破產(chǎn)程序中可轉(zhuǎn)股債權(quán)的分析

陳剛 祝丹萍

2006年10月國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于積極穩(wěn)妥降低企業(yè)杠桿率的意見》及其附件《關(guān)于市場化銀行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的指導(dǎo)意見》，標志著本輪市場化債轉(zhuǎn)股的啟動，繼東北特殊鋼集團有限責(zé)任公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)重整案第一次嘗試在破產(chǎn)程序中運用市場化債轉(zhuǎn)股化解企業(yè)債務(wù)和經(jīng)營危機后，越來越多的破產(chǎn)企業(yè)將其作為一種重要的自救方式，債轉(zhuǎn)股已成為常態(tài)化的化解企業(yè)債務(wù)危機的法律手段。然而，我國的《公司法》在歷次修改后雖對股東出資的形式予以放寬，但對能否以債權(quán)出資始終未作出明確的規(guī)定。2013年《公司法》修訂之后,國家工商行政管理總局公布的《公司注冊資本登記管理規(guī)定》對轉(zhuǎn)股債權(quán)也只是囊括性地列舉了三種符合情形，并未對實際操作中可能出現(xiàn)的各類債權(quán)作更詳細的規(guī)定。那么是否符合《公司法》第二十七條“可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓”和《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第七條列舉的三種情形之一的債權(quán)均可轉(zhuǎn)化為公司債權(quán)？筆者作為管理人參與破產(chǎn)案件過程中，在擬定以“債轉(zhuǎn)股”作為清償方式的重整計劃或和解協(xié)議時始終對此存有疑惑。本文通過對破產(chǎn)程序中的債權(quán)進行區(qū)分，分析論述各類債權(quán)是否可以或者是否適合“債轉(zhuǎn)股”。

一、債權(quán)出資的現(xiàn)行法律規(guī)定

1.《公司法》。債轉(zhuǎn)股究其實質(zhì)是股東出資的方式之一，《公司法》對債轉(zhuǎn)股并無直接的規(guī)定，而是在第二十七條“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外”進行了原則性的規(guī)定。

據(jù)此，作為出資的非貨幣性財產(chǎn)需要具備“可估價性”和“可轉(zhuǎn)讓性”，由此可以決定債權(quán)可以出資。首先，債權(quán)具有“可估價性”，既包括對非貨幣標的物的債權(quán)予以貨幣化，也包括對債權(quán)實際價值的市場化估價。我國已經(jīng)對債權(quán)的評估發(fā)布了規(guī)范文件，對相應(yīng)的評估方法、技術(shù)路徑提供了具體指導(dǎo)。其次，除《合同法》第七十九條規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的情形外，債權(quán)原則上是可以依法轉(zhuǎn)讓的。

2.《公司注冊資本登記管理規(guī)定》。2013年《公司法》修訂之后，國家工商行政管理總局公布了新的《公司注冊資本登記管理規(guī)定》，其第七條規(guī)定“債權(quán)人可以將其依法享有的對在中國境內(nèi)設(shè)立的公司的債權(quán),轉(zhuǎn)為公司股權(quán)。轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的債權(quán)應(yīng)當(dāng)符合下列情形之一：（一）債權(quán)人已經(jīng)履行債權(quán)所對應(yīng)的合同義務(wù)，且不違反法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定； （二）經(jīng)人民法院生效裁判或者仲裁機構(gòu)裁決確認；（三）公司破產(chǎn)重整或者和解期間，列入經(jīng)人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協(xié)議。用以轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的債權(quán)有兩個以上債權(quán)人的，債權(quán)人對債權(quán)應(yīng)當(dāng)已經(jīng)作出分割。債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的，公司應(yīng)當(dāng)增加注冊資本?！贝藯l明確了可以作為出資的債權(quán)僅限于對債務(wù)人本公司的債權(quán)，對第三人的債權(quán)不能出資，且當(dāng)事人自行約定債轉(zhuǎn)股的債權(quán)范圍，僅限于合同之債，不包括侵權(quán)之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟?jīng)生效裁判包括法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協(xié)議確認的債權(quán)，可以不受此限制。

二、破產(chǎn)程序中的轉(zhuǎn)股債權(quán)分析

（一）對《公司法》規(guī)定的分析

根據(jù)上述對《公司法》第二十七條的解讀，以債權(quán)出資在法律上與法理上均不存在障礙，但必須具備“可估價性”和“可轉(zhuǎn)讓性”。那么這個判斷標準是否全部適用于破產(chǎn)程序中的轉(zhuǎn)股債權(quán)？筆者認為并不完全適用。

