科技與金融的融合:知識產(chǎn)權(quán)證券化的制度困境與立法取向

李捷

摘要：知識產(chǎn)權(quán)證券化是知識資本與金融資本有效結(jié)合的一種新的融資方式，更是一種金融創(chuàng)新。知識產(chǎn)權(quán)證券化在我國經(jīng)歷了學(xué)術(shù)討論、實務(wù)突破、政策引導(dǎo)的過程，但是此舉畢竟具有制度安排上的自發(fā)性，因此，要保證其健康發(fā)展，既要查找現(xiàn)有制度的不足和現(xiàn)有政策的缺憾，又要借鑒美國分散立法和日本集中立法的模式，盡早完成知識產(chǎn)權(quán)證券化制度的頂層設(shè)計：一方面，完善《證券法》《公司法》《信托法》等相關(guān)法律，明確證券化中知識產(chǎn)權(quán)的法律資產(chǎn)定性、SPV法律主體地位、所有權(quán)屬性等;另一方面，統(tǒng)籌知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)證券化的全要素、全系統(tǒng)交易模式，進(jìn)行系統(tǒng)性的資產(chǎn)證券化立法，突出解決我國知識產(chǎn)權(quán)證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)范圍要求和所有權(quán)轉(zhuǎn)移行為的規(guī)制。

關(guān)建詞：知識產(chǎn)權(quán)證券化;資產(chǎn)池;公示制度

中圖分類號：F832.51文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）24-0018-06

科技發(fā)展離不開金融支持，如何實現(xiàn)金融和科技有機(jī)結(jié)合，我國成功地開發(fā)出一系列知識產(chǎn)權(quán)融資產(chǎn)品，知識產(chǎn)權(quán)證券化就是其中之一。國際上首次將知識產(chǎn)權(quán)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)進(jìn)行證券化的實例就是“鮑伊債券”，這一舉動在法學(xué)界、金融界和實業(yè)界都產(chǎn)生了轟動，當(dāng)時被譽(yù)為“證券化的革命”[1]。它將可證券化的范圍從抵押住房貸款、信用卡貸款及應(yīng)收賬款等擴(kuò)大到包括著作權(quán)、專利權(quán)和注冊商標(biāo)等在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)。

雖然金融領(lǐng)域的業(yè)務(wù)創(chuàng)新層出不窮，但是，知識產(chǎn)權(quán)證券化的實施具有劃時代意義，它意味著資產(chǎn)證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)由實物資本轉(zhuǎn)向知識資本。早在1997年1月，美國著名搖滾歌星大衛(wèi)·鮑伊（David Bowie）在發(fā)展自己的音樂事業(yè)時遭遇資金緊張，就果斷決定在金融市場以音樂作品為客體公開出售其版權(quán)債券，該債券的發(fā)行形式為社會公開，發(fā)行期限為10年，該債券利率7.9%，共募集資金5500萬美元。[2]本次成功嘗試的版權(quán)可證券化，無論是此舉得到的肯定，還是獲得的大量融資，展示了知識產(chǎn)權(quán)證券化的魅力。上述案例的知識產(chǎn)權(quán)證券化運(yùn)作機(jī)理，即組建一個機(jī)構(gòu)、選擇并組建知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)池、對目標(biāo)資產(chǎn)打包評估，最后通過擔(dān)保增信后發(fā)售債券。

知識產(chǎn)權(quán)證券化完全區(qū)別于知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資，它是基于供應(yīng)鏈金融、融資租賃和信托等金融創(chuàng)新，以一種新的形態(tài)滿足科技型中小企業(yè)融資需求的金融操作。我國知識產(chǎn)權(quán)證券化自2015年首先提出，起步較晚，盡管依靠政策引領(lǐng)，進(jìn)行了積極嘗試和探索，積累了一定的經(jīng)驗，但仍然存在制度上的瓶頸，急需作出立法選擇，提供法律保障。

1 我國推行知識產(chǎn)權(quán)證券化意義深遠(yuǎn)

知識產(chǎn)權(quán)證券化制度的構(gòu)建和實施意義重大，無論從國家創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的宏觀政策考察，還是從企業(yè)高質(zhì)量發(fā)展的自身需要來看，都體現(xiàn)了推行的必要性。

1.1 知識產(chǎn)權(quán)證券化實現(xiàn)了科技與金融的有機(jī)結(jié)合

科技與金融是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“雙引擎”。繼知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款方式之后，及時推出知識產(chǎn)權(quán)證券化，不僅增加了科技型中小微企業(yè)在融資渠道上選擇性和主動性，而且通過金融資本與技術(shù)創(chuàng)新的融合，不僅實現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)的加速轉(zhuǎn)化，而且催升了企業(yè)的高質(zhì)量發(fā)展。

