非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為的刑法介入

陳 航 屈 佳

(蘭州大學(xué)法學(xué)院 甘肅 蘭州 730000)

CNNIC 第44 次調(diào)查報告顯示，截至2019 年6 月，我國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)8.54 億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)61.2%，網(wǎng)民使用手機上網(wǎng)的比例達(dá)99.10%，網(wǎng)上購物、在線教育、在線政務(wù)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)規(guī)模持續(xù)擴張，信息網(wǎng)絡(luò)社會已然形成。社會是人與人和人與物之間關(guān)系的聚合。有別于傳統(tǒng)社會，網(wǎng)絡(luò)社會中人與人和人與物之間互動的身份感一定程度上被降低，使以互聯(lián)網(wǎng)為犯罪工具或犯罪空間的網(wǎng)絡(luò)犯罪得以滋生。刑法規(guī)范對網(wǎng)絡(luò)犯罪的精準(zhǔn)打擊是治理網(wǎng)絡(luò)平臺的關(guān)鍵所在。針對網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)犯罪多發(fā)的新情況，《刑法修正案(九)》新增了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。為進(jìn)一步明確定罪標(biāo)準(zhǔn)，兩高出臺了關(guān)于本罪的司法解釋規(guī)則①。規(guī)制非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為是互聯(lián)網(wǎng)刑事領(lǐng)域的重要課題，有必要厘清該罪的刑事責(zé)任邊界，在辨析該罪具有的立法價值基礎(chǔ)上分析規(guī)范適用問題，從統(tǒng)一罪名認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、罪量因素多元化等方面加以完善，實現(xiàn)傳統(tǒng)刑法理論與網(wǎng)絡(luò)社會犯罪的自然對接。

一、教義學(xué)解析：非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的規(guī)范構(gòu)造

在刑法教義學(xué)的視角下，以現(xiàn)行刑法規(guī)定為解釋對象和解釋根據(jù)，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪表現(xiàn)為三種危害行為和六種定量要素，至此非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪既定性又定量的模式已然清晰形成。

(一)行為模式

第一種危害行為可概括為設(shè)立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站和通訊群組。以網(wǎng)絡(luò)為犯罪空間發(fā)布違法犯罪信息屬于第二種危害行為，發(fā)布的行為方式不限于信息的直接發(fā)布，還包括以指引訪問等服務(wù)方式進(jìn)行的間接發(fā)布。第三種危害行為是為實施違法犯罪活動發(fā)布信息，按照對條文的理解，不僅為違法犯罪活動發(fā)布違法犯罪信息且情節(jié)嚴(yán)重的適用刑罰，而且為違法犯罪活動發(fā)布合法信息且情節(jié)嚴(yán)重的行為也要處以刑罰。如乙為犯罪活動招募人手，在某招聘網(wǎng)站上多次(已達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn))發(fā)布技術(shù)人員招聘信息。乙發(fā)布人事招聘的行為并無危害性，只是其為了實施違法犯罪活動的目的是在刑法上持否定評價的。若行為人行為本身并無危害，對其處罰的根據(jù)來自于某種邪惡目的，難免有處罰思想犯之疑。如行為人送給仇人溜冰鞋，希望仇人滑倒摔死，懷有強烈殺人目的，但送鞋行為并無危害可能，即使仇人在溜冰的過程中摔倒致死，也不能按照故意殺人罪對其定罪處罰。換言之，發(fā)布合法信息的行為并無危害，將這種行為定罪處罰缺乏正當(dāng)依據(jù)。

第一種危害行為的行為對象是網(wǎng)站與通訊群組。網(wǎng)站是指在互聯(lián)網(wǎng)上根據(jù)一定的編碼規(guī)則制作的用于展示特定內(nèi)容的網(wǎng)頁的集合。通訊群組是為人群聚合與交流需要設(shè)立的網(wǎng)上平臺或工具，如微信或QQ 等等。由于社交軟件信息傳播速度極快且受眾廣泛，新型網(wǎng)絡(luò)犯罪逐漸開始以微信群等通訊群組作為陣地或作案空間，故有必要打擊承載違法犯罪活動的通訊群組。但是，網(wǎng)絡(luò)工具具有多樣性，以電腦軟件、手機軟件(APP)為載體實施違法犯罪活動不勝枚舉。目前，與其說是信息技術(shù)時代不如說是智能手機時代，大部分人無法擺脫對智能手機的依賴。不僅社交軟件正在淪為各種犯罪的滋生地，手機也正在淪為實施賭博和詐騙等違法犯罪活動的場所。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》相關(guān)規(guī)定，手機系具備自動處理數(shù)據(jù)功能的通信設(shè)備，屬于計算機信息系統(tǒng)。例如，在任某等盜竊案中，被告人任某、鄭某、汪某等人成立信聯(lián)公司，在運營期間，在相關(guān)手機軟件中暗自植入扣費軟件，秘密扣去手機用戶話費共計六千元，行為構(gòu)成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪②。計算機信息系統(tǒng)又可稱為計算機信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，雖然刑法并未規(guī)定非法利用計算機信息系統(tǒng)罪，仍然可以按照非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰。因此，設(shè)立用于實施違法犯罪活動的手機和計算機應(yīng)用程序、在手機和計算機應(yīng)用程序內(nèi)發(fā)布違法犯罪信息以及為實施違法犯罪活動在手機和計算機應(yīng)用程序上發(fā)布違法犯罪信息并非不構(gòu)成犯罪。