1.破產(chǎn)程序中轉(zhuǎn)為股權(quán)的債權(quán)必須具備“可估價性”，這點毫無疑問。若債權(quán)的價值、金額不能評估確定，相應(yīng)也就無法確定該債權(quán)轉(zhuǎn)股的比例和股權(quán)價值，這不符合公司法資本確定原則的要求。因此在制定重整計劃、和解協(xié)議時債權(quán)金額尚未確定的債權(quán)，不可以債轉(zhuǎn)股，如附條件、附期限的債權(quán)、訴訟、仲裁未決的債權(quán)。

2.破產(chǎn)程序中轉(zhuǎn)為股權(quán)的債權(quán)可不具備“可轉(zhuǎn)讓性”?！逗贤ā返谄呤艞l規(guī)定不能轉(zhuǎn)讓的債權(quán)是為了保護第三人的利益，以免基于身份關(guān)系的債權(quán)在第三人受讓后脫離原債權(quán)人而無法實現(xiàn)。而“債轉(zhuǎn)股”實質(zhì)上是債權(quán)人和債務(wù)人雙方的債務(wù)抵消，即債權(quán)人在獲得股權(quán)的同時，以其對公司的債權(quán)抵消應(yīng)當(dāng)交付出資的債務(wù)；當(dāng)然也有人將“債轉(zhuǎn)股”理解為債因混同而滅失，即在債權(quán)人將債權(quán)出資交付公司后獲得對應(yīng)股權(quán)，而債務(wù)人則因接受出資使債權(quán)與債務(wù)合于同一主體，債因主體身份的混同而消滅。不管是哪個過程，均不涉及第三人的利益，也不會影響債權(quán)的實現(xiàn)。如在美國通用汽車破產(chǎn)案件中，撫恤金、養(yǎng)老金等職工債權(quán)即轉(zhuǎn)為公司股權(quán)而使工會組織成為了第二大股東。

（二）對《公司注冊資本登記管理規(guī)定》的分析

《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第七條第一款將轉(zhuǎn)股債權(quán)限定為合同之債，有學(xué)者認為之所以這樣規(guī)定是由于其他類型的債權(quán)諸如侵權(quán)行為之債、不當(dāng)?shù)美畟?，無因管理之債等難以確定數(shù)額和公允價值，如果使存在與否具有不確定性、形式具有任意性、內(nèi)容具有非公開性的債權(quán)進行出資，將對公司本身的穩(wěn)定性造成影響?？赡軐?dǎo)致債權(quán)虛構(gòu)、虛增注冊資本、影響其他利益相關(guān)方，并可能擾亂市場交易安全。而防范債權(quán)出資的風(fēng)險，最好的措施是使所出資債權(quán)的真實情況公諸于眾，相關(guān)各方能夠充分了解，以決定是否接受債權(quán)出資，在了解真實信息后各方仍然接受債權(quán)出資的，則表明其對風(fēng)險已有足夠的認識，法律沒有必要再過多干涉。而公司破產(chǎn)期間或者和解期間，列入經(jīng)人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協(xié)議的債權(quán)可以有效防范此種風(fēng)險，因此《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第七條第二款、第三款規(guī)定，轉(zhuǎn)為股權(quán)的債權(quán)在經(jīng)生效裁判包括法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協(xié)議確認的，可以不僅限于合同之債。

1.破產(chǎn)程序中的債權(quán)是依據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定經(jīng)債權(quán)人申報、管理人審核、債權(quán)人會議核查、人民法院裁定等程序進行最終確認的，可以認為債權(quán)在真實性、確定性和公開性上的風(fēng)險是極小的。

2.《破產(chǎn)法》規(guī)定重整計劃、和解協(xié)議是需經(jīng)債權(quán)人會議多數(shù)表決通過、人民法院裁定批準或認可的（除人民法院強制批準的重整計劃），如重整計劃或和解協(xié)議含有債轉(zhuǎn)股內(nèi)容的，該內(nèi)容是債權(quán)人、債務(wù)人、原股東各方能夠充分了解的。誠然，有學(xué)者認為債轉(zhuǎn)股不應(yīng)受重整程序限制、應(yīng)由債權(quán)人自愿選擇行使權(quán)利，在未經(jīng)其同意的情況下，既不受債權(quán)人會議關(guān)于債轉(zhuǎn)股決議的限制，即不受少數(shù)服從多數(shù)表決原則的約束，也不受法院批準或強制批準包含有債轉(zhuǎn)股內(nèi)容的重整計劃草案的裁定的限制。但至少對于在了解真實信息后仍然愿意選擇債轉(zhuǎn)股的債權(quán)人而言，其轉(zhuǎn)股債權(quán)不應(yīng)該僅限于合同之債。