從本質(zhì)上看，科技和金融的結(jié)合所帶來的不僅是金融產(chǎn)品的創(chuàng)新，關(guān)鍵是促進(jìn)了我國實體經(jīng)濟(jì)的高質(zhì)量發(fā)展。在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的轉(zhuǎn)型期，如何實現(xiàn)科技創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略？知識產(chǎn)權(quán)證券化無疑成為推動戰(zhàn)略實施的利器，一方面，我國專利申請量逐年增長，2010年超過日本，2011年超過美國，已經(jīng)成長為世界第一專利大國。如此充分的專利資源，為知識產(chǎn)權(quán)證券化提供了強(qiáng)大的市場載體。另一方面，專利權(quán)人獲得證券融資后，將有效推動專利技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程。

1.2 我國發(fā)展高科技產(chǎn)業(yè)的客觀需要

從國家層面考察，創(chuàng)新已經(jīng)成為驅(qū)動高質(zhì)量發(fā)展的核心動力，創(chuàng)新成果的多元轉(zhuǎn)化，不僅可以提升我國自主創(chuàng)新能力，而且將有力的促進(jìn)實體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。從企業(yè)層面看，高質(zhì)量發(fā)展離不開創(chuàng)新技術(shù)的支撐，但技術(shù)創(chuàng)新成果的研發(fā)，既需要依托成果及時應(yīng)用，又需要通過成果轉(zhuǎn)化實現(xiàn)融資功能，使研發(fā)活動獲得資金支持。[3]

近幾年來，在國家知識產(chǎn)權(quán)局的倡導(dǎo)下，知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款成為一種新的融資方式，但是在貸款規(guī)模上仍然沒有實現(xiàn)突破，一方面，貸款額度比較小，與高技術(shù)企業(yè)的資金需要相比難以滿足;另一方面，在多數(shù)高技術(shù)企業(yè)的貸款保證中，知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押占比較輕，并不是真正的權(quán)利質(zhì)押，而是以其他形式的擔(dān)保為主要條件。理由在于商業(yè)銀行普遍認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)的獨(dú)立性和流動性不夠強(qiáng)，處分困難。

在對我國高技術(shù)企業(yè)尤其科技型中小企業(yè)的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，這些企業(yè)有一個共同的特點(diǎn)，就是技術(shù)成果豐富，但可用于抵押的有效不動產(chǎn)明顯不足，因此，他們十分希望通過金融創(chuàng)新，將技術(shù)資本轉(zhuǎn)化為貨幣資本。在知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款形式存在實施難度的情況下，知識產(chǎn)權(quán)證券化逐步成為科技型企業(yè)破解知識產(chǎn)權(quán)融資難的重要途徑。知識產(chǎn)權(quán)證券化區(qū)別于質(zhì)押貸款，資金提供方對融資方關(guān)注的重點(diǎn)由企業(yè)信用和擔(dān)保能力轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權(quán)預(yù)期收益。[4]值得一提的是，知識產(chǎn)權(quán)證券化并不局限于高新技術(shù)和專利領(lǐng)域，國外成功經(jīng)驗表明，著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的證券化的成功率更高。

1.3 廣東省的成功嘗試證明了知識產(chǎn)權(quán)證券化實施的可行性

今年4月20日，廣東省知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布了《廣東知識產(chǎn)權(quán)證券化藍(lán)皮書》，指導(dǎo)科技型中小企業(yè)探索知識產(chǎn)權(quán)證券化的融資之路?？偨Y(jié)廣東省三支知識產(chǎn)權(quán)證券產(chǎn)品可見，包括了專利二次許可和質(zhì)押小額貸款兩種模式，為全國提供了可借鑒案例。上述兩種模式的可復(fù)制性，筆者認(rèn)為：一是通過集合多家科技型企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)，進(jìn)行打包融資，適合高新區(qū)、產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)的企業(yè)協(xié)同性融資;二是知識產(chǎn)權(quán)證券化是通過知識產(chǎn)權(quán)交易和金融交易的融合打造基礎(chǔ)資產(chǎn)，不僅可以形成穩(wěn)定的現(xiàn)金流，而且融資條件較為寬松，必然受到科技型中小企業(yè)的歡迎。

