同人作品版權(quán)問(wèn)題再思考

蘇利君

摘要：本文根據(jù)同人作品對(duì)原作品依附程度的不同將其分為演繹型同人和非演繹型同人進(jìn)行探討，對(duì)不同類(lèi)型的同人作品進(jìn)行版權(quán)侵權(quán)分析，在闡述相關(guān)立法、司法領(lǐng)域現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，指出同人作品版權(quán)保護(hù)制度所存在的問(wèn)題，并在借鑒以往學(xué)者觀點(diǎn)的前提下提出自己的看法如下：（1）明確同人作品的法律地位;（2）統(tǒng)一同人作品侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：同人作品;原創(chuàng)同人;二次創(chuàng)作同人

中圖分類(lèi)號(hào)：D923.41文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-5168（2020）24-0104-03

1 同人作品概述

1.1 同人作品的概念

對(duì)于“同人”一詞，林鶯、袁秀挺、盧海君等學(xué)者有著基本一致的看法，認(rèn)為“同人”一詞起源于日語(yǔ)的“どうじん”，可以將其理解為“志同道合之人”。在現(xiàn)代漢語(yǔ)中，“同人”一詞，最早出現(xiàn)在新文化運(yùn)動(dòng)期間，意思是“同一個(gè)人”或者“同一職業(yè)或有著相同愛(ài)好的人”。

同人作品最早出現(xiàn)于日本、歐美國(guó)家，在1990年代初期，中國(guó)大陸開(kāi)始有小范圍的同人作品活動(dòng)，這些活動(dòng)大多數(shù)以手稿和私人印刷品的形式出現(xiàn)，影響非常有限。而今，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及和運(yùn)營(yíng)商的多元化，中國(guó)的同人作品迅速發(fā)展，其創(chuàng)作群體、聽(tīng)眾和讀者群體得到了極大的擴(kuò)展[1]。但由于這一概念還尚未為我國(guó)法律所吸收并正式，所以國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)同人作品的概念認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一：林鶯認(rèn)同同人作品是“同人愛(ài)好者在原作或原型的基礎(chǔ)上進(jìn)行再改動(dòng)的創(chuàng)作活動(dòng)”[2];袁秀挺認(rèn)為，同人作品是與原作品具有顯著差別的新作品，是漫畫(huà)、小說(shuō)、游戲、電影等各類(lèi)作品的愛(ài)好者們以該作品為基礎(chǔ)進(jìn)行再創(chuàng)作所形成的作品[3]。駱天偉認(rèn)為同人作品是同好者在原作或原型的基礎(chǔ)上進(jìn)行的再創(chuàng)作活動(dòng)之產(chǎn)物[4]。可以看到，學(xué)界學(xué)者在界定同人作品的內(nèi)涵時(shí)有其相似之處，都將同人作品定位為二次創(chuàng)作作品。

起初，“非營(yíng)利性”也是同人作品的特征之一，而隨著網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展，同人作品的快速傳播給了創(chuàng)作者提升知名度的機(jī)會(huì)，這無(wú)異于是一筆隱形財(cái)富，類(lèi)似于快手、抖音上發(fā)布美食制作、搞笑段子等視頻以達(dá)到直播銷(xiāo)售物品的目的，而我們不可能耗費(fèi)大量的人力、物力資源去審核一篇同人作品是否具有營(yíng)利性，這于同人文化的發(fā)展也是不利的。基于此，筆者認(rèn)為，不管是單個(gè)人還是團(tuán)體，只要其基于原作創(chuàng)作的創(chuàng)作者本身無(wú)商業(yè)性的目的且只是在允許的平臺(tái)及志同道合的朋友圈內(nèi)流傳，都可稱(chēng)作是同人作品。

1.2 同人作品的分類(lèi)