(二)罪量要素

犯罪不僅有質(zhì)的要求，也有量的要求，質(zhì)與量結(jié)合判斷刑法是否應(yīng)當(dāng)介入。罪量是在具備犯罪構(gòu)成的本體要件的前提下，表明行為對法益侵害程度的數(shù)量要件[1]。結(jié)合當(dāng)前司法解釋，情節(jié)嚴(yán)重作為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)之一，主要表現(xiàn)為設(shè)立假冒國家機關(guān)或金融機構(gòu)的網(wǎng)站、設(shè)立數(shù)量、群組成員數(shù)、網(wǎng)站會員數(shù)、信息發(fā)布數(shù)、違法所得和行政處罰累計?！蛾P(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)等刑事案件解釋》細(xì)化了定罪標(biāo)準(zhǔn)，但其中發(fā)布有關(guān)違法犯罪的信息或者為實施違法犯罪活動發(fā)布信息的標(biāo)準(zhǔn)僅以發(fā)布數(shù)多少和發(fā)布受眾大小為情節(jié)嚴(yán)重的判斷標(biāo)準(zhǔn)過于單一。網(wǎng)絡(luò)世界中信息傳播的迅速性決定即使僅發(fā)布了幾十條信息但被點擊、轉(zhuǎn)發(fā)和瀏覽的數(shù)量也能輕而易舉地突破上萬，同樣會造成擾亂網(wǎng)絡(luò)社會秩序的嚴(yán)重后果?！蛾P(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的”。作為非法利用信息罪的總括性司法解釋，《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)等刑事案件解釋》有必要考慮全面吸收多種合理評價標(biāo)準(zhǔn)。此外，數(shù)量、群組成員數(shù)、網(wǎng)站會員數(shù)、信息發(fā)布數(shù)、違法所得和行政處罰累計不應(yīng)成為唯一的硬性標(biāo)準(zhǔn)，即使未達(dá)到數(shù)量要求，但行為已造成嚴(yán)重的損害后果，如財產(chǎn)損失或惡劣影響，仍然可認(rèn)定達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的定罪要求。例如，在梁元力非法利用信息網(wǎng)絡(luò)一案中，被告人梁力元架設(shè)“名流匯”視頻網(wǎng)絡(luò)平臺，組織人員一起吸毒并從事毒品交易，雖然僅設(shè)立了一個網(wǎng)站，但該網(wǎng)站成為毒品犯罪滋生蔓延的溫床，社會危害大，符合情節(jié)嚴(yán)重情形③。

二、體系視角：非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的定位

法律規(guī)范由條文構(gòu)成，但詞語或條文之間并不是孤立的，只有明確詞語的內(nèi)涵，并把握條文在體系內(nèi)的地位，才能探明其規(guī)范意義。有鑒于此，有必要從整體刑法觀的角度出發(fā)，厘清本罪的本質(zhì)特征、禁止非法利用的對象及本罪的法益。

(一)本質(zhì)特征之非法性

從罪名和罪狀的描述出發(fā)，非法性是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的本質(zhì)特征，是阻隔處罰合法利用行為的界線。在合法利用與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪之間，行為人均以信息網(wǎng)絡(luò)為平臺、載體加以利用，但兩種行為的法律性質(zhì)卻截然相反，其中后者被貼上刑事法上否定性評價的標(biāo)簽。非法性判斷罪與非罪，是利用信息網(wǎng)絡(luò)行為的刑事法律風(fēng)險邊界，這在非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的其他特征中顯得尤為關(guān)鍵。非法本身是一個含義豐富、高度抽象的概念，極其容易模糊入罪標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致該罪的犯罪行為具有較大的不確定性，犯罪邊界呈現(xiàn)模糊狀態(tài)。因此，非法性的認(rèn)定不僅是關(guān)鍵問題，更是難點問題。刑法中有許多以非法開頭的罪名，雖然詞匯具有同一性，但各罪之間非法的內(nèi)涵存在差異。并非只要違反任何一條規(guī)范就屬于刑法所指向的非法，刑法中非法的概念應(yīng)有明確邊界。例如，非法拘禁罪中，任何機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位和個人不依照法律規(guī)定或者不依照法律規(guī)定的程序拘禁他人都是非法的[2]。非法經(jīng)營罪中的非法是指違反國家規(guī)定，即違反法律、行政法規(guī)和行政措施。不同罪名的犯罪圈大小和法益不同，導(dǎo)致非法性存在差異，故有必要具體區(qū)分以非法為定罪標(biāo)準(zhǔn)的犯罪中非法的含義。結(jié)合《刑法》第二百八十七條之一的規(guī)定，以信息網(wǎng)絡(luò)為違法犯罪空間、發(fā)布違法犯罪信息及為違法犯罪活動發(fā)布信息均屬于非法行為。故而，判斷是否非法需要界定此處違法犯罪的內(nèi)涵。該罪罪狀所述的違法犯罪是只要求違法即可還是需要達(dá)到違法并構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)？若無法回答該問題，就會導(dǎo)致該罪指向不明，罪質(zhì)模糊。司法機關(guān)在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的活動中，當(dāng)無法找到準(zhǔn)確的罪名予以適用時，自然就會使用該罪來稀釋定性的難度，致使該罪最終可能淪為互聯(lián)網(wǎng)犯罪體系中的口袋罪名。

