論刑事強(qiáng)制措施適用的比例性原則

于同良

山東政法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014

一、比例原則的內(nèi)涵

比例原則誕生于19世紀(jì)初的德國，首先為行政法引入并升華為行政法的基本原則。它以維護(hù)公民的個人權(quán)利為出發(fā)點與歸宿，著重強(qiáng)調(diào)公共利益與個人權(quán)益之間的均衡，其后擴(kuò)展到憲法領(lǐng)域，成為具備憲法位階的規(guī)范性準(zhǔn)則：即當(dāng)國家行使公權(quán)力而不得已與公民的基本權(quán)利發(fā)生沖突時，必須加強(qiáng)對該權(quán)利的行使是否在憲法所規(guī)定的限度內(nèi)的嚴(yán)格審查，以及國家權(quán)力不可避免地對公民權(quán)利發(fā)生侵害時，侵害程度是否適度、合比例。

1958年德國憲法法院“藥房案”的判決，將比例原則區(qū)分為廣義層面的與狹義層面的，狹義上的比例原則僅是廣義層面上的一個子原則——相稱性原則。源于德國法存在“二階理論”和“三階理論”兩種學(xué)說，前者認(rèn)為比例原則可劃分為必要性和相稱性兩個方面，后者則把廣義比例原則劃分為適合性、必要性和相稱性（狹義比例原則）三個子原則，且為學(xué)界通說所支持。因此，比例原則一般是指廣義層面上的，它以防止公權(quán)力的濫用、保障人權(quán)為核心，同時為廣大公民提供了免受國家權(quán)力侵害的保護(hù)層。其根本內(nèi)涵是要求國家專門機(jī)關(guān)在行使公權(quán)力時應(yīng)兼顧公共利益目標(biāo)的實現(xiàn)與相對人利益的保護(hù)，在保證實現(xiàn)公共利益目標(biāo)的前提下追求損害最低化，并且還要求國家機(jī)關(guān)對個人權(quán)利的干涉不得超過所追求目標(biāo)的比例。其具體包括以下方面：1.適當(dāng)性；適當(dāng)性原則又被稱作目的實現(xiàn)原則、適合性原則、妥當(dāng)性原則，即控制公權(quán)力在法律規(guī)定的目的范圍內(nèi)行使，防止因偏離其設(shè)定目的而濫用。這個原則所表述的其實是一個“目的導(dǎo)向”要求：即手段的采取落腳于設(shè)定該手段的出發(fā)點或目的，且在選擇和篩選手段時將該目的作為衡量的尺度與標(biāo)準(zhǔn)。究其實質(zhì)也可表述為公權(quán)力措施與法定目的之間的合比例關(guān)系。因此，國家機(jī)關(guān)選取手段時應(yīng)能夠有效指向法定目的，達(dá)到了該標(biāo)準(zhǔn)才可認(rèn)為符合了適當(dāng)性的要求。手段必須有助于達(dá)到預(yù)定目的的要求即為手段的有效性，這也是適合性原則的核心，只要手段不是全部不適當(dāng)即不違背比例原則。按照通說的解釋，是否違反適當(dāng)性原則就看手段對目的的實現(xiàn)是否有幫助，即使只發(fā)揮了部分作用就不認(rèn)為違背該原則。這個最低標(biāo)準(zhǔn)是以手段作出時能否考慮到法定目標(biāo)為準(zhǔn)，非以實際結(jié)果為根據(jù)。2.必要性；必要性原則作為比例原則的核心是最先形成的一個子原則，它在適當(dāng)性原則的基礎(chǔ)上更近一步，是指在前述諸多能夠達(dá)到法定目的的手段之中，國家機(jī)關(guān)應(yīng)最大限度地保障人權(quán)，盡可能降低對公民權(quán)利的侵害程度，選擇對公民權(quán)利侵害或限制最小的方式。換言之，“已經(jīng)沒有任何其他既能夠達(dá)成法定目的而又給公民造成更小侵害的措施存在”［1］，這就要求在適用比例性原則時存在不止一個行為方式或手段這一前提條件；同時要求在諸多手段中挑選出對公民權(quán)益損害最小的一種。在不同的手段之間進(jìn)行比較以做出取舍，選擇造成最小侵害、最溫和的手段或方式，這是比例原則的核心問題。由此可見，比例性原則可分解為“相同有效”與“最小侵害”兩個概念?！跋嗤行А笔侵腹珯?quán)力機(jī)關(guān)選擇實施的手段與其他同等符合適合性原則要件的措施在既定目的的達(dá)成上具有同等的適合性程度；“最小侵害”說明國家權(quán)力在實現(xiàn)公共利益的過程中會不可避免地付出相應(yīng)代價、產(chǎn)生一定的副作用。手段與結(jié)果之間的比例關(guān)系是該原則的關(guān)鍵問題。3.相稱性原則。此原則也稱為均衡原則、狹義比例原則，其要求國家機(jī)關(guān)在行使其職權(quán)的過程中，對公民個人權(quán)利的限制或侵害與其所要追求的社會公共利益之間必須保持一定的比例或相稱關(guān)系。當(dāng)兩者明顯不相稱時，允許放棄對該目標(biāo)的追求，以凸顯對人權(quán)的保障。對于手段滿足適合性與必要性原則要求的特定公權(quán)力措施而言，其所保護(hù)的公共利益與該手段所侵害的私人利益相比較，明顯不相稱，那么國家機(jī)關(guān)采取該項措施就違反了比例原則。相稱性原則已遠(yuǎn)不止單純的目的與手段之間的關(guān)系問題，而是轉(zhuǎn)化為公共利益與個人權(quán)益之間的權(quán)衡問題，法定目標(biāo)與損害之間是否成比例也就等同于公共利益與私人利益是否成比例。因而，“相稱性原則著重從價值角度上來規(guī)范公權(quán)力的行使，使其上升為一個價值性原則”［2］。

