企業(yè)合同法律風(fēng)險管控流程
——以某集團為例

鮑 宇

江蘇師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇 徐州 221400

一、合同法律風(fēng)險識別與控制

合同法律風(fēng)險識別是合同風(fēng)險管理的核心和基礎(chǔ)，需要識別合同管理流程中現(xiàn)實的或潛在的對合同業(yè)務(wù)造成損失的影響因素。根據(jù)合同業(yè)務(wù)流程，依次在合同前期準(zhǔn)備階段、訂立和簽署階段、履行階段和履行后管理階段等辨識合同法律風(fēng)險。①

（一）合同前期準(zhǔn)備階段的法律風(fēng)險

合同前期準(zhǔn)備階段的法律風(fēng)險是指在合同前期準(zhǔn)備過程中存在不符合法律規(guī)定的風(fēng)險。在合同管理中，某集團很多業(yè)務(wù)人員甚至包括一些律師或法律顧問都認為，合同還沒有簽訂，當(dāng)事人之間并不存在合同關(guān)系，不存在什么合同權(quán)利和法律風(fēng)險。但是，在某些情況下，這是一個合同法律風(fēng)險管理的誤區(qū)，因為他們顯然忽略了一個重要的合同概念“先合同義務(wù)”。一個先合同義務(wù)的實踐例子是，在一項并購交易中，某集團作為收購方與作為目標(biāo)公司的徐州市某信息科技工程公司，兩個公司之間經(jīng)過多次磋商，了解了對方的部分商業(yè)秘密，即使日后雙方之間并沒有建立合同關(guān)系，都應(yīng)該為對方保守商業(yè)秘密。如果沒有盡到保密義務(wù)，泄露了商業(yè)秘密，給對方造成了損失，則過失方應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）合同訂立與簽署階段的法律風(fēng)險

合同訂立與簽署階段的法律風(fēng)險是指在合同訂立與簽署階段存在不符合法律規(guī)定的風(fēng)險。在合同管理過程中，某集團合同業(yè)務(wù)經(jīng)辦人員往往希望有一套合同范本作為談判簽訂合同的基礎(chǔ)，這是一個良好的開始。實踐中，采購部門選擇了一份設(shè)備采購合同范本，但在實際合同談判中，對合同違約責(zé)任條款，業(yè)務(wù)經(jīng)辦人員沒有進行詳細的談判，完全依賴于范本提供的違約責(zé)任條款，遺漏了設(shè)備采購中一些重要情形下違約責(zé)任的約定。

（三）合同履行階段的法律風(fēng)險

合同履行階段的法律風(fēng)險是指在合同履行階段存在的不符合法律規(guī)定的風(fēng)險。在實踐中，即便建筑施工合同發(fā)包方、承包方都同意轉(zhuǎn)移合同義務(wù)，但建筑工程法律禁止非法轉(zhuǎn)包和違法分包。如果僅憑發(fā)包方和承包方就將一個建設(shè)工程項目轉(zhuǎn)移給沒有資質(zhì)的當(dāng)事人，或者沒有參加投標(biāo)而能夠中標(biāo)的當(dāng)事人，仍屬于非法轉(zhuǎn)包。因此，需要在實踐中謹(jǐn)慎審查合同義務(wù)的轉(zhuǎn)移，避免“擅自轉(zhuǎn)讓合同”導(dǎo)致的法律糾紛。

（四）合同履行后管理階段的法律風(fēng)險

合同履行后管理階段的法律風(fēng)險是指在合同履行完畢或終止后管理過程中存在的風(fēng)險。主要包括：合同隨附義務(wù)的履行風(fēng)險、合同歸檔及保管過程中存在的風(fēng)險、在合同履行情況評價中存在的風(fēng)險等。

在合同管理過程中，某集團經(jīng)常出現(xiàn)而又非常嚴(yán)重的認識誤區(qū)是，在傳統(tǒng)的貨物買賣等合同中，合同約定的標(biāo)的貨物已經(jīng)交付、相關(guān)款項已經(jīng)結(jié)清，合同似乎已經(jīng)履行完畢，企業(yè)便對該合同不再關(guān)注。

二、合同法律風(fēng)險控制的難點與注意事項

（一）合同法律風(fēng)險控制的難點

對于某集團而言，合同法律風(fēng)險控制存在的最主要的問題在于法律風(fēng)險意識、合同管理制度以及合同管理人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)三個方面：

首先，法律風(fēng)險意識很難提升?，F(xiàn)實中，企業(yè)的經(jīng)營管理不規(guī)范，導(dǎo)致企業(yè)法律風(fēng)險意識淡薄，訂立合同流于形式，對合同條款內(nèi)容不進行仔細審查和明確約定，導(dǎo)致合同難以履行或引發(fā)糾紛，留下合同隱患。

其次，企業(yè)合同管理制度缺失或不健全，導(dǎo)致管理流程和內(nèi)部控制缺失或流于形式。合同管理制度和流程是企業(yè)內(nèi)部控制和風(fēng)險管理的重要組成部分，由于公司員工法律風(fēng)險意識淡薄、經(jīng)驗主義、管理惰性等，合同管理制度、流程的建立和完善得不到重視或流于形式。

最后，法律風(fēng)險具有潛伏性、隱蔽性，需要高素質(zhì)的專業(yè)人員進行識別、評估和防范。企業(yè)的法律風(fēng)險存在于企業(yè)設(shè)立、運營、終止的整個過程中，無論哪個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都可能給企業(yè)、投資人、管理者帶來極大的損失甚至是毀滅性的打擊。