為防止該罪最終在司法操作層面上淪為無所不包的罪名，《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)等刑事案件解釋》明確違法犯罪包括犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為，但仍然無法有效回應(yīng)以下問題：第一，尚未構(gòu)成犯罪的違法行為之預(yù)備無以刑法論處的必要。從立法上看，我國對預(yù)備犯堅持普遍處罰原則，但結(jié)合《刑法》第十三條但書和第二十二條規(guī)定及司法實踐，不難發(fā)現(xiàn)只有重罪才會適用刑法總則關(guān)于預(yù)備犯的規(guī)定加以處罰。且出于謙抑性和寬緩化的考慮，多數(shù)輕罪的預(yù)備犯未適用刑法處罰。舉重以明輕，故屬于刑法分則規(guī)定的行為模式但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為之預(yù)備也不應(yīng)當(dāng)適用刑法。若對尚未構(gòu)成犯罪的違法行為之預(yù)備定罪處罰，無異于將處罰犯罪的法律用以處罰違法行為，有過度使用刑罰之嫌。例如，黃牛甲在春節(jié)期間為了倒賣車票建立了五個微信群。若認(rèn)為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的打擊范圍包括為了實施刑法分則限制的危害行為利用信息網(wǎng)絡(luò)，那么甲的行為已經(jīng)符合《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)等刑事案件解釋》第十條，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的入罪標(biāo)準(zhǔn)。在本案中，甲的行為本身并未產(chǎn)生任何危險和危害，即使其目的非法，卻并不應(yīng)處罰思想犯。第二，嚴(yán)重的社會危害性是我國犯罪的基本特征，處罰違法行為之預(yù)備有違社會危害性理論。民事違法行為和行政違法行為也具有一定的社會危害性，但所造成的社會危害始終低于刑事違法行為。部分屬于刑法分則規(guī)定但尚未構(gòu)成犯罪的行為類型受到民法和行政法的規(guī)范，行為性質(zhì)上與屬于刑法分則規(guī)定的犯罪行為并無本質(zhì)區(qū)別，只是惡劣程度不同，如可撤銷的合同欺詐與詐騙罪。如此規(guī)定可能導(dǎo)致為了實施民法上的詐騙而利用信息網(wǎng)絡(luò)的社會危害性較低的行為遭受刑罰。第三，部分犯罪危害行為僅表現(xiàn)為一個實際實施的行為，如飲酒駕車是危險駕駛罪完整的危害行為。而有的犯罪危害行為則是由實施的數(shù)個行為構(gòu)成，以保險詐騙罪的情形之一為例，首先是故意制造保險事故的行為，其次是騙取行為。就規(guī)范層面而言，一個行為的犯罪是否屬于刑法分則規(guī)定的尚未構(gòu)成犯罪的行為類型容易判斷，而存在數(shù)個行為的犯罪則難以判斷。為了故意制造保險事故而利用信息網(wǎng)絡(luò)應(yīng)當(dāng)處罰，還是為了實施最終的騙取行為利用信息網(wǎng)絡(luò)才值得處罰并不明確。第四，不僅行為方式難以界定，處罰范圍仍然過于寬泛，犯罪圈沒有清晰邊界。信息網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為正犯化的處罰對象并不應(yīng)當(dāng)包括所有屬于犯罪類型的行為，否則將會導(dǎo)致只要是利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的屬于犯罪類型的行為之預(yù)備均被納入該罪的處罰范圍之內(nèi)，使得該罪最終成為與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的犯罪的預(yù)備犯及屬于犯罪類型的違法行為的預(yù)備犯罪名。