對于比例原則的三個子原則而言，雖然它們各自有著不同的關(guān)注點與側(cè)重點，但彼此之間又相互聯(lián)結(jié)，從關(guān)注手段與目的合比例關(guān)系的適當(dāng)性原則，到注重手段成本最小化、結(jié)果最優(yōu)化的必要性原則，再到關(guān)注代價與收獲是否均衡的相稱性原則，三者逐步遞進(jìn)，不可或缺。

二、國外及其他地區(qū)刑事強(qiáng)制措施中比例原則的體現(xiàn)

比例原則的含義歷經(jīng)長期地演變，以必要性原則為起點，發(fā)展到了包括適當(dāng)性原則、必要性原則和相稱性原則這三個子原則為內(nèi)容的全面而穩(wěn)定的內(nèi)涵。該原則源于在在德國的法律效能，被其他大陸法系國家效仿、引入；英美法系國家雖尚未正式提出該概念，但在司法實踐中卻深受比例原則的影響，如美國存在著平衡原則、合理性原則等與比例原則相關(guān)的制度或原則。

以德國聯(lián)邦憲法法院對“藥房案”的判決為標(biāo)志，該憲法法院開始逐步在違憲審查中參考借鑒比例原則，比例原則的憲法位階慢慢形成，同時成為比例性原則憲法化時代的開端，并為其在刑事訴訟中確立該原則提供了依據(jù)和進(jìn)一步促進(jìn)該原則融入到刑事訴訟法中，且兩者均以限制國家公權(quán)力的行使與保障人權(quán)為目的。刑事訴訟法作為憲法這一源頭的分支，對該原則的接納與融合是自然、順理成章的。

由此，比例原則理所當(dāng)然地成為《德國基本法》的一項憲法性原則。該法第1條和第20條就明文規(guī)定了該原則。依據(jù)規(guī)定，懲罰犯罪的強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)同罪行的輕重和懷疑的強(qiáng)弱水平以及所觸及的憲法性利益相適應(yīng)。在某些案件中，恰當(dāng)?shù)氖侄稳绻迷谄渌讣袆t就不一定適合，《德國刑事訴訟法》中的許多規(guī)定也均能體現(xiàn)比例性原則的這一精神。例如第112條有關(guān)待審羈押前提條件的規(guī)定：“具有行為的重大嫌疑，且構(gòu)成逮捕理由的，對該犯罪嫌疑人允許命令待審羈押。如果與案件的重大程度以及預(yù)期判處的刑罰、矯正及保安處分不合比例的，則不允許命令待審羈押?！?/p>