2 我國知識產(chǎn)權(quán)證券化的成功嘗試和存在的制度瓶頸

2.1 對我國引領(lǐng)性政策的梳理

在我國，知識產(chǎn)權(quán)證券化從無到有，不僅體現(xiàn)了我國金融政策的開放性，也表明我國對知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用的重視。但是，現(xiàn)有相關(guān)政策尚停留在部門文件上，難以作為法律依據(jù)。

2004年，我國頒布《國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》①，雖然意見中沒有明確知識產(chǎn)權(quán)證券化的概念，但是明確鼓勵探索并開發(fā)資產(chǎn)證券化新品種，為知識產(chǎn)權(quán)證券化的產(chǎn)生作了政策性鋪墊。

2006年，我國發(fā)布了《國家中長期科學(xué)和技術(shù)發(fā)展規(guī)劃綱要（2006—2020年）》，其中有兩點(diǎn)為知識產(chǎn)權(quán)證券化指明了方向：一是明確要求金融業(yè)要立足支持創(chuàng)新和支持科技型企業(yè)發(fā)展，“實施促進(jìn)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的金融政策”;二是就科技型中小企業(yè)在發(fā)展如何解決融資難問題，要求構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)信用擔(dān)保制度，為實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)融資準(zhǔn)備條件。綱要不僅強(qiáng)調(diào)了創(chuàng)新與金融的結(jié)合，而且明確知識產(chǎn)權(quán)的可擔(dān)?？少|(zhì)押可融資，為知識產(chǎn)權(quán)作為可證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)提供了政策依據(jù)。

2008年，國務(wù)院發(fā)布《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，其中相關(guān)內(nèi)容：一是鼓勵產(chǎn)學(xué)研在知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新、應(yīng)用上的合作，支持科研成果向企業(yè)轉(zhuǎn)移，重點(diǎn)扶持企業(yè)實現(xiàn)科研成果轉(zhuǎn)化，其目的是讓更多的企業(yè)擁有自主知識產(chǎn)權(quán)，為實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)多元利用提供了條件;二是重視知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、運(yùn)用、保護(hù)和管理四個環(huán)節(jié)的相互銜接，不可偏廢。上述精神無疑為推行知識產(chǎn)權(quán)證券化提供了政策條件。

2012年，發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)工作的若干意見》，其中突出強(qiáng)調(diào)科技型中小企業(yè)利用自身知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行投融資，鼓勵研發(fā)知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的金融產(chǎn)品、投資基金、擔(dān)?；鸬?，進(jìn)一步為推行知識產(chǎn)權(quán)證券化提供了條件②?！?/p>

2013年，我國頒布并實施的《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》，屬于我國對資產(chǎn)證券化首次進(jìn)行較為全面的制度規(guī)范。2014年，證監(jiān)會廢止了上述文件，重新頒布了《證券公司及基金子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》。這一規(guī)定，將證券化納入了法制化軌道，為知識產(chǎn)權(quán)證券化提供了強(qiáng)有力的政策依據(jù)，也將為資產(chǎn)證券化立法提供重要參考。

2015年，知識產(chǎn)權(quán)證券化在我國被首次提出。同年3月13日，中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于深化體制機(jī)制改革加快實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》，其中知識產(chǎn)權(quán)證券化被作為一項新事物許可進(jìn)行嘗試，要求在嘗試中不斷完善相關(guān)法律，保障此項業(yè)務(wù)在我國健康發(fā)展。同年3月30日，國家知識產(chǎn)權(quán)局就發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步推動知識產(chǎn)權(quán)金融服務(wù)工作的意見》，提出：科技與金融是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“雙引擎”。繼知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款方式之后，及時推出知識產(chǎn)權(quán)證券化，不僅增加了科技型中小微企業(yè)在融資渠道上選擇性和主動性，而且通過金融資本和產(chǎn)業(yè)資本的融合，不僅拓寬知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化路徑，而且促進(jìn)實體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

2017年，國務(wù)院在《國家技術(shù)轉(zhuǎn)移體系建設(shè)方案》中在此明確在我國推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)證券化，由突破性嘗試向大面積實施轉(zhuǎn)化。

2019年6月19日，國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站發(fā)布《2019年深入實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略加快建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國推進(jìn)計劃》，國家將在海南自由貿(mào)易試驗區(qū)和雄安新區(qū)全面推行知識產(chǎn)權(quán)證券化。

