微信紅包賭博犯罪的司法適用問題研究

劉曲 陽信生

摘要：微信紅包賭博犯罪是近五年里出現(xiàn)的一種新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，這種犯罪較之傳統(tǒng)賭博犯罪更具隱蔽性、涉及范圍更廣、危害亦更大，加強(qiáng)法律規(guī)制及有效適用刻不容緩。通過對(duì)湖南省2019年生效的微信紅包賭博犯罪案件審判文書的深入分析，發(fā)現(xiàn)此種犯罪在適用上存在罪名適用、共犯認(rèn)定、量刑標(biāo)準(zhǔn)滯后等問題，司法適用中針對(duì)此種問題應(yīng)從完善法律解釋出發(fā)，明確罪名適用與共犯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)量刑標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)改變以適應(yīng)時(shí)代發(fā)展。

關(guān)鍵詞：微信紅包賭博 ??罪名適用 ???共犯認(rèn)定 ?量刑標(biāo)準(zhǔn)

一、39份生效判決中呈現(xiàn)的微信紅包賭博犯罪的特點(diǎn)

犯罪主體低齡化。在2019年湖南省已判決的39份微信紅包賭博案例中，犯罪人共有143名，在這143名主體中，“80后”有67人，“90后”有52人，占據(jù)總?cè)藬?shù)的80%以上，與傳統(tǒng)賭博犯罪相比，這種新型的賭博犯罪呈現(xiàn)出一種明顯的“低齡”趨勢(shì)。

犯罪團(tuán)體組織化。在一個(gè)賭博群內(nèi)，一般有群主、拉手、發(fā)包手、軟件操手、財(cái)務(wù)、秩序管理人員等分工，在微信紅包賭博中，通常由群主或發(fā)起者建立賭博微信群，并制定進(jìn)群規(guī)則與賭博規(guī)則，通過與其他成員分工合作對(duì)參與者賭博實(shí)施嚴(yán)格管理，群內(nèi)部具有極強(qiáng)的控制性和組織性。

行為模式多樣化。微信紅包賭博作為一種新型網(wǎng)絡(luò)賭博，主要依托微信群而存在，以“微信紅包”為手段，行為模式多樣。通過分析2019年湖南省的判決書，可將此種賭博犯罪行為模式大致分為三類：第一類是比大小型，第二類是押注型，第三類是借助軟件型，這三種分類中又存在多種不同玩法，正是由于玩法多樣，吸引了大量參與者。

二、湖南省2019年生效裁判文書中微信紅包賭博犯罪案件的司法適用情況

罪名適用問題。在湖南省2019年這39份生效裁判文書中，都以開設(shè)賭場(chǎng)罪定罪。實(shí)踐中對(duì)這類犯罪的罪名認(rèn)定的確不乏爭(zhēng)議，最典型的便是控、辯、審三方的意見分歧。在（2019）湘0424刑初80號(hào)案例中，控方認(rèn)為被告人譚某、曹某不是開設(shè)賭場(chǎng)罪，被告人未邀請(qǐng)不特定的人進(jìn)群賭博，只邀請(qǐng)了朋友，是賭博行為，應(yīng)認(rèn)定為賭博罪;法院經(jīng)審理后認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪。一審法院審判后譚某、曹某曾就罪名認(rèn)定提出上訴。

共犯認(rèn)定問題。由于微信賭場(chǎng)內(nèi)嚴(yán)密的分工，注定了這類犯罪大多都會(huì)是共同犯罪，對(duì)于幫助者的刑法適用，理論上存在分歧，實(shí)際中卻多以開設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯認(rèn)定。在湖南的39份判決書中，對(duì)于幫助人員均以共犯論處，我認(rèn)為這種做法有待考慮。對(duì)于幫助者而言，有兩種情形，一種是領(lǐng)取正常報(bào)酬、可以隨意替換的，另一種是參與賭場(chǎng)運(yùn)營與分紅的，具有不可替代性。