3.根據(jù)《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第七條第三款的規(guī)定，債轉(zhuǎn)股不適用于公司設(shè)立，只適用于公司設(shè)立之后的增資，因為在公司設(shè)立之前，債權(quán)沒有相應(yīng)的法律主體，不可能存在，因此債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)不適用于公司設(shè)立。但是，隨著我國經(jīng)濟業(yè)務(wù)的多樣化，實務(wù)中存在一種特殊目的公司，這些特殊目的公司在成立之前就已經(jīng)計劃好由即將出資的投資者代為支付某些款項，這些款項在公司成立后由其承擔(dān)償還義務(wù)，即在公司設(shè)立之前就已經(jīng)可以預(yù)計將來的股東會對公司享有債權(quán)。最典型的就是房地產(chǎn)行業(yè)的項目公司，在股東出資拍得項目地塊后成立項目公司，此時原由股東支付的土地款項構(gòu)成了項目公司對股東的一項負債。筆者認為，此類債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)，視作公司成立時注冊資本的實繳形式與貨幣出資并無實質(zhì)性區(qū)別，應(yīng)該允許這種債權(quán)作為原注冊資本的出資方式，而非一定要增加公司注冊資本，《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第七條第三款需要增加但書條款以允許在特殊情況下，債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)可適用于公司的設(shè)立。

（三）特殊債權(quán)的類別分析

通過上述分析，在破產(chǎn)程序中，只要是列入經(jīng)人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協(xié)議的債權(quán)，除非債權(quán)金額不能確定，都可以選擇債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)，但筆者認為，至少還需要考慮以下類別的債權(quán)：

1.民間借貸債權(quán)。根據(jù)《關(guān)于市場化銀行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)實施中有關(guān)具體政策問題的通知》（發(fā)改財金[2018]152號）第五條的規(guī)定，轉(zhuǎn)股債權(quán)范圍以銀行對企業(yè)發(fā)放貸款形成的債權(quán)為主，并適當(dāng)考慮其他類型債權(quán)，包括但不限于財務(wù)公司貸款債權(quán)、委托貸款債權(quán)、融資租賃債權(quán)、經(jīng)營性債權(quán)等，但不包括民間借貸形成的債權(quán)。因此，民間借貸類債權(quán)是不適合實施債轉(zhuǎn)股的。

2.稅款債權(quán)。根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，稅款債權(quán)的清償具有一定的優(yōu)先性，其有機會獲得全額清償，且稅務(wù)機關(guān)作為行政部門不得擔(dān)任企業(yè)的股東，因此稅款債權(quán)無論是從主觀意愿上還是客觀規(guī)定上，都不適合實施債轉(zhuǎn)股。

3.有財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)。有財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)在擔(dān)保物價值內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)，可以充分實現(xiàn)債權(quán)人的清償利益，對此類債權(quán)債轉(zhuǎn)股違背債權(quán)人的基本利益，在未取得有財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)人同意的情況下，對此類債權(quán)不可以進行強制的債轉(zhuǎn)股。而如果有財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)人愿意放棄優(yōu)先受償，釋放更多償債資源，力助債務(wù)人的重整，那就另當(dāng)別論了。

4.擔(dān)保債權(quán)。王欣新教授認為企業(yè)作為保證人的債務(wù)不應(yīng)進行債轉(zhuǎn)股。理由是此類債權(quán)轉(zhuǎn)股后對債權(quán)人而言將使債權(quán)多重實現(xiàn)的可能性被取消，損害債權(quán)人的清償利益；對保證人來說，代為履行債務(wù)清償義務(wù)后對主債務(wù)人享有代位求償權(quán)，但如進行債轉(zhuǎn)股，其以轉(zhuǎn)股方式履行的保證責(zé)任就難以再向主債務(wù)人追索，主債務(wù)人則脫逃債務(wù)責(zé)任。