2.2 知識產(chǎn)權(quán)證券化在我國成功嘗試

經(jīng)過3年多的政策調(diào)研與市場培育，2014年我國終于迎來第一單知識產(chǎn)權(quán)證券化產(chǎn)品，為知識產(chǎn)權(quán)與金融資本結(jié)緣帶來無限遐想。2018年12月14日，我國第一支知識產(chǎn)權(quán)證券化產(chǎn)品獲得在深圳證券交易所上市，真正的證券化成功突破，“第一創(chuàng)業(yè)——文科租賃一期資產(chǎn)支持專項計劃”代表了知識產(chǎn)權(quán)證券化的成果落地。

2019年9月，廣州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)在深交所發(fā)行我國第一支“專利證券化產(chǎn)品”，即“興業(yè)圓融---廣州開發(fā)區(qū)專利許可資產(chǎn)支持專項計劃”。2019年12月、2020年3月廣東省又接連發(fā)行兩支知識產(chǎn)權(quán)證券化產(chǎn)品，融資總規(guī)模達(dá)到4.5億元。

2.3 我國知識產(chǎn)權(quán)證券化面臨的制度瓶頸

知識產(chǎn)權(quán)證券化的創(chuàng)新離不開制度保障，我國的問題在于現(xiàn)有政策效力有限、相關(guān)法律缺位。梳理資產(chǎn)證券化在國內(nèi)的誕生與演變歷程不難發(fā)現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)證券化與傳統(tǒng)資產(chǎn)證券化存在較大差異，亟待建立適用的相關(guān)制度。當(dāng)前面臨的制度缺失主要表現(xiàn)在：

2.3.1 基礎(chǔ)資產(chǎn)的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)亟待明確。證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)質(zhì)量事關(guān)證券化的成敗和金融市場的安全，但在資產(chǎn)證券化過程中，證券化發(fā)起機(jī)構(gòu)對基礎(chǔ)資產(chǎn)選擇權(quán)十分有限。我國的《證券法》《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》中對基礎(chǔ)資產(chǎn)的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)作出了明確規(guī)定，要求基礎(chǔ)資產(chǎn)必須能夠產(chǎn)生穩(wěn)定的現(xiàn)金流;在資產(chǎn)池內(nèi)，其資產(chǎn)類別和數(shù)量都進(jìn)行了合理的組合;基礎(chǔ)資產(chǎn)從性質(zhì)上看是一致的;落實發(fā)起人對基礎(chǔ)資產(chǎn)的所有權(quán)?！顿Y產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)基礎(chǔ)資產(chǎn)負(fù)面清單指引》中，列舉性界定了那些屬于不適宜作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的具體范圍。但是，基于知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，對其權(quán)利狀態(tài)、資產(chǎn)池中知識產(chǎn)權(quán)類型及組合、價值穩(wěn)定性等難以完全適用，如可證券化的知識產(chǎn)權(quán)具體類型，我國學(xué)術(shù)界爭議較大，有代表性的觀點(diǎn)有兩種：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，無論是現(xiàn)有還是未來，所形成的知識產(chǎn)權(quán)及其附屬債權(quán)都可以證券化[5];第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，版權(quán)、商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的三大支柱，都可以成為證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)[6]。

2.3.2 知識產(chǎn)權(quán)證券化中破產(chǎn)隔離難以實現(xiàn)。首先，我國《信托法》關(guān)于破產(chǎn)隔離的規(guī)定難以適用于知識產(chǎn)權(quán)證券化。因為信托財產(chǎn)從委托人到信托機(jī)構(gòu)屬于委托關(guān)系，其信托財產(chǎn)的所有權(quán)并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移。依據(jù)信托法，如果委托人出現(xiàn)破產(chǎn)情形，進(jìn)入證券模式的信托財產(chǎn)很難實現(xiàn)破產(chǎn)隔離。其次，依據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，專項資產(chǎn)管理計劃沒有確立法律主體，其財產(chǎn)還必須依附于原始權(quán)益人，因此，真正破產(chǎn)隔離不易實現(xiàn)。

2.3.3 知識產(chǎn)權(quán)價值的穩(wěn)定性難以保障。首先，從影響知識產(chǎn)權(quán)價值穩(wěn)定性的因素考察。第一，市場因素，如影響票房收入的不僅僅是影視作品的質(zhì)量，在互聯(lián)網(wǎng)時代，一旦偶遇網(wǎng)上惡評，原本預(yù)期較高的票房收入可能大打折扣;專利技術(shù)本身就受到市場生命周期的影響，預(yù)期收益難以確定;同樣，商標(biāo)的價值一旦所標(biāo)示的商品質(zhì)量出現(xiàn)問題，再知名的商標(biāo)也可能短時間內(nèi)聲名狼藉。第二，侵權(quán)行為影響知識產(chǎn)權(quán)的商業(yè)價值，如版權(quán)市場盜版猖獗，屢禁不止;專利侵權(quán)糾紛解決的曠日持久，維權(quán)成本較高。