對(duì)于同人作品的分類(lèi)，學(xué)界學(xué)者也從不同角度進(jìn)行了探討，趙任偉將同人作品分為兩類(lèi)：同人小說(shuō)、同人動(dòng)畫(huà)及其他同人作品（包括同人游戲、同人音樂(lè)等）;演繹類(lèi)同人作品及非演繹類(lèi)同人作品（演繹型同人即是在原作的基礎(chǔ)之上進(jìn)行改編、翻譯、注釋、整理而創(chuàng)作的作品;非演繹型同人只是借鑒原作品中某一個(gè)元素為背景而創(chuàng)作的作品）;劉玉婷從同人作品的定義和特征出發(fā)，按照其依賴(lài)性和獨(dú)創(chuàng)性程度的不同，將其區(qū)分為原生型同人作品和派生型同人作品（原生型同人作品一般指基于原著進(jìn)行創(chuàng)作，但依然保持了與原著之間的同一性，其同人創(chuàng)作的行為只是改變了原有的表達(dá)方式或類(lèi)型;派生型同人作品的分類(lèi)較為復(fù)雜，此類(lèi)同人作品與原作品之間依然具有依賴(lài)性，但是二者之間的同一性可能被突破）;張小草根據(jù)作品本身載體的不同將作品分為文字類(lèi)型的同人作品、圖畫(huà)類(lèi)型的同人作品，根據(jù)作品角色的來(lái)源不同，將同人作品分為真人同人以及作品同人（真人同人的人物角色均來(lái)源于現(xiàn)實(shí)生活中的真人，而非來(lái)自其他的文字圖畫(huà)作品;作品同人即指角色來(lái)源于已經(jīng)創(chuàng)作完成的作品），根據(jù)對(duì)原作品的依附程度不同將同人作品分為演繹型同人和非演繹型同人，按照作者的創(chuàng)作初衷可以將同人作品分為致敬類(lèi)同人作品以及模仿諷刺類(lèi)同人作品等[5]。

從上述分析可知，這些分類(lèi)方式都是學(xué)者把同人作品的概念建立在二次創(chuàng)作同人的基礎(chǔ)上論述的，均有其合理之處。但也可發(fā)現(xiàn)，這些復(fù)雜的分類(lèi)方式，增加了對(duì)同人作品版權(quán)侵權(quán)問(wèn)題的研究難度，對(duì)于相關(guān)立法的完善也是極為不利的?；诖?，筆者僅將同人作品歸為兩類(lèi)：演繹型同人作品和非演繹型同人作品，此分類(lèi)方式因?qū)υ髌返慕梃b程度不同而在法律上有不同的定位，從而衍生出不同的版權(quán)問(wèn)題，而在學(xué)者談及的其他分類(lèi)方式中，如果要談及版權(quán)侵權(quán)問(wèn)題，最終也能延伸到演繹型同人和非演繹型同人這個(gè)分類(lèi)方式上來(lái)。所以，分析好演繹型同人和非演繹型同人的版權(quán)侵權(quán)問(wèn)題，整個(gè)同人作品類(lèi)型的版權(quán)侵權(quán)問(wèn)題也就迎刃而解了。

1.2.1 演繹型同人：如果同人們?cè)趧?chuàng)作之初已經(jīng)征得了原作者的同意，且不改變的原作的表現(xiàn)形式，只是在原故事的基礎(chǔ)上，使人物和情節(jié)有進(jìn)一步的發(fā)展，這種情況下一般不會(huì)造成侵權(quán)。但要注意，在利用他人作品時(shí)，要注明出處，有作者姓名的，加以標(biāo)注，否則就是侵犯了他人的署名權(quán)。如果創(chuàng)作之初未征得原作者的同意或者所創(chuàng)作作品惡意扭曲原作人物形象，從而破壞原作的完整性，也是明顯的侵權(quán)。

1.2.2 非演繹型同人：這種同人作品大多是同人們?cè)诨谠髌纺承┰氐幕A(chǔ)上完全架空原作內(nèi)容所創(chuàng)作完成的，是一部全新的作品。這種類(lèi)型的同人作品具有以下特點(diǎn)：①未沿用原作的原創(chuàng)性表達(dá)，更多的是在借鑒其人物角色、社會(huì)關(guān)系、特有名稱(chēng)和參考其他相關(guān)元素的基礎(chǔ)上進(jìn)行的全新創(chuàng)作，讀者很難從作品本身的表達(dá)中找到原始作品的痕跡;②非演繹型同人作品與原作無(wú)論在思想還是表達(dá)方面都具有較大差異，不具有明顯的關(guān)聯(lián)性。因此，整體上非演繹類(lèi)作品并不會(huì)侵犯原作的改編權(quán)。但若創(chuàng)作不當(dāng)，比如未經(jīng)同意使用了原作品中某些特別受著作權(quán)保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，還是有侵權(quán)原作版權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