而從企業(yè)運營、資本充足的角度來分析擔(dān)保債權(quán)是否適合轉(zhuǎn)股，當(dāng)擔(dān)保人實際需要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，即其向主債務(wù)人或其他擔(dān)保人追索無果或追索金額無法覆蓋其承擔(dān)的擔(dān)保金額時，擔(dān)保人實際承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任根據(jù)《企業(yè)會計準則》的核算規(guī)則在財務(wù)賬面上形成的是“營業(yè)外支出”，也就是說擔(dān)保債務(wù)與其日常經(jīng)營活動無直接關(guān)系，僅僅是形成了一項損失，對公司資產(chǎn)形成、企業(yè)運營、資本積累并無直接貢獻。而資本的首要和本質(zhì)功能就是經(jīng)營功能，如將此種與企業(yè)日常經(jīng)營活動無關(guān)的債權(quán)轉(zhuǎn)為公司注冊資本或?qū)嵤召Y本，必然會使作為衡量公司綜合實力重要指標之一的注冊資本或?qū)嵤召Y本出現(xiàn)泡沫，違背企業(yè)資本充足的原則。因此，筆者認為在破產(chǎn)程序中不僅是擔(dān)保債權(quán)，諸如罰息、滯納金、損失賠償?shù)人蓄愃频男纬伞盃I業(yè)外支出”的“非經(jīng)營性債權(quán)”均不適合作為轉(zhuǎn)股債權(quán)，即使法律對此并沒有明確禁止。當(dāng)然，有些擔(dān)保債權(quán)在擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，可以全額或者部分追回，但一般破產(chǎn)程序中這種追回的可能性存在重大不確定性，所以筆者認為破產(chǎn)程序中的擔(dān)保債權(quán)不適合進行債轉(zhuǎn)股。

三、債轉(zhuǎn)股后注冊資本的確定

如何確定債轉(zhuǎn)股以后注冊資本或?qū)嵤召Y本的數(shù)額，存在兩種學(xué)說，即“票面價值說”和 “評估價值說”。前者強調(diào)應(yīng)當(dāng)按照債權(quán)的票面價值來折算股份數(shù)額；而后者則將債權(quán)的評估價值作為公司應(yīng)發(fā)行股份數(shù)額的基礎(chǔ)。筆者贊同“評估價值說”。例如，某實施債轉(zhuǎn)股的企業(yè)，其資產(chǎn)總額為5億元，負債總額為10億元，凈資產(chǎn)總額為-5億元，屬典型的資不抵債，如按“票面價值說”，將其債務(wù)按票面價值折算為股份數(shù)額，全部轉(zhuǎn)股，轉(zhuǎn)股后就會造成10億元的注冊資本對應(yīng)5億元的資產(chǎn)，注冊資本出現(xiàn)嚴重的泡沫。

而“評估價值說”可以有效避免這個問題。雖然2014年修訂的《公司注冊資本登記管理規(guī)定》取消了非貨幣出資一律要經(jīng)過“具有評估資格的資產(chǎn)評估機構(gòu)評估作價”的規(guī)定，但《公司法》仍然有規(guī)定，對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。也就是說非貨幣出資應(yīng)當(dāng)要評估作價，但這種評估并非一定要經(jīng)評估機構(gòu)，也可以由股東協(xié)商一致確認，只要確認的價值是公允的。通常地，需要實施債轉(zhuǎn)股的企業(yè)都出現(xiàn)了不同程度的債務(wù)清償困難，有的甚至資不抵債，此時對企業(yè)的債權(quán)預(yù)計能夠?qū)崿F(xiàn)的金額要小于債權(quán)的票面價值（賬面價值），需要根據(jù)債權(quán)預(yù)計可以實現(xiàn)的金額來評估其公允價值，并以此來確定需要發(fā)行的股份數(shù)額。上例中，如果采用“價值評估說”，債權(quán)的公允價值為5億（假設(shè)無其他優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)），以此為基礎(chǔ)需要發(fā)行公允價值為5億元的股份，當(dāng)股份的票面價值和公允價值一致時，即發(fā)行5億數(shù)量的股份，轉(zhuǎn)股后新增的注冊資本為5億，與對應(yīng)5億元的資產(chǎn)一致。這樣就確保了股份發(fā)行不會有水份，也就是說避免公司 發(fā)行的股份不是水份股。

所以，債轉(zhuǎn)股后增加的注冊資本應(yīng)當(dāng)根據(jù)債權(quán)評估后的價值來定，不一定要求債權(quán)數(shù)額與股份數(shù)額相一致，但是向債權(quán)人發(fā)行的股份總額不得超過評估后的債權(quán)總額 。

綜上，筆者認為：（1）在破產(chǎn)程序中，并非所有的列入經(jīng)人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協(xié)議的債權(quán)（除債權(quán)金額不能確定的）都可以選擇債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)。至少就目前筆者所遇的破產(chǎn)實務(wù)案例中有民間借貸債權(quán)、稅款債權(quán)、有財擔(dān)保債權(quán)、擔(dān)保債權(quán)以及其他“非經(jīng)營性債權(quán)”是不適合實施債轉(zhuǎn)股的。（2）債轉(zhuǎn)股以后增加的注冊資本應(yīng)當(dāng)以債權(quán)的公允價值為基礎(chǔ)來確定，而不一定要求債權(quán)數(shù)額與股份數(shù)額相一致。