違法行為是指違反國家現(xiàn)行法律規(guī)定，侵犯到法所保護的某種社會關(guān)系的行為。依據(jù)所違反的法律可以將違法行為分為行政違法行為、民事違法行為和刑事違法行為[3]。然而，對于《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)等刑事案件解釋》第七條④表述的違法行為并不能做一般意義上的理解，即為實施行政違法行為和民事違法行為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的不構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。具體而言，屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為存在以下兩種理解。

第一，從階層犯罪論體系出發(fā)，違法與責(zé)任是犯罪論體系的支柱和基本理論。判斷是否構(gòu)成犯罪須經(jīng)過兩個階層：優(yōu)先進(jìn)行符合構(gòu)成要件的不法判斷，之后進(jìn)行罪責(zé)判斷[4]。在滿足構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷之后，再審查有無違法阻卻事由，兩者皆符合即是刑法意義上的違法行為，是刑法為彰顯社會保障機能所否定的行為。責(zé)任要件則包括主觀價值判斷和責(zé)任阻卻事由判斷。為實施違法犯罪活動利用信息網(wǎng)絡(luò)的罪過判斷與違法犯罪活動的主觀心態(tài)判斷無關(guān)，無論違法犯罪是出于故意還是過失都無法否定行為人非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的故意。在判斷是否屬于違法犯罪行為時無須考慮違法犯罪行為人的主觀心態(tài)，除非缺乏違法犯罪意圖，在意外情況下阻卻可罰性。因此，屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為應(yīng)當(dāng)符合構(gòu)成要件上的不法判斷，只是由于責(zé)任阻卻而不構(gòu)成犯罪，即不法卻無責(zé)的行為。幫助十五歲的乙詐騙⑤而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)是否構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪？結(jié)合階層論體系對違法犯罪活動的理解與《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)等刑事案件解釋》，此處應(yīng)當(dāng)做肯定回答。十五歲的乙詐騙符合詐騙罪的不法判斷，卻因無罪責(zé)而不構(gòu)成犯罪。故幫助十五歲的乙詐騙非法利用信息網(wǎng)絡(luò)屬于為違法犯罪活動非法利用信息網(wǎng)絡(luò)而構(gòu)成犯罪?！蛾P(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)等刑事案件解釋》第七條對不法與有責(zé)的區(qū)分受到刑法知識轉(zhuǎn)型的影響，改變了犯罪構(gòu)成要件之間“一有俱有，一無俱無”的簡單共存關(guān)系，彰顯了刑事法的精細(xì)化。一個體系化的犯罪論，不僅要追求理論上的自洽，更要打破無體系和耦合式的邏輯結(jié)構(gòu)。

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第二，就當(dāng)前既定性又定量的立法模式而言，屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為可以理解為行為性質(zhì)與刑法處罰的行為同樣惡劣，但尚未達(dá)到刑法對量的要求，即刑法上持否定評價的卻達(dá)不到危害程度而不以刑罰論處的行為。但未達(dá)成刑法上的定量要求即不符合不法判斷，不能將其理解為刑事意義上的違法行為。無論是為了實施合同詐騙而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)，還是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)實施盜竊，若不符合不法層面的判斷，均不是為了實施違法犯罪活動，不受非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的制裁。因此，屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為的判斷應(yīng)當(dāng)以達(dá)到不法為標(biāo)準(zhǔn)。存在數(shù)個行為情況下行為人必須是為實施全部行為，只有完整的危害行為才能達(dá)到一定的危險和危害程度，才具有提前防范和規(guī)制的必要。除此之外，該罪的罪狀高度概括，適用范圍寬，在司法實踐適用過程中具有很大的彈性，從而可能導(dǎo)致該罪的擴大化適用。在目前的法律規(guī)框內(nèi)，可以以《刑法》第十三條為基礎(chǔ)出罪，如黃牛甲一案案件情節(jié)顯著輕微、危害不大，不科以刑罰。

(二)信息網(wǎng)絡(luò)的認(rèn)定

信息技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)社會的形成導(dǎo)致與計算機和互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的傳統(tǒng)犯罪和發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的新型犯罪應(yīng)運而生。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的特殊之處在于犯罪發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)，故有必要界定信息網(wǎng)絡(luò)的范圍。