2 我國(guó)同人作品版權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀

2.1 立法現(xiàn)狀

我國(guó)同人作品興起的時(shí)間要晚于日本、歐美等國(guó)家，互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的到來(lái)，使我國(guó)同人文化在近幾年得到迅速發(fā)展。而在立法方面，目前還沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的法律條文或法規(guī)對(duì)其進(jìn)行規(guī)定。在《著作權(quán)法修訂草案（送審稿）》中，將原始作品的類(lèi)型從9種增加到16種，但也僅是在將原有的作品種類(lèi)單列、細(xì)化的基礎(chǔ)上，新增了實(shí)用藝術(shù)作品和立體作品類(lèi)型，而未對(duì)同人作品進(jìn)行明確規(guī)定。盡管有了第16款“其他文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品”，這一籠統(tǒng)的兜底式規(guī)定，在某種程度上可以將同人作品納入到其中，但這并沒(méi)有相關(guān)的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，從本質(zhì)上講，它并沒(méi)有解決同人作品含義和保護(hù)方面的諸多問(wèn)題。因此，盡管提交審查的送審稿進(jìn)行了積極的探索，但它并沒(méi)有從根本上解決與同人作品保護(hù)有關(guān)的立法問(wèn)題[6]。從另一方面來(lái)說(shuō)，各學(xué)界、理論界人士關(guān)于同人作品的概念及分類(lèi)方式的觀點(diǎn)紛繁復(fù)雜，雖然都有其合理之處，但最終沒(méi)能達(dá)到統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這也給立法帶來(lái)一定的困難。

2.2 司法現(xiàn)狀

近些年，同人作品版權(quán)侵權(quán)案件不在少數(shù)，比如，金庸訴《此間的少年》，被稱(chēng)為國(guó)內(nèi)“同人作品”第一案，最終裁決不是侵犯著作權(quán)，而是構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，理由是：人物姓名為單純要素不構(gòu)成具體表達(dá)，不受著作權(quán)法保護(hù)，但借“郭靖”“黃蓉”之名銷(xiāo)售構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng);《鬼吹燈》所有權(quán)人訴《摸金校尉》著作權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件，最終判決也是不夠成著作權(quán)侵權(quán)但構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，理由為：被指控侵權(quán)的書(shū)籍雖使用了與原告作品相同的人物名稱(chēng)，關(guān)系，盜墓規(guī)矩等元素，但被指控侵權(quán)的書(shū)籍具有各自獨(dú)立的內(nèi)容和表達(dá)方式，被指控侵權(quán)書(shū)中的這些要素及其情節(jié)組合形成了一個(gè)全新的故事，該故事內(nèi)容在情節(jié)上與原告作品不相同或相似，在延續(xù)上也沒(méi)有任何關(guān)系，不構(gòu)成對(duì)原著作權(quán)的侵犯。但由于被告存在虛假宣傳，對(duì)原告造成了利益損失，構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)?？梢钥吹?，由于目前法律尚未對(duì)同人作品作出明確規(guī)定，法官只能結(jié)合作品的具體內(nèi)容來(lái)判斷，給了法官等司法人員很大的壓力。

可以看到，造成如此混亂的司法現(xiàn)狀，跟同人作品本身的一些特性是分不開(kāi)的，譬如同人作品種類(lèi)分類(lèi)的多樣化。本文僅將同人作品種類(lèi)分為演繹型同人和非演繹型同人作品，以期能解決司法實(shí)際運(yùn)用上的困境。

3 同人作品版權(quán)保護(hù)制度的不足

有關(guān)同人作品版權(quán)保護(hù)方面，最大的不足在于現(xiàn)有法律的滯后性?？梢钥吹剑鼛啄?，數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，使得數(shù)字作品的復(fù)制和傳播更加便捷、高效，也使得技術(shù)侵權(quán)的方式增加。與科學(xué)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展相比，我國(guó)立法有一定的滯后性，在數(shù)字背景下尤為突出。同人作品作為一項(xiàng)新興事物，是一個(gè)需要法律確認(rèn)、調(diào)整和保護(hù)的過(guò)程，合理的法律概念提出也是需要經(jīng)過(guò)反復(fù)的論證和考量的。所以，我國(guó)現(xiàn)階段尚未明確對(duì)同人作品作出法律上的概念和性質(zhì)的確認(rèn)。這就使得同人作品要面臨以下困境：

3.1 同人作品的法律地位不明確

在中國(guó)，同人文化是隨著數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展而興起的一種網(wǎng)絡(luò)文化，同人作品也不是法律意義上的概念。國(guó)內(nèi)《著作權(quán)法》中有關(guān)作品的分類(lèi)僅限于表達(dá)形式，沒(méi)有關(guān)于版權(quán)作品保護(hù)的相關(guān)法律規(guī)定，導(dǎo)致此類(lèi)作品長(zhǎng)期處于侵權(quán)邊緣。

3.2 同人作品侵權(quán)認(rèn)定沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)

國(guó)內(nèi)《著作權(quán)法》中沒(méi)有明確規(guī)定同人作品的侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐也只是通過(guò)“思想表達(dá)二分法”確定同人作品是否對(duì)原作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，但由于在應(yīng)用中實(shí)質(zhì)性相似判斷方法沒(méi)有一個(gè)明確的使用規(guī)則，在同人作品侵權(quán)案件爆發(fā)的情況下，極大地增加了法院審判的難度。