其次，從資產(chǎn)證券化理論來看，發(fā)揮證券化的優(yōu)勢關(guān)鍵在于依靠知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)池本身增加信用，依靠第三方保險機(jī)制降低投資人風(fēng)險，但是，由于我國提升和穩(wěn)定知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)資產(chǎn)價值的機(jī)制缺失，因此，原本是基礎(chǔ)資產(chǎn)增信卻演變成對借款人資信的考察，直接導(dǎo)致部分資信能力較弱的創(chuàng)新型中小企業(yè)不能獲得知識產(chǎn)權(quán)證券化融資。

2.3.4 知識產(chǎn)權(quán)證券化的配套制度缺位。首先，知識產(chǎn)權(quán)登記制度不夠完備，主要在于著作權(quán)實施創(chuàng)作保護(hù)主義，沒有規(guī)定登記制度。依據(jù)著作權(quán)法，著作權(quán)確認(rèn)是“署名推定”原則，即使發(fā)生權(quán)利轉(zhuǎn)移也不要求進(jìn)行權(quán)利登記，因此，部分學(xué)者認(rèn)為著作權(quán)缺少公示制度和社會監(jiān)督制度，容易在著作權(quán)許可使用和權(quán)利中出現(xiàn)糾紛。其次，知識產(chǎn)權(quán)價值評估機(jī)制問題一直是困擾知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化的主要因素，一方面在于知識產(chǎn)權(quán)的價值存在評估困難，完全不同于有形財產(chǎn)的評估，另一方面，我國長期以來沒有形成一套令人信服的知識產(chǎn)權(quán)價值評估體系。[7]其三，我國現(xiàn)有的信用評級制度、信息披露制度不夠完善，無法適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)證券化發(fā)展的需要。其四，在知識產(chǎn)權(quán)證券化中，我國風(fēng)險防控和利益保障機(jī)制缺位，直接導(dǎo)致收益權(quán)、未來債權(quán)等不夠明確，其收益權(quán)“真實銷售”判斷標(biāo)準(zhǔn)和界定依據(jù)的模糊。

3 美日兩國知識產(chǎn)權(quán)證券化的立法模式

在國際資產(chǎn)證券化立法中，美國和日本具有代表性，分別代表分散式和集中式兩種立法模式。

3.1 美國的立法模式選擇

3.1.1 美國知識產(chǎn)權(quán)證券化發(fā)展和立法的特點(diǎn)。美國的知識產(chǎn)權(quán)證券化的發(fā)展呈現(xiàn)三個特點(diǎn)：

第一，可證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)范圍持續(xù)擴(kuò)大。不僅專利、商標(biāo)、影視作品陸續(xù)進(jìn)入證券化資產(chǎn)的客體范圍，而且一些文化產(chǎn)品、時裝品牌、醫(yī)藥領(lǐng)域的科技產(chǎn)品、半導(dǎo)體芯片技術(shù)等也都成為證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)。

第二，出現(xiàn)了激烈的討論期?！磅U伊債券”事件后，適逢美國次貸危機(jī)的沖擊，所有業(yè)務(wù)創(chuàng)新項目幾乎都處于低潮期，尤其對于金融創(chuàng)新更是戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，剎那間知識產(chǎn)權(quán)證券化進(jìn)入了討論期，學(xué)術(shù)界爭論、業(yè)界觀望，但這一階段比較短暫，僅僅屬于黎明前的黑暗。

第三，美國知識產(chǎn)權(quán)證券化升溫式發(fā)展受到國際關(guān)注。進(jìn)入21世紀(jì)，美國知識產(chǎn)權(quán)證券化開始升溫，如2003年，以14項商標(biāo)許可使用為基礎(chǔ)資產(chǎn)，發(fā)行債券7500萬美元;2005年，哥倫比亞大學(xué)與知名生物制藥公司AM-Pharma合作，通過將13種藥品專利組建資產(chǎn)池，在資本市場籌資金2.27億美元。[8]2015年開始，歐洲和日本開始關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)證券化，特別是日本，為了推動知識產(chǎn)權(quán)證券化，將相關(guān)法律進(jìn)行了主動修訂。