（二）合同法律風(fēng)險管理的注意事項

1.建立和完善合同管理制度和流程

某集團作為一個經(jīng)營業(yè)務(wù)復(fù)雜、組織機構(gòu)繁多的企業(yè)，為了能夠控制合同法律風(fēng)險，需要將相關(guān)的合同管理制度和流程置于企業(yè)各項經(jīng)營管理活動中，或者納入企業(yè)各項管理制度和工作流程中。通過規(guī)章制度來規(guī)范各部門、各崗位在合同風(fēng)險防范中的職責(zé)，建立和完善合同風(fēng)險管理制度體系。例如，建立和完善《合同管理制度》《合同審查批準(zhǔn)權(quán)限》《授權(quán)委托書證管理規(guī)定》《法律糾紛處理管理制度》等。再比如，對于公司的律師或法律顧問，可以建立相應(yīng)的合同管理指南或指引。將國家法律、法規(guī)、部門規(guī)章和企業(yè)政策、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范、規(guī)章、制度等細化為合同管理部門、管理員、業(yè)務(wù)員的行為指南，對其職權(quán)職責(zé)、管理流程等明晰分解，各司其職、各盡其責(zé)。②

2.合同的招投標(biāo)、詢比價和議價

某集團下屬的某公司，根據(jù)企業(yè)具體情況，建立招投標(biāo)、詢比價和議價制度。即根據(jù)業(yè)務(wù)類型、標(biāo)的金額、風(fēng)險程度等因素，建立從上到下的三級制度。對于業(yè)務(wù)性質(zhì)簡單、標(biāo)的金額小、風(fēng)險低的項目，可以采取議價方式選擇合同相對方，在保證風(fēng)險可控的情況下，提高企業(yè)運營效率。在這兩種方法之間，還可以選擇采取詢比價的方式來選擇對方，既避免招投標(biāo)的繁重和高昂的成本，也使風(fēng)險可控。因此，建立和完善詢比價和議價程序也是題中應(yīng)有之義。

3.合同的擬定、審查和批準(zhǔn)

作為合同管理制度中最為重要的制度之一，某集團逐步建立和完善合同文本擬定、審查和批準(zhǔn)制度。某集團常用的合同文本，可以根據(jù)具體的業(yè)務(wù)類型和實際情況，事先擬定好“合同范本”，建立適用于企業(yè)自身的合同范本庫。此外，針對業(yè)務(wù)和合同內(nèi)含的風(fēng)險，可以建立分類、分級審核和批準(zhǔn)制度，確保防控高風(fēng)險、高損失領(lǐng)域。這需要建立一支由業(yè)務(wù)部門、技術(shù)部門、財務(wù)、法律、人力資源等部門的專業(yè)人員的合同評審團隊來予以支撐。

4.合同的履行管理

顯然，僅對合同的擬定、審查和批準(zhǔn)進行管控還遠遠不夠，合同的履行管理亦非常重要。合同的履行管理主要是管理合同按時按質(zhì)按量履行，并履行附隨義務(wù)（通知、協(xié)助、保密等）；遇合同內(nèi)容不明確從而影響到履行時，應(yīng)及時協(xié)商補充；審查合同主體、內(nèi)容的變更；依法行使不安抗辯權(quán)、代位權(quán)、撤銷權(quán)等；辦理債務(wù)轉(zhuǎn)移、委托收款等事宜。

5.合同糾紛管理

企業(yè)強化合同管理可避免許多合同糾紛，但并不能完全排除合同糾紛的產(chǎn)生。某集團合同糾紛調(diào)處制度，需要明確糾紛處理的原則、糾紛具體負責(zé)機構(gòu)和基本程序等。先由經(jīng)辦部門與對方協(xié)商解決，企業(yè)法律事務(wù)部積極配合，給予幫助和指導(dǎo)；協(xié)商不成需申請仲裁或提起訴訟的，一律移交集團法務(wù)部，由其決定自行辦理還是外聘律師辦理，在法律人員指導(dǎo)下，由經(jīng)辦部門負責(zé)提供證據(jù)材料。

6.合同用印和存檔管理

在合同用印方面，需要注意合同專用章的管理。某集團的印章使用遵循嚴(yán)格的審批制度，任何印章的使用都要簽發(fā)“徐州市某投資控股集團有限公司用印審批單”，每一份審批單都印有備案編號，需要用印人填寫日期、用印部門、用印事由、經(jīng)辦人等基本信息，更為嚴(yán)格的地方在于，審批單需要經(jīng)過業(yè)務(wù)主管、部門負責(zé)人、分管領(lǐng)導(dǎo)、有權(quán)審批人四個人都簽字同意才可以使用印章。

某集團的印章與普通印章不同的地方是，印章的保管人在接受到經(jīng)過簽字的用印審批單后，需要將印章電源打開，連接藍牙并在電腦上輸入用印信息和使用次數(shù)，方能完成印章的簽蓋。

在合同存檔管理方面，某集團制定了嚴(yán)格的歸檔制度。集團的所有合同在提交檔案室存檔之前都需要由提交人將合同逐頁掃描，通過集團的量子系統(tǒng)填寫歸檔材料的名稱、關(guān)鍵字、部室、提交人信息等內(nèi)容，真真正正地做到了責(zé)任到人，將合同的存檔保管工作落到了實處。

注釋：

①吳江水.合同的基本原理及審查與修改［M］.北京大學(xué)出版社，2010.

②蔡世軍.企業(yè)合同審查法律實務(wù)［M］.中國法制出版社，2014.