以德國法為開端，其他大陸法系國家如法國、日本也逐漸接納比例性原則并將其融入到刑事訴訟法當(dāng)中，如2000年6月15日，法國在第2000-516號法律中明確規(guī)定將比例性原則作為刑事訴訟法的基本原則。法國刑事訴訟法典第144條對羈押規(guī)定了嚴(yán)格條件，符合條件才能羈押；日本憲法第13條的規(guī)定，被本國眾多學(xué)者認(rèn)為是比例原則的憲法淵源。同時，日本刑事訴訟法179條規(guī)定，為實現(xiàn)偵查目的，可以進(jìn)行必要地調(diào)查，但除本法有特別規(guī)定外，不得進(jìn)行強(qiáng)制處分。同時將逮捕細(xì)分為普通逮捕、現(xiàn)行犯逮捕、緊急逮捕，并規(guī)定僅適合于兩種情況。這充分體現(xiàn)了比例原則中的“必要”元素；我國澳門地區(qū)《刑事訴訟法法典》第178條關(guān)于適當(dāng)及適度原則的規(guī)定，從正反兩個方面規(guī)定和體現(xiàn)了比例原則中的“適當(dāng)性”。比例原則在世界范圍內(nèi)的重視程度也相應(yīng)體現(xiàn)在有關(guān)國際性文件中，如1994年9月10日通過的世界刑法學(xué)協(xié)會第十五屆代表大會關(guān)于刑事訴訟法中的人權(quán)問題的決議第三條規(guī)定，一切與強(qiáng)制措施有關(guān)的活動適用比例原則。由此，比例原則已上升為一項具有最低限度正義內(nèi)涵的刑事訴訟國際準(zhǔn)則。

三、我國刑事強(qiáng)制措施制度地“比例性”考察

我國的刑事強(qiáng)制措施，從形式設(shè)置上看，由輕到重、層次分明而又相互銜接，有利于根據(jù)不同案件的需要進(jìn)行選擇；從類型設(shè)置上看，體現(xiàn)了比例原則的思想和精神。但從國家發(fā)展和人權(quán)保障的需要及訴訟科學(xué)化地發(fā)展看，僅這樣做是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

（一）在適當(dāng)性方面，刑事訴訟法未規(guī)定刑事強(qiáng)制措施的目的

適當(dāng)性原則要求設(shè)置與適用刑事強(qiáng)制措施時不能偏離其設(shè)定目的，能夠?qū)崿F(xiàn)或至少有助于實現(xiàn)所追求的訴訟目標(biāo)，并且要求司法機(jī)關(guān)所采取的手段應(yīng)是正確、合法的。我國設(shè)置刑事強(qiáng)制措施的預(yù)期功能或基本目標(biāo)是阻卻或降低犯罪嫌疑人、被告人的人身危險性和對社會可能造成的危害從而保障刑事訴訟的順利進(jìn)行。因此只能將消除妨礙訴訟進(jìn)行的事由作為適用刑事強(qiáng)制措施的目的，而不是僅僅為了懲罰犯罪嫌疑人、被告人而存在。刑事強(qiáng)制措施在性質(zhì)上屬于預(yù)防性措施，它旨在保障刑事訴訟活動順利進(jìn)行，本身不具有懲罰性。由于刑事強(qiáng)制措施的適用可能會對公民的人身自由產(chǎn)生較大程度的侵害，在以保障程序為目的的適用上應(yīng)對其進(jìn)行限制，避免目的上非法性現(xiàn)象的發(fā)生。然而，不符合這一目的或者超出保障程序的現(xiàn)象在我國司法實踐中明顯存在。例如，偵查人員違反法律規(guī)定將羈押性強(qiáng)制措施作為獲取口供的捷徑。口供由于在刑事偵查中具有獲取成本低和指正犯罪的優(yōu)勢而獲得了偵查人員的青睞，而羈押性強(qiáng)制措施則是取得口供的最優(yōu)選擇，卻忽略了拘留和逮捕這兩種羈押性強(qiáng)制措施是為防止犯罪嫌疑人、被告人妨害刑事訴訟的進(jìn)行而設(shè)置的初衷，并非將其用作獲取口供的工具。