計算機是一種高速計算的電子機器，網(wǎng)絡(luò)是以實體計算機或其他設(shè)備為載體構(gòu)建的虛擬世界，兩者之間存在本質(zhì)差異。然而，計算機犯罪與網(wǎng)絡(luò)犯罪之間看似不同卻有著諸多相似。其一，計算機犯罪并非懲罰針對計算機本身的危害行為，如行為人損毀或盜竊計算機構(gòu)成侵犯財產(chǎn)類犯罪。計算機犯罪是指利用計算機技術(shù)或技術(shù)特征，以侵犯計算機信息系統(tǒng)安全等方式嚴(yán)重危害社會信息安全應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的行為。計算機犯罪主要采取非法侵入機密系統(tǒng)、非法獲取普通系統(tǒng)信息、非法控制普通系統(tǒng)以及破壞計算機信息系統(tǒng)等危害行為。若要進(jìn)行準(zhǔn)確表述，計算機犯罪應(yīng)被稱為計算機信息系統(tǒng)犯罪。計算機信息系統(tǒng)是一類以提供信息服務(wù)為主要目的的數(shù)據(jù)密集型、人機交互的計算機應(yīng)用系統(tǒng)，包括管理業(yè)務(wù)系統(tǒng)、借閱系統(tǒng)、網(wǎng)吧電腦計費系統(tǒng)、貸款系統(tǒng)、辦公系統(tǒng)等[5](P167)。計算機信息系統(tǒng)僅指計算機及其相關(guān)配套設(shè)備構(gòu)成的人機系統(tǒng)，網(wǎng)絡(luò)則可以由其他設(shè)備構(gòu)成系統(tǒng)。網(wǎng)絡(luò)作為一個更龐大的系統(tǒng)有著更寬泛的概念內(nèi)涵與外延，甚至能夠包容評價計算機信息系統(tǒng)。其二，《刑法》第二百八十七條是利用計算機實施犯罪的提示性規(guī)定。因為并無利用計算機信息系統(tǒng)罪，這項關(guān)于計算機犯罪的提示性規(guī)定顯然提示非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。由此可見，在現(xiàn)有的的法律框架內(nèi)，計算機與網(wǎng)絡(luò)的界分并不明顯，甚至存在替代使用的情況。但隨著科技快速發(fā)展，許多信息網(wǎng)絡(luò)不再依靠計算機為載體或連接點，運用網(wǎng)絡(luò)犯罪概念將成為新趨勢。有的學(xué)者認(rèn)為，早期計算機技術(shù)犯罪是時代的產(chǎn)物，但當(dāng)前已經(jīng)是信息網(wǎng)絡(luò)獨占鰲頭的新時代，計算機技術(shù)犯罪已成為過去式，信息網(wǎng)絡(luò)才是主流，故有必要對其作出實質(zhì)區(qū)分與適用[6]。然而，立足于現(xiàn)行法規(guī)，兩者只是相似的含義不同的表達(dá)，區(qū)別在于是否在信息網(wǎng)絡(luò)前加上計算機和系統(tǒng)的限定，并非必須作出實質(zhì)的區(qū)分與適用。“計算機犯罪”和“網(wǎng)絡(luò)犯罪”在概念表述上有所不同，但實則是一個問題在不同階段的表現(xiàn)，因此在一定情況下能夠被交替使用[7]。

作為重要的客觀構(gòu)成要件要素之一，信息網(wǎng)絡(luò)的判斷還會影響此罪與彼罪的認(rèn)定，表現(xiàn)為利用偽基站發(fā)送違法犯罪信息行為性質(zhì)的界定⑥。自2014 年以來，多地發(fā)生多起使用偽基站冒充銀行等機構(gòu)發(fā)送詐騙信息的案件，導(dǎo)致多人上當(dāng)受騙，偽基站詐騙已然成為一種常見的詐騙方式。所謂偽基站，一般是由主機、筆記本電腦還有天線組成的一套設(shè)備，通過偽裝成運營商的基站，冒用他人號碼，以自身為中心向一定半徑范圍內(nèi)的手機用戶發(fā)送詐騙或推廣信息[8]。使用偽基站詐騙的行為能否被認(rèn)定為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)？關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)的界定，最高人民法院通過的《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用若干問題的解釋》第2 條規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)包括以計算機、電視機、固定電話機、移動電話機等電子設(shè)備為終端的計算機互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、固定通信網(wǎng)、移動通信網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)，以及向公眾開放的局域網(wǎng)。同一詞語在民法與刑法中不一定具有相同含義，但信息網(wǎng)絡(luò)作為一個專業(yè)性的中立詞匯，對它的理解可以參考民法上的解釋。不同于信息網(wǎng)絡(luò)，偽基站以電子設(shè)備為終端，輻射范圍有限，通常不面向社會公眾開放，不具有開放性。利用偽基站傳播違法犯罪信息不能定性為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)。利用偽基站傳播違法犯罪信息應(yīng)當(dāng)以擾亂無線電管理秩序罪定罪處罰。絕大多數(shù)偽基站設(shè)備都在不斷移動，推送信息時間短暫，對通訊基本不影響，很難達(dá)到危害公共安全的程度，故以擾亂無線電通訊管理秩序罪一罪定罪處罰即可。擾亂無線電管理秩序罪的刑罰上限更高，存在兩個刑量檔次，不會輕縱危害嚴(yán)重的偽基站犯罪。對于偽基站使用過度從而導(dǎo)致周圍人手機通信中斷危害到不特定多數(shù)人權(quán)益的情況，以破壞公用電信設(shè)施罪追究刑事責(zé)任即可。