3.1.2 美國分散式立法模式。美國是世界資產(chǎn)證券化的先驅(qū)，證券化法律比較完備，資本市場也相對發(fā)達(dá)和活躍。有學(xué)者從未來發(fā)展趨勢和潛力判斷，認(rèn)為美國有可能成為知識產(chǎn)權(quán)證券化的重要藍(lán)海[9]。美國之所以較快的推進(jìn)了資產(chǎn)證券化，理由既在于法律環(huán)境相對寬松，又在于資本市場監(jiān)管制度比較嚴(yán)格[10]。美國關(guān)于證券化的立法模式是分散性的，為了成功實施破產(chǎn)隔離，一是主要從民法和商法領(lǐng)域的各個具體部門法進(jìn)行設(shè)計，體現(xiàn)了立法的多元視角、多個層次[11];二是資產(chǎn)證券化體現(xiàn)了協(xié)同性規(guī)范，如集中針對特定目的機(jī)構(gòu)進(jìn)行了一致性明確[12]。

從具體法律考察，美國尚沒有一部專門的資產(chǎn)證券法，專門規(guī)范證券化交易和監(jiān)管，而是通過多項分散立法對證券化中的問題進(jìn)行調(diào)整[14]。其相關(guān)法律既包括1933年《證券法》和1934年《證券交易法》兩部資本市場的基礎(chǔ)性法律，又包括1940年《投資公司法》以及相關(guān)的《破產(chǎn)法》《薩班斯法》《州藍(lán)天法》等[15]。此外還有FASB③發(fā)布的FAS166和167等新規(guī)[16]。這些新具體的監(jiān)管規(guī)則和體系，在美國推行知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)證券化進(jìn)程中發(fā)揮了規(guī)范和引導(dǎo)作用。

3.2 日本集中式立法模式

亞洲國家知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)證券化過程中，日本發(fā)揮了引領(lǐng)作用。相關(guān)立法最早是1931年的《抵押證券法》，其優(yōu)勢是首先提出不動產(chǎn)可以證券化，但該法在實施中由于設(shè)計流程繁瑣、運(yùn)行成本較高、債券流動性不足，因此實際上不理想。1988年，日本為了即使擺脫金融危機(jī)影響，通過降低投資門檻和放松管制措施，再次推進(jìn)證券化[17]。日本及時頒布了《金融商品交易法》，奠定了證券資本市場法律的基礎(chǔ)，不僅從金融領(lǐng)域內(nèi)的證券、信托、保險、期貨、銀行等業(yè)務(wù)進(jìn)行了界定，而且對不同領(lǐng)域相關(guān)投資、資金拆借等金融方面的共性問題進(jìn)行了歸納，統(tǒng)一納入本法進(jìn)行規(guī)范監(jiān)管[18]。

日本在資產(chǎn)證券化立法上呈現(xiàn)階段性特征：以1998年為分界線，在此之前，日本政府對于證券化立法態(tài)度審慎，通過發(fā)布一些文件、條例等形式，在監(jiān)管規(guī)則和管控力度上設(shè)置十分具體，資產(chǎn)證券化在僵硬的規(guī)則下緩慢前行，能夠快速發(fā)展的規(guī)則空間較小。從1998年開始，以放寬管制和統(tǒng)一立法為標(biāo)志，及時頒布了《特殊目的公司法》，2000年修訂后更名為《資產(chǎn)流動化法》（又名《資產(chǎn)證券化法》）。該法在修改中取消了可證券化范圍的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)此時被納入可證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)。日本集中統(tǒng)一的證券化立法，不僅為知識產(chǎn)權(quán)證券化提供了依據(jù)，而且給我國推行知識產(chǎn)權(quán)證券化提供有益的啟示和借鑒。

2002年，日本發(fā)布《知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略大綱》，將知識產(chǎn)權(quán)立國寫入國家發(fā)展戰(zhàn)略，更加重視自主創(chuàng)新，將版權(quán)、專利和信息技術(shù)等作為國家支持的重點(diǎn)領(lǐng)域。不僅如此，日本政府還致力于通過證券化將金融領(lǐng)域創(chuàng)新與技術(shù)進(jìn)步相結(jié)合[19]，并以此推動知識產(chǎn)權(quán)證券化。

從美日兩國資產(chǎn)證券化立法模式可見，美國實施的市場主導(dǎo)模式，未必適合中國，因為我國對于證券融資更傾向于政府主導(dǎo)。日本對資產(chǎn)證券化的立法規(guī)制，可資借鑒的地方較多，值得依據(jù)本國國情和法律制度環(huán)境進(jìn)行研究。