4 完善同人作品版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的建議

由于國(guó)內(nèi)目前缺少對(duì)同人作品的相關(guān)立法，司法部門(mén)對(duì)可借鑒的同人作品版權(quán)侵權(quán)審判案例也極少，所以司法人員在處理有關(guān)同人作品版權(quán)侵權(quán)案件時(shí)就會(huì)面臨極大的挑戰(zhàn)。對(duì)于此，學(xué)術(shù)界學(xué)者也紛紛發(fā)表自己的見(jiàn)解，以期對(duì)相關(guān)立法及司法領(lǐng)域有一定的幫助。林鶯指出，我國(guó)的法律有必要承認(rèn)同人作品的合法性，這在未來(lái)的《著作權(quán)法》中應(yīng)予以明確，并應(yīng)通過(guò)制度與規(guī)則設(shè)計(jì)突出其合理性;駱天緯對(duì)我國(guó)的《著作權(quán)法》提出以下建議：明確同人作品在我國(guó)著作權(quán)法作品分類(lèi)體系中的地位、規(guī)范同人作品對(duì)原作元素的使用方式、尋求合理保護(hù)原作品著作權(quán)人正當(dāng)權(quán)利的方法;龐萌苗對(duì)完善我國(guó)同人作品著作權(quán)相關(guān)制度提出了要明確同人作品的概念、同人作品創(chuàng)作者的權(quán)利和義務(wù)以及將同人作品納入著作權(quán)法的保護(hù)范圍等建議。這些建議都有其合理之處，筆者欲在其他學(xué)者的基礎(chǔ)上提出一些自己的見(jiàn)解，以期對(duì)其他讀者有所幫助。

4.1 明確同人作品的法律地位

我們知道，立法速度是遠(yuǎn)跟不上科學(xué)技術(shù)發(fā)展的速度的，當(dāng)下某一新興事物的出現(xiàn)可能并不被現(xiàn)有法律制度所包含，同人作品亦是如此，但隨著同人作品創(chuàng)作的發(fā)展趨勢(shì)與方向，《著作權(quán)法》及相關(guān)條例有必要盡快對(duì)此出臺(tái)相關(guān)規(guī)定。而立法的調(diào)整又是一個(gè)相對(duì)漫長(zhǎng)的過(guò)程，我們只有在司法審判中先對(duì)同人作品的法律地位予以明確，讓社會(huì)有一個(gè)接受的過(guò)程，這樣一來(lái)，不僅能夠盡快確定同人作品的法律地位，也為后期《著作權(quán)法》的正式修訂提供參考。

4.2 統(tǒng)一同人作品侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

同人作品侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，賦予了法官很大的自由裁量權(quán)，但同時(shí)也給了法官等司法人員很大的審判壓力。更為嚴(yán)重的是，由于侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，會(huì)使得多數(shù)法官在面對(duì)相同或相似案例時(shí)做出不同的司法判決，這無(wú)疑會(huì)給司法公正帶來(lái)挑戰(zhàn)。讓法官做到最大限度的統(tǒng)一，無(wú)疑是最有效但也是最難的。而案件判決結(jié)果的審判公開(kāi)以及可查閱性是現(xiàn)今社會(huì)的一大進(jìn)步，在這種情況下，只有讓法官對(duì)一個(gè)案例行使自由裁量權(quán)前充分了解以往案例的判決結(jié)果，加大法官之間深度交流的機(jī)會(huì)，使得各案判決做到最大程度的統(tǒng)一，這樣才能最大限度的保護(hù)版權(quán)人、同人作品創(chuàng)作者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商以及公共的利益，以此維護(hù)社會(huì)各項(xiàng)文化有序發(fā)展，這與社會(huì)發(fā)展也是極為有利的。

5 結(jié)語(yǔ)

為了平衡文化發(fā)展和社會(huì)利益，在確定同人作品版權(quán)侵權(quán)的法律責(zé)任時(shí)，應(yīng)考慮國(guó)內(nèi)文化的實(shí)際情況，因?yàn)槲覀兊姆森h(huán)境和文化發(fā)展與發(fā)達(dá)國(guó)家有著很大的不同。不可否認(rèn)，同人作品的出現(xiàn)反映了原創(chuàng)作品的社會(huì)影響力，它的發(fā)展不僅促進(jìn)了原創(chuàng)作品的傳播，而且增強(qiáng)了公眾參與創(chuàng)作的熱情[7]。因此，我們可以通過(guò)完善《著作權(quán)法》和其他相關(guān)的法律法規(guī)來(lái)規(guī)范同人作品的創(chuàng)作，引導(dǎo)其健康發(fā)展，促進(jìn)司法公正的實(shí)現(xiàn)，繼而鼓勵(lì)公眾參與創(chuàng)作，以促進(jìn)文化的進(jìn)步與繁榮。

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