(三)法益辨析

非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪規(guī)定在《刑法》第六章妨害社會管理秩序罪中，非法利用行為妨害了網(wǎng)絡(luò)管理，懲罰非法利用行為是為了保護網(wǎng)絡(luò)社會的良好秩序。由于網(wǎng)絡(luò)的普及與強力影響，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為危害不特定公眾的安全，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是保護公共法益的犯罪。

非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中非法利用的對象為信息或網(wǎng)絡(luò)，其中信息包括個人信息和公共信息。發(fā)布與違法犯罪相關(guān)的個人信息或為了實施違法犯罪活動發(fā)布個人信息應(yīng)當(dāng)以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪處罰。侵犯公民個人信息罪的行為模式為非法獲取公民個人信息或向他人出售、提供公民個人信息。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中對個人信息的侵犯主要表現(xiàn)為發(fā)布行為。侵犯公民個人信息罪主要保護個人法益，而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪主要保護公共法益，兩罪在危害行為方式和法益保護上存在較大差異。若認(rèn)為發(fā)布行為與向他人提供行為之間存在交叉，則兩罪構(gòu)成想象競合，從一重罪論處即可。由于網(wǎng)絡(luò)犯罪井噴式增長且危害性大，在危險和危害實際侵害法益時再運用刑法保護具有明顯的滯后性，故刑法有必要提前介入，這種法益保護的前期化在非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪上有著鮮明體現(xiàn)。根據(jù)《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)等刑事案件解釋》，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪本質(zhì)上是預(yù)備行為的正犯化和處罰不可罰的不法之預(yù)備的結(jié)合?？紤]到非法利用信息網(wǎng)絡(luò)案件的多發(fā)，擴大處罰范圍和強化處罰力度的規(guī)定作為預(yù)防風(fēng)險觀念的產(chǎn)物有其必要性。然而，處罰不可罰的不法行為之預(yù)備有處罰危險的一般預(yù)防之嫌，應(yīng)當(dāng)明確刑法介入的理論依據(jù)。不可罰的不法行為已排除刑罰處罰可能性，但是不法行為的危險性或危害性并不受不可罰影響，為了實施此類不法行為而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)與為了實施犯罪非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為性質(zhì)和所產(chǎn)生的危險、危害是相同的。另外，從法益的角度出發(fā)，為了實施不法非法行為而利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為本身侵害了網(wǎng)絡(luò)管理秩序，具有法益侵害性，且實施嚴(yán)重犯罪的可能性高，應(yīng)受刑法規(guī)制。

三、數(shù)罪處斷：此罪與彼罪的界定疑難

非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是預(yù)備行為的實行化，具有兜底性，在判斷此罪與彼罪過程中難免與多種犯罪相互糾纏。糾紛既包括僅實施一個行為，導(dǎo)致非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與其他犯罪預(yù)備或未遂之間的罪數(shù)處斷問題，也包括實施了正犯化的預(yù)備行為后又實行了正犯行為引起的處理糾紛。

(一)實施正犯化的預(yù)備行為的罪數(shù)處斷

非法利用信息罪處罰范圍寬泛存在溯及力沖突問題與競合關(guān)系的解決問題。解決競合關(guān)系的問題不僅要明確新罪的適用范圍還要保障處斷結(jié)果符合罪刑責(zé)均衡原則。例如，被告人梁某和王某冒充中國移動客服發(fā)送詐騙信息近二十萬余條，一審法院認(rèn)為三人均構(gòu)成詐騙罪未遂，最終判處梁某和王某八年有期徒刑，判處唐某六年有期徒刑。被告人均不服提出上訴，認(rèn)為自己應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，一審判決錯誤。二審法院認(rèn)為詐騙罪未遂與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪之間屬于想象競合應(yīng)當(dāng)從一重論處⑦。雖然原則上非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪已吸收了其他犯罪的部分預(yù)備行為，常見的被吸收之罪包括詐騙罪、賭博罪、毒品犯罪以及組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪，但由于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪刑責(zé)較輕，有時無法包容評價重罪的預(yù)備、未遂，故按照非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪一罪論處無法達(dá)到罪責(zé)均衡。因此，網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為并非絕對不適用刑法總則關(guān)于預(yù)備犯的規(guī)定。該案中，梁某、王某和唐某的行為嚴(yán)重擾亂網(wǎng)絡(luò)社會安全，對公眾的財產(chǎn)保障構(gòu)成威脅，觸犯了數(shù)罪，構(gòu)成想象競合，以詐騙罪(未遂)論處。

