計劃生育法》第24條從社會保障制度層面對婦女生育權作了法律保障，第26條從生育商業(yè)保險層面對婦女生育權作了法律規(guī)定，第30條對婦女孕產(chǎn)期和哺乳期的生育權利作了明確的法律規(guī)定。

2.對女性生育權保障的特殊規(guī)定:對女性生育權保護的法律體系，不僅體現(xiàn)在國家層面，而且各地方政府、人大都在該領域不斷進行探索與實踐，與國家法律法規(guī)相比，地方政府、人大在女性生育權的法律條款更為細化，并在實踐中的可操作性更強。各省、自治區(qū)、直轄市依據(jù)《人口與計劃生育條例》，在充分考慮各地區(qū)不同的具體情況的基礎上，對國家相關政策法規(guī)制定了實施細則，因此，各省、自治區(qū)、直轄市對于女性生育權的具體落實實施情況也就存在一定的差異，比如對于在《人口與計劃生育條例》中的婚假、產(chǎn)假、護理假等相關假期的時間設定也不同。如:內蒙古自治區(qū)規(guī)定女方除享受國家規(guī)定的產(chǎn)假外，再增加產(chǎn)假六十日，并給予男方護理假二十五日;然而，遼寧省規(guī)定除享受國家規(guī)定的婚假外增加婚假七天;增加產(chǎn)假六十天，配偶享有護理十五日。

雖然在一般性法律法規(guī)與地方性法律法規(guī)對于婦女的生育權給予一定的保障，但是在立法方面還是存在的諸多不足之處，對于生育權的保障未形成完整的體系，除《人口與計劃生育法》以及地方性《人口與計劃生育條例》規(guī)定保障生育權的法律法規(guī)外，我國《憲法》《民法總則》《婚姻法》均未提及生育權的保障，由此可見，需要更完備的立法體系來保障生育權。

我國對生育權法律保護存在的不足之處

1.法律的操作性不強。前文已經(jīng)提及，雖然在一般性法律法規(guī)與地方性法律法規(guī)對于婦女的生育權給予一定的保障，但是在立法方面還是存在著諸多不足之處，《人口與計劃生育法》出臺之后，各省、自治區(qū)、直轄市都根據(jù)各地的不同情況制定了具體的實施細則，但是大多為原則性規(guī)定，法律操作性不強。例如：《人口與計劃生育法》多處提及要對生育婦女進行一定金額的補貼，不僅如此，生育婦女還可以享受更多的生育假期、享受工資、待遇不變的優(yōu)惠政策，但是僅僅為原則性規(guī)定，并未具體說明獎勵與福利待遇的政策，作為細化的地方性《人口與計劃生育法》也未作具體規(guī)定。

2.生育保險缺乏政府資金的投入。生育保險是從近幾年才開始推行，由于生育保險是由企業(yè)按照其工資總額的一定比例進行全額承擔，因此，這就使企業(yè)的經(jīng)營成本不斷增加，在這種情況下，部分企業(yè)采取了打擦邊球的手段規(guī)避生育保險支出范圍，比如在員工招聘方面就會很多企業(yè)將女性員工排除在外。為避免這種現(xiàn)象的發(fā)生，政府應該加大對這一方面的資金投入，減輕企業(yè)負擔，有利于全面放開二胎政策的實施以及生育制度的完善。

3.生育保障明顯不足。首先，無論是國家層面的法律法規(guī)，還是地方制定的實施細則，都對女性在生育的期間的假期進行了延長，然而，每個公民最關心的是嬰幼兒的教育、醫(yī)療、衛(wèi)生等方面的費用支出情況，如果家庭在生育二胎經(jīng)濟負擔不能得到緩解，再延長假期也濟于事。

其次，大多數(shù)企業(yè)只會為員工繳納“三險”，而不繳納生育保險，使得絕大多數(shù)人群并未享受到生育醫(yī)療費用保險待遇，從全國范圍來看，在所有參保人數(shù)中，只有4%以下人群交納了生育保險，即使報銷了還存在著限額報銷。有由此可見，我國對于生育權的保障明顯不足。

國外關于生育權保障規(guī)定

韓國。2015年，韓國由于受到老齡化的威脅，開始推行鼓勵生育政策，并頒布了一系列鼓勵生育的政策，從韓國政府出臺的政策內容來看，鼓勵生育已成為該國的基本國策，衛(wèi)生福利部負責女性生育與保障工作，該部門密集出臺了鼓勵生育的政策條款，而每五年都進行了一次生育以及出生率調查。

主要具體措施是：1.對多子女家庭的優(yōu)惠政策：父母可以申請延長退休，在購買和租賃房屋享有優(yōu)先權，為第三個孩子的高考和就業(yè)提供優(yōu)惠政策；2.經(jīng)濟“減負”，產(chǎn)婦90天產(chǎn)假工資由國家負擔；上調育兒休假工資；3.為生育家庭提供教育費用減免，兒童在5歲入學之后，“私教育費用”可由國家財政進行補貼。由此可見，韓國隨著社會經(jīng)濟發(fā)展適時地調整人口政策，韓國在2005年制定的兩個五年計劃，實現(xiàn)在經(jīng)濟上的“減負”，以及在教育上的“減負”，對生育權進行一定的保障，這一相關舉措及實踐成效值得我們思考和借鑒。