4 我國知識產(chǎn)權(quán)證券化立法取向

如何選擇知識產(chǎn)權(quán)證券化發(fā)展的中國立法模式，對于切實防范交易風(fēng)險和保護(hù)投資者利益顯得十分必要。

4.1 集中統(tǒng)一立法是我國知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)證券化的必然選擇

我國知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)證券化剛剛起步，選擇立法模式既要充分考慮我國資本市場發(fā)展階段和獨(dú)特性，又要考慮到國內(nèi)整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展結(jié)構(gòu)和企業(yè)融資需求。筆者認(rèn)為我國適合集中統(tǒng)一的立法模式，其理由：

第一，從立法體系上來看，對于知識產(chǎn)權(quán)證券化選擇集中專項立法模式存在兩方面優(yōu)勢：一方面，有利于法律的體系性、統(tǒng)一性構(gòu)建，避免了分散立法帶來的不同法律之間協(xié)調(diào)困難;另一方面，統(tǒng)一立法有利于提高法律的可操作性，避免分散立法在規(guī)定上的矛盾。

第二，從我國法律環(huán)境和市場成熟程考察，保障市場規(guī)范化運(yùn)作同樣需要統(tǒng)一立法。原因在于：一是我國資本市場法律建設(shè)仍然滯后于市場發(fā)展和金融創(chuàng)新;二是我國資本市場主體的自律意識和信用意識相對缺乏，存在粗放發(fā)展、盲目擴(kuò)張等問題，尤其是投資者的意識不夠理性、投資選擇能力和自主決策能力較低，投機(jī)心理、從眾行為普遍存在;三是市場上的各種資本既不穩(wěn)定又難以監(jiān)控，對市場穩(wěn)定的沖擊作用不可避免。上述問題在一定程度上易引發(fā)系統(tǒng)性的風(fēng)險。

4.2 我國知識產(chǎn)權(quán)證券化立法的具體構(gòu)想

在知識產(chǎn)權(quán)證券化推進(jìn)過程中，首先可以借鑒日本資產(chǎn)證券化的立法經(jīng)驗，制定一部專門的《資產(chǎn)證券化法》，不僅明確知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)可證券化，而且從證券發(fā)行、上市交易、信息披露、違法行為及責(zé)任等方面作出具體規(guī)定，保證發(fā)行、交易、收購等行為有章可循。

4.2.1 對我國知識產(chǎn)權(quán)證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)及其維護(hù)的法律界定。首先，界定證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)的范圍。不僅確立資產(chǎn)池是知識產(chǎn)權(quán)證券化之基礎(chǔ)，而且針對權(quán)利狀態(tài)、知識產(chǎn)權(quán)類型及組合、價值穩(wěn)定性等作出更為細(xì)化的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。為保障知識產(chǎn)權(quán)證券化順利開展，將權(quán)利確認(rèn)環(huán)節(jié)存在問題的知識產(chǎn)權(quán)，以負(fù)面清單形式體現(xiàn)，如對于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬不明確，或存在爭議，或影響信息披露的作出一定限制。

其次，建立第三方介入的保險機(jī)制。知識產(chǎn)權(quán)的特殊性在于價值難以準(zhǔn)確評估，未來不可預(yù)見因素較多而且變動較大，勢必影響發(fā)起人的信用等級，尤其是資信能力不高的中小企業(yè)，必然導(dǎo)致融資能力下降。為此，筆者建議借鑒美國關(guān)于增信的經(jīng)驗，引入第三方保險機(jī)制。在證券發(fā)行環(huán)節(jié)，直接引入第三方保險人，有利于在證券化過程中增強(qiáng)信用。

其三，建立候補(bǔ)服務(wù)機(jī)制。為解決發(fā)起人破產(chǎn)后知識產(chǎn)權(quán)持續(xù)維護(hù)問題，建議借鑒美國的候補(bǔ)服務(wù)機(jī)制，即由知識產(chǎn)權(quán)候補(bǔ)服務(wù)機(jī)構(gòu)持續(xù)負(fù)責(zé)繳納相關(guān)費(fèi)用、維護(hù)權(quán)益、提供相應(yīng)的服務(wù)、制止侵權(quán)行為并積極尋找新的授權(quán)方。

4.2.2 對我國知識產(chǎn)權(quán)證券化中所有權(quán)轉(zhuǎn)移行為的認(rèn)定。首先，從法律上明確將來債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性。美國《統(tǒng)一商法典》承認(rèn)訂立合同時未產(chǎn)生的將來債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性。日本和我國臺灣地區(qū)也有明確規(guī)定。我國法律需要對將來債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性做出規(guī)定，尤其對“真實出售”的生效條件和時間予以明確。