“情節(jié)嚴(yán)重”數(shù)額認(rèn)定問題。????2011年出臺(tái)的“網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)犯罪”的解釋中對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”作出規(guī)定：“（一）抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到3萬元以上的;（二）賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬元以上的;（三）參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到120人以上的……”，然而，結(jié)合現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r以及微信紅包賭博犯罪的特點(diǎn)，“3萬”、“30萬”在微信紅包賭博犯罪中早已是常態(tài)，“120人”更是低估了微信群的影響力，每個(gè)微信群可以容納500個(gè)人，很多犯罪人同時(shí)經(jīng)營多個(gè)賭博群，參賭人數(shù)累計(jì)可上萬。如若按照2011年的標(biāo)準(zhǔn)來看，湖南省2019年的39生效裁判文書中，每一個(gè)案件都是“情節(jié)嚴(yán)重”，這明顯與立法精神及社會(huì)發(fā)展實(shí)際不符。

微信紅包賭博犯罪司法認(rèn)定的若干建議

明確罪名適用。雖然法律沒有明確指出“微信群”可以充當(dāng)“賭場(chǎng)”，但是組織者招攬不特點(diǎn)賭客進(jìn)群賭博、通過拉人、分工、抽頭漁利等一系列操作進(jìn)行盈利，這使微信群具備了“賭場(chǎng)”封閉性、組織性等特征，對(duì)此，我們有必要進(jìn)行適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張解釋，將刑法第303條第二款中的“場(chǎng)所”概念加以延伸，將“微信群”這一虛擬空間納入其中，因此，這種情況下應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪。

區(qū)分共犯認(rèn)定。對(duì)于共犯認(rèn)定問題，應(yīng)當(dāng)避免籠統(tǒng)認(rèn)定為共犯的做法，按照幫助者實(shí)際作用大小與是否參與分紅及決策來具體分析。如果被告人受雇成為幫助者，領(lǐng)取正常范圍內(nèi)的工資，負(fù)責(zé)的工作無關(guān)賭場(chǎng)核心運(yùn)轉(zhuǎn)，亦不參與賭場(chǎng)盈利分紅與決策，這種情況下不宜將被告人作為犯罪處理，可對(duì)其進(jìn)行行政處罰。

科學(xué)確定“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)。?2011年出臺(tái)的司法解釋中對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)已不符合現(xiàn)在的實(shí)際情況，應(yīng)該對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)更新，跟上社會(huì)的發(fā)展。我認(rèn)為，可將賭博人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)提高為累計(jì)500人，多個(gè)微信群扣除重復(fù)人數(shù)累計(jì)計(jì)算;抽頭漁利數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置為本省人均收入的3倍，賭資數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置為本省人均收入的30倍。結(jié)語

基于湖南省2019年生效的39份微信紅包賭博犯罪判決書的考察，分析微信紅包賭博犯罪司法適用的問題，針對(duì)實(shí)際情況，改進(jìn)和完善司法認(rèn)定，有利于精準(zhǔn)嚴(yán)厲打擊微信紅包賭博犯罪。此外，對(duì)于微信紅包賭博犯罪的規(guī)制僅靠法律是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還需加強(qiáng)綜合治理。如微信運(yùn)營平臺(tái)需加強(qiáng)技術(shù)支持;網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門加強(qiáng)監(jiān)管;宣傳部門加大宣傳力度等等，凝聚各方力量形成“組合拳”，強(qiáng)效治理微信紅包賭博行為，凈化社會(huì)風(fēng)氣！

參考文獻(xiàn)

[1]周光權(quán).刑法各論講義[M]北京：清華大學(xué)出版社，2003

[2]邵海鳳.<刑法>第 303 條的司法適用及立法完善——以“兩高一部”關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪司法解釋為視角[J]法治論叢，2011（01）

[3]熊維輝.微信紅包新型賭博活動(dòng)的特點(diǎn)及防控對(duì)策[J].公安教育，2016 （02）