北歐。北歐國家為應對生育率下降、社會老齡化、女性職場歧視問題，制定了家庭友好政策。

首先是關于休假時間及工資補償率的規(guī)定。在休假時間方面，瑞典產(chǎn)假時間是北歐國家休假時間最長的國家，為16個月，冰島是最短的，為9個月。在工資補償率方面，丹麥工資補償率為產(chǎn)假工資收入的100%，瑞典、冰島和挪威，工資補償率為80%，芬蘭工資補償率為66%。

其次是擴大對公共兒童照料服務的大力投資，國家政府或市政資助兒童照料服務，建立兒童看護機構，使得兒童照料服務通常價格低質量高，在瑞典和丹麥，公共兒童照料機構對于學前兒童照料的員工兒童比例為1:6，每年政府對于兒童照料給予一定的補助，在1995年，丹麥政府每年在這一方面的補貼金額就達到人均8000美元，由于政府補貼金額，在一定程度上緩解了北歐國家人口下降趨勢。

最后是女性就業(yè)的保障問題，北歐國家實行家庭友好政策，女性在生育產(chǎn)假結束之后，可以正?；氐街暗墓ぷ鲘徫唬魏螁挝徊坏靡匀魏谓杩诰芙^接收產(chǎn)后女性的就業(yè)，由此可以看出，北歐女性并不會因生育而失去事業(yè)發(fā)展機會。

完善我國生育保障

法律操作性的加強。我國對于生育權的保障大多數(shù)為原則性規(guī)定，法律操作性不強。對生育婦女“按照規(guī)定給予獎勵”“獲得延長生育假”，這在相關法律法規(guī)中都頻頻出現(xiàn)的字眼，在現(xiàn)實中還難于落實，因為法律法規(guī)過于籠統(tǒng)，對于具體的法律政策并未說明。筆者認為在給予獎勵方面，國家應該對生育的夫妻一次性或者定期性經(jīng)濟補貼，其經(jīng)濟補貼標準要符合我國現(xiàn)階段經(jīng)濟水平。在住房方面，可以對于符合生育政策的夫妻，可以增加住房公積金，購房低息貸款以及房屋購買優(yōu)先權，韓國對多子女家庭提供購買或租賃住宅的優(yōu)先權，如購房低息貸款等政策；在退休金方面，對于符合生育政策的夫妻，可以增加其退休金的金額。使得我國生育保障的法律規(guī)定具有可操作標準。

生育保險并入基本醫(yī)療保險。對于生育保險并入基本醫(yī)療保險，可以實現(xiàn)經(jīng)濟上的“減負”。一方面有助于擴大和提高生育保險的參保率，另一方面也可以減輕用人單位的繳費負擔，還可以減輕夫妻之間生育子女方面的費用支出金額。建議將生育險費用納入社會保險系統(tǒng)，國家對生育家庭的補貼直接劃撥到各自的社保卡賬戶內，讓生育家庭得到更多的經(jīng)濟補貼，則可以大大提升婦女的生育意愿。

減輕育兒的經(jīng)濟負擔。對于不同家庭的生育意愿問題，全國婦聯(lián)于2016年在全國范圍內進行了調查，從調查的情況來看，家庭經(jīng)濟狀況與生育意愿成正比，因此，減輕育兒負擔是鼓勵公民生育的有效途徑。北歐直接通過工資補償方式減輕育兒經(jīng)濟負擔；而韓國在對家庭生育的獎勵方面是直接發(fā)放現(xiàn)金。我國可以借鑒韓國、北歐國家發(fā)放兒童津貼這一做法，對于生育的家庭給予一定的資金補貼，減輕現(xiàn)代育兒的經(jīng)濟負擔，從而更好地促進全面開放二胎政策的實施。

女性工作時間的彈性。雖然我國《人口及計劃生育法》等法律法規(guī)，規(guī)定了女性在生育產(chǎn)假期間，用人單位必須保留生育女性的工作崗位，而且在此期間照樣享受相應的工資福利待遇，而事實上，用人單位往往會因婦女生育而將其解聘，被辭退或者職位被代替的事情時有發(fā)生，除非女性員工主動維權，否則用人單位不承擔任何責任，正是基于上述顧慮，女性不愿意生育，使得全面放開二胎政策在實施的過程中存在著一定的阻力。通過對恢復女性原職位的用人單位給予表彰與獎勵，一方面可以增加企業(yè)責任感與榮譽感，另一方面還可以很好的解決女性職場的顧慮。我們還可以通過女性彈性的工作時間來解決照顧孩子的問題，例如，在孩子6歲前，可將全職轉變?yōu)榘肼?。彈性工作制可以很好地緩解女性工作與生育子女間的矛盾。

生育作為一種權利，是歷史發(fā)展到一定階級的產(chǎn)物，是個人、家庭、社會和國家所關注的權利。為了落實全面放開二胎政策，需要制定有關保障生育權的制度。生育權的保障離不開法律，只有生育權得到很好地保障，才可有效緩解人口老齡化問題。只有人口穩(wěn)定持續(xù)的發(fā)展，國家才可繁榮穩(wěn)定的發(fā)展，對實現(xiàn)中華民族的偉大復興產(chǎn)生深遠的意義。