按照我國對輕罪與重罪的標(biāo)準(zhǔn)劃分，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪屬于輕罪，故兩罪想象競合時一般不按照非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪論處。但當(dāng)競合罪名與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的量刑區(qū)間相同或相差不大時，考慮到在網(wǎng)絡(luò)空間預(yù)備階段對財產(chǎn)、人身法益的實際危害不大，可以選擇適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。有的學(xué)者認(rèn)為預(yù)備行為正犯化罪名與犯罪的預(yù)備之間可能存在特別關(guān)系[4]。特別關(guān)系是法條競合的類型，特別罪名的構(gòu)成要件完全包容于普通罪名之中[9]。然而，詐騙罪的構(gòu)成要件并不能完全包容評價非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，實施非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為不一定存在非法占有他人財物的主觀意圖，兩者之間并不存在特別關(guān)系，無特別法優(yōu)先于一般原則適用的空間。

溯及力的沖突問題可能發(fā)生在《刑法修正案(九)》剛頒行之后的一段時間內(nèi)。刑法在溯及力上堅持從舊兼從輕原則，即原則上按舊法處理，除非新法處罰更輕。以上述梁某和王某一案為例，若案件發(fā)生在《刑法修正案(九)》適用之前，案件審判于適用之后，則溯及力規(guī)則與想象競合罪數(shù)判斷之間如何適用存疑。按照溯及力規(guī)則，該案應(yīng)當(dāng)按照輕罪非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪論處；按照想象競合判斷罪數(shù)，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪未遂定罪。然而，當(dāng)前幾乎不存在該罪的溯及力判斷問題，絕大多數(shù)發(fā)生在《刑法修正案(九)》之前的案件已審理完結(jié)。

(二)實施正犯化的預(yù)備行為后又實施正犯行為

行為人實施了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為后，又基于非法利用行為實施賭博、詐騙、盜竊、介紹賣淫等犯罪的處斷存在以下幾種觀點：第一，為自己犯罪實施非法利用行為，可被下游行為吸收，成立吸收犯[10]。第二，為自己犯罪實施非法利用行為與下游犯罪之間具有牽連關(guān)系，應(yīng)從一重處斷[11]。第三，分別觸犯了不同罪名并侵犯了不同法益，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰[12]。

不僅理論上存在爭議，司法實踐的處理結(jié)果也各不相同。案例一：鄭某通過微信公眾號發(fā)送虛假紅包，誘騙微信用戶點入并在不知情情況下轉(zhuǎn)賬支付相應(yīng)錢款給二維碼對應(yīng)微信賬號，以此手段偷偷收走六十余名關(guān)注該微信公眾號的微信用戶錢款近七千余元。法院裁定鄭某以非法占有為目的，多起竊取他人財物，數(shù)額較大，構(gòu)成盜竊罪。本案中，鄭某利用信息網(wǎng)絡(luò)實施盜竊，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)是手段行為，盜竊是目的行為，兩罪之間存在牽連關(guān)系，以盜竊罪定罪處罰。案例二：高某通過微信群聊購買鉛彈千余發(fā)之后轉(zhuǎn)賣他人，經(jīng)法院審理認(rèn)定，高某構(gòu)成非法買賣彈藥罪和非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，數(shù)罪并罰⑧。同樣以信息網(wǎng)絡(luò)為手段，部分案件以一罪論處，部分案件采取數(shù)罪并罰。

無論認(rèn)為是牽連關(guān)系還是吸收關(guān)系，均以一罪論處，只是處罰理由存在差異。牽連犯是指為了一個主導(dǎo)的犯罪意圖，其目的行為、方法行為與結(jié)果行為分別觸犯不同罪名，以重罪定罪的犯罪形態(tài)。罪名之間存在手段與結(jié)果的關(guān)聯(lián)，卻并不一定存在牽連關(guān)系。將牽連關(guān)系簡單表述為“目的行為與方法行為”或“方法行為與結(jié)果行為”的關(guān)系并不恰當(dāng)，不同罪行之間的規(guī)律性發(fā)展關(guān)系才是牽連關(guān)系的應(yīng)有之義[13]。判斷牽連關(guān)系的另一個關(guān)鍵點在于通常情況下兩罪是否存在高度并發(fā)性。絕大多數(shù)國家刑法中都沒有明文規(guī)定牽連犯，日本刑法之所以規(guī)定牽連犯是因為舊刑法將文書偽造行使罪、私印偽造使用罪、侵入住宅盜竊罪、攜帶兇器侵入住宅罪規(guī)定為一罪，而現(xiàn)行刑法將其分為不同的罪名，為了能讓新舊刑法在處理上保持一致，而有必要采用牽連犯的規(guī)定[14]。國內(nèi)研究的重心往往落于牽連犯的判斷上，卻幾乎不闡釋牽連犯于我國法律語境下存在的理由、必要性與意義。即使認(rèn)為目的行為、手段行為與結(jié)果行為之間關(guān)聯(lián)密切，通?？梢岳斫鉃橐粋€行為，在判斷是否關(guān)聯(lián)密切時，也不能僅依據(jù)自身的經(jīng)驗理解，而要以科學(xué)的數(shù)據(jù)和實踐情況為參考。吸收犯是指數(shù)個獨立的犯罪行為，其中一個犯罪為另一個犯罪所吸收而僅成立吸收之罪一罪的犯罪形態(tài)。吸收的理由在于密切聯(lián)系相關(guān)的數(shù)個犯罪行為一般屬于實施某種犯罪的同一過程，不應(yīng)被重復(fù)評價。