（二）在必要性方面，顯失公平、不成比例

必要性原則要求國家機(jī)關(guān)在適用刑事強(qiáng)制措施時，若為了某一法定目標(biāo)的實現(xiàn)或追求某一種公共利益而不得不對公民權(quán)利進(jìn)行侵犯時，應(yīng)當(dāng)遵循最小侵害原則，即必須選擇對公民權(quán)利損害最小的措施或手段。根據(jù)這一原則，辦案機(jī)關(guān)若不得已適用刑事強(qiáng)制措施時應(yīng)當(dāng)盡可能選擇程度最輕的拘傳，但從實踐角度考究，該原則并未得到真正的貫徹和落實：1.對強(qiáng)制措施的審查程序過于寬松；刑事訴訟法規(guī)定，人民檢察院和人民法院依法享有對犯罪嫌疑人、被告人決定進(jìn)行逮捕的權(quán)利，而人民檢察院同時又依法享有對刑事訴訟的法律監(jiān)督權(quán)。在刑事訴訟中，人民檢察院既負(fù)責(zé)公訴又有一部分刑事案件的自偵權(quán)，這不可避免地與其處理的案件存在一定的利害關(guān)系。此外，公安機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住以及拘留措施無需任何機(jī)關(guān)審查，也不受任何司法限制，在一定程度上接近于行政行為。2.對刑事訴訟相對人缺乏救濟(jì)手段。先行羈押對犯罪嫌疑人、被告人帶來的心理壓力與沉重打擊，對于那些罪當(dāng)其罰的人尚可認(rèn)為是其犯罪后的應(yīng)有結(jié)果，但對于那些罪行輕微甚至無辜的人則明顯缺乏人道主義關(guān)懷。我國相關(guān)法律雖然規(guī)定在錯拘、錯捕而使相對人名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受損的狀況下，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)主動承擔(dān)過錯責(zé)任，為受害人在危害行為造成的不利后果范圍內(nèi)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。但是被羈押后的犯罪嫌疑人、被告人會不可避免地被貼上“犯罪標(biāo)簽”，社會評價降低，對于那些適用較輕刑罰或被宣告無罪判決的人來說，則顯失公平、不成比例。

（三）在相稱性方面，明顯“失衡”

相稱性原則所關(guān)注的是問題是“國家行為所欲追求的公共利益相較于所侵害的私人利益是否顯失均衡?！毙淌聫?qiáng)制措施作為一種國家公權(quán)力進(jìn)行的強(qiáng)制性活動，其本身既要符合必要性的要件，也要符合適合性的要求。申請過程必須考慮嫌疑人或被告人本身是否有不必要的負(fù)擔(dān)或過度侵權(quán)，須在犯罪嫌疑人的犯罪情節(jié)、犯罪的輕重程度、人身危險性等各個方面，進(jìn)行一定程度的考量，而適用刑事強(qiáng)制措施的正當(dāng)性正是源于這種需要。因此，危險性的高低程度和犯罪嫌疑人的犯罪輕重實際上為衡量刑事強(qiáng)制力與相稱性原則的一致性提供了一種手段。也就是說，應(yīng)當(dāng)對犯罪性質(zhì)、情節(jié)較重，或者有嚴(yán)重的刑事犯罪、人身危害和社會危害的犯罪嫌疑人采取羈押性措施；反之，則適用非羈押強(qiáng)制措施。在司法實踐中，違反相稱性原則的現(xiàn)象是存在的，主要表現(xiàn)在：1.取保候?qū)彆r間；我國刑事訴訟法規(guī)定的取保候?qū)徠谙逓樽铋L不得超過12個月，在此期間內(nèi)不得中斷對案件的偵查、起訴和審理。取保候?qū)徠谙奘呛喜⒂嬎氵€是單獨計算，法律沒有明確規(guī)定，而在司法實踐中則是單獨計算，與“強(qiáng)化犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)保障”的要求明顯不相一致。2.保證金數(shù)額；有關(guān)司法文件只規(guī)定了1000元、5萬元、超過5萬元幾個界限，跨度較大，不可避免地會導(dǎo)致司法實踐中接受保釋金的任意性增加，在一定程度上違反了狹義比例原則，同時也違背了聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中“不得收取過高的保釋金”這一規(guī)定的精神。3.拘留問題。對于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子的拘留期限最長可達(dá)37日，時限過長；容易對“流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案”三類人員地認(rèn)定作擴(kuò)大解釋。

四、在刑事強(qiáng)制措施適用過程中引入比例原則

（一）明確比例原則作為刑事強(qiáng)制措施適用的基本原則

將比例原則引入刑事訴訟活動并將其作為適用刑事強(qiáng)制措施的基本原則，有利于協(xié)調(diào)個人權(quán)利與國家權(quán)力之間的關(guān)系，使犯罪嫌疑人、被告人在被執(zhí)行刑事強(qiáng)制措施的過程中合法權(quán)益受到的侵害最小，能夠有效杜絕司法實踐中擅自隨意運(yùn)用強(qiáng)制措施現(xiàn)象的發(fā)生。因此在產(chǎn)生比例性原則后很短的時間內(nèi)，許多國家就將其精神內(nèi)涵融合到刑事強(qiáng)制措施適用的過程中，凸顯了比例原則的司法效能。作為同屬于公法領(lǐng)域分支的行政法與刑事訴訟法，兩者在調(diào)整對象、立法初衷等方面有諸多相似之處，它們的規(guī)范對象都是公權(quán)力主體與公民之間的關(guān)系，引入比例原則是可行的。同時，適用刑事強(qiáng)制措施時會影響到公共利益以及個人權(quán)益這兩種權(quán)益內(nèi)容。在適用刑事強(qiáng)制措施的過程中，犯罪嫌疑人、被告人的人身自由會被國家公權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行限制或剝奪，人格尊嚴(yán)也會在一定程度上受到損害，因此在刑事訴訟中均衡國家權(quán)力與公民的個人權(quán)利的核心就在于在防止國家機(jī)關(guān)濫用公權(quán)力的基礎(chǔ)上建立控辯雙方平等對抗的訴訟結(jié)構(gòu)，在實現(xiàn)懲罰與控制犯罪這一目標(biāo)的同時避免對公民權(quán)利的過分侵害，并以此來對刑事強(qiáng)制措施進(jìn)行一定的約束和控制。從這個角度講，比例原則的引入則顯得十分必要。

（二）改善強(qiáng)制措施體系，確立“輕者優(yōu)先”適用原則

為了在司法實踐中實現(xiàn)國家對公民權(quán)利侵害程度的最小化，在設(shè)置刑事強(qiáng)制措施時需要注重層次化，在實現(xiàn)法定目的的同時形成一個清晰、輕重有別的體系，做到均衡、完整。此外還要注重種類的豐富性與條理性以實現(xiàn)保障刑事訴訟順利進(jìn)行的初衷。并且，關(guān)于何種對象符合哪些條件等問題均需在立法時詳細(xì)規(guī)定，不同對象應(yīng)適用不同類型的強(qiáng)制措施，以實現(xiàn)強(qiáng)制措施的適度與適當(dāng)使用?？偠灾?，“能適用強(qiáng)制程度低的，就不要適用強(qiáng)制程度高的，實行‘輕者優(yōu)先’”［3］。具體來說，公安司法機(jī)關(guān)在適用刑事強(qiáng)制措施時應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件相對人涉嫌犯罪的性質(zhì)、犯罪情節(jié)的輕重、可能判處的刑罰、人身危險性與社會危險性的高低等因素來綜合考量是否采取羈押性措施或非羈押性措施。面對犯罪情節(jié)比較嚴(yán)重、性質(zhì)較為惡劣的（比如恐怖活動犯罪、毒品犯罪、惡性暴力犯罪）、可能判處的刑罰較重或阻礙訴訟順利開展的犯罪嫌疑人，應(yīng)酌情考慮采取限制人身自由等嚴(yán)厲的羈押性措施；反之，則盡可能適用對人身自由限制較輕的非羈押性措施。

（三）依據(jù)比例原則建立相關(guān)配套制度

1.創(chuàng)建行之有效的司法救濟(jì)制度。對于被限制人身自由時間超過法定要求的犯罪嫌疑人、被告人來說，其本身及其法定代理人、近親屬以及所委托的律師享有要求解除羈押性強(qiáng)制措施的權(quán)利，但“由于缺乏行之有效的司法救濟(jì)措施，被羈押人的此種救濟(jì)手段在司法實踐之中往往難以奏效”［4］。為此，將法律監(jiān)督功能賦予給檢察院就具有了現(xiàn)實緊迫性。人民檢察院在察覺犯罪嫌疑人承受到高于法律規(guī)定的時長、限制人身自由的羈押措施后，應(yīng)當(dāng)立即發(fā)出建議書要求羈押機(jī)關(guān)及時解除羈押。更為重要的是，人民法院也應(yīng)當(dāng)享有審查超期羈押或繼續(xù)羈押的理由是否成立的權(quán)利。究其詳細(xì)具體的運(yùn)作模式，可以借鑒行政程序中行政處罰作出前公開舉行的聽證會形式。

2.建立司法審查機(jī)制。英美法系、大陸法系中的大多數(shù)國家對嚴(yán)重限制或剝奪的人身自由的強(qiáng)制措施的采用均要求法官來審批，“法官的審批行為可使強(qiáng)制措施的作出機(jī)關(guān)在實施強(qiáng)制措施時受到司法部門的監(jiān)督控制，實現(xiàn)申請權(quán)和決定權(quán)分離并且能夠做到強(qiáng)制措施不當(dāng)使用的事前預(yù)防和事后糾正”［5］，盡可能地追求客觀公正、實現(xiàn)對犯罪嫌疑人的侵害最小化。而我國，強(qiáng)制措施的申請權(quán)、決定權(quán)多集中在同一機(jī)關(guān)或同一部門，應(yīng)借鑒有關(guān)國家做法，全部實行強(qiáng)制措施的申請權(quán)、決定權(quán)完全分離，既實現(xiàn)“事后糾正”，更重視“事前預(yù)防”。