牽連犯與吸收犯之間難以區(qū)分，區(qū)分的意義在于處罰原則不同。牽連犯按重罪論處，吸收犯按一罪論處。例如，若認(rèn)為詐騙罪與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪存在牽連關(guān)系，先行為構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，后行為構(gòu)成詐騙罪未遂，可能依刑罰較重的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪處罰。若認(rèn)為是吸收關(guān)系，則按照法律規(guī)范規(guī)定的一罪定罪處罰，不進(jìn)行刑罰輕重的比較。再者，即使數(shù)罪之間存在吸收或牽連關(guān)系，刑罰執(zhí)行仍應(yīng)遵循罪刑法定原則。只有成文法肯定吸收關(guān)系或牽連關(guān)系的存在，才能依照吸收犯與牽連犯處罰。否則，有濫用吸收犯、牽連犯和違反罪刑法定原則之嫌，并導(dǎo)致罪刑責(zé)不均衡的結(jié)果。例如，若認(rèn)為武裝叛亂、暴亂罪過程中往往存在殺人、傷害、強奸、放火等危害行為，盡管這些行為又觸犯了其他罪名，也不能實行數(shù)罪并罰，只能一罪并處。由于武裝叛亂、暴亂罪沒有死刑，即使犯罪人在發(fā)動武裝暴亂過程中實施特別殘忍的殺害行為，也無法判處死刑。故意殺人罪、強奸罪、放火罪等嚴(yán)重暴力犯罪刑罰上限高于武裝叛亂、暴亂罪。以吸收或牽連關(guān)系處斷罪名本應(yīng)慎重，更何況以較輕的罪名吸收較重的罪名。強奸過程中往往也存在暴力行為，按照明確規(guī)定，因為強奸導(dǎo)致重傷或死亡的，以強奸罪的結(jié)果加重處罰。若沒有明文規(guī)定，則不能違反罪刑法定原則將本應(yīng)并罰的情形按一罪論處。

隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，愈來愈多犯罪在網(wǎng)絡(luò)社會中開展，這些犯罪與互聯(lián)網(wǎng)結(jié)合之后并不是發(fā)展成為了一種新型犯罪，其本質(zhì)上仍然是傳統(tǒng)犯罪。同樣的罪行在現(xiàn)實社會與網(wǎng)絡(luò)社會開展并非注定面臨不同的處罰。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的規(guī)制作用首先在于預(yù)防，使得刑法提早介入，大多作用于更嚴(yán)重的危害行為實施前。網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查難、傳播廣以及相較于信息傳播速度較低的傳統(tǒng)型社會危害大的特點決定了該罪的特殊性與存在意義。因此，不是所有非法利用信息網(wǎng)絡(luò)之后又借此實施犯罪的危害行為都應(yīng)一罪處罰。對于基于同一犯罪意圖的確實存在密切聯(lián)系的犯罪，未來法規(guī)可以將數(shù)罪之間設(shè)置為吸收處理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第二部分第四條規(guī)定，實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，犯罪嫌疑人、被告人實際騙得財物的，以詐騙罪(既遂)定罪處罰?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營行為以誹謗罪、尋釁滋事罪、敲詐勒索罪、非法經(jīng)營罪處罰。根據(jù)上述條款，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)與以上犯罪之間存在吸收關(guān)系以一罪論處。因此，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪作為單獨罪名，有其特定的處罰范圍、處罰對象和保護法益，行為人實施了兩個危害行為，侵害了兩種不同的法益，在未明文規(guī)定為一罪的情況下應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

注釋：

①最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，自2019 年11 月1 日起施行。

②廣東省高級人法院發(fā)布2017 年度涉互聯(lián)網(wǎng)十大案例，案例一手機植入暗扣費軟件如何定性。

③梁力元非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、非法持有毒品案——非法設(shè)立用于組織他人吸食毒品等違法犯罪活動的網(wǎng)站平臺，江蘇省蘇州市吳中區(qū)(吳縣市)人民法院。

④《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)等刑事案件解釋》第七條規(guī)定刑法第二百八十七條之一規(guī)定的“違法犯罪”，包括犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為。

⑤已達(dá)到詐騙罪起刑數(shù)額。

⑥參見浙江省金華市中級人民法院(2016)浙07 刑終572號形式裁定書。

⑦王某某等詐騙案(2018)鄂06 刑終6 號。

⑧2019)蘇05 刑終436 號，江蘇省蘇州市中級人民法院刑事裁定書。