其次，在明確專項資產(chǎn)管理計劃的法律主體地位的基礎(chǔ)上，需要認(rèn)可知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移方式，確保作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的合法性。雖然《信托法》規(guī)定了受托單位對于信托財產(chǎn)享有管理權(quán)和處分權(quán)，但是“委托”畢竟和“轉(zhuǎn)移”存在區(qū)別，因此，必須明確知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移方式、轉(zhuǎn)移行為。

其三，細(xì)化對“欺詐性轉(zhuǎn)移”的規(guī)定。在知識產(chǎn)權(quán)證券化過程中，如果基礎(chǔ)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移超出了相關(guān)規(guī)定，就有可能被認(rèn)定為欺詐性轉(zhuǎn)移，那對于證券化操作一定是災(zāi)難性的。因此，應(yīng)當(dāng)明確欺詐性轉(zhuǎn)移的構(gòu)成要件和具體情形，建議借鑒美國立法規(guī)定，一是如果僅僅是轉(zhuǎn)讓人的行為存在惡意，不應(yīng)撤銷雙方之間的法律關(guān)系;二是轉(zhuǎn)讓人和受讓人均存在惡意時，可以撤銷雙方法律關(guān)系。

4.2.3 完善我國知識產(chǎn)權(quán)證券化配套機(jī)制。首先，完善我國知識產(chǎn)權(quán)證券化中的版權(quán)登記制度。美國《著作權(quán)法》規(guī)定，著作權(quán)受讓人在提起侵權(quán)訴訟時，具有備案轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先。日本《著作權(quán)法》也規(guī)定著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生對世效力的前提是已經(jīng)進(jìn)行備案登記。[20]為此，筆者建議：一是我國《著作權(quán)法》應(yīng)當(dāng)確立版權(quán)登記的法律地位及效力，要求在著作權(quán)許可使用和轉(zhuǎn)讓時必須進(jìn)行備案登記，否則，不能對抗第三人;二是統(tǒng)一規(guī)定版權(quán)登記程序，明確備案內(nèi)容，即許可使用合同、質(zhì)押合同和轉(zhuǎn)讓合同等。

其次，完善知識產(chǎn)權(quán)價值評估、信用評級機(jī)制。知識產(chǎn)權(quán)價值評估的科學(xué)性，不僅影響知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用、轉(zhuǎn)移和轉(zhuǎn)化，而且事關(guān)證券化的成敗。2006年，美國就構(gòu)建了Ocean Tomo 300TM專利評估指數(shù)，在知識產(chǎn)權(quán)價值評估中發(fā)揮了重要參考作用。我國知識產(chǎn)權(quán)局會同相關(guān)部門，不僅制定了知識產(chǎn)權(quán)評估方法，而且對知識產(chǎn)權(quán)評估模式和標(biāo)準(zhǔn)也進(jìn)行了進(jìn)一步規(guī)范。但是，我國目前的評估機(jī)構(gòu)僅對評估過程負(fù)責(zé)，評估結(jié)果的準(zhǔn)確性需要投資者自主判斷。如何進(jìn)一步提高評估質(zhì)量和評估結(jié)果的科學(xué)性，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)明確專門的知識產(chǎn)權(quán)證券化價值評估模型和信用評級標(biāo)準(zhǔn)，以保障信用評級的質(zhì)量，維護(hù)投資者的權(quán)益。

其三，完善知識產(chǎn)權(quán)證券化信息披露機(jī)制。不僅要擴(kuò)大信息披露主體范圍，而且要明確披露責(zé)任。我國現(xiàn)有的證券信息披露制度存在較大的局限性，尤其是知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)證券化中涉及主體較多，必須擴(kuò)大信息披露主體的范圍，應(yīng)當(dāng)包括知識產(chǎn)權(quán)形成、轉(zhuǎn)移過程中的所有主體和證券化過程中涉及的所有主體。關(guān)于信息披露民事主體承擔(dān)法律責(zé)任的行為，不僅包括證券發(fā)行、承銷行為，而且包括知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)池建設(shè)中的選擇和組合行為，基礎(chǔ)資產(chǎn)的持續(xù)經(jīng)營行為，知識產(chǎn)權(quán)價值評估行為等。

注釋：

① 國務(wù)院《關(guān)于推進(jìn)資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2004〕3號）：“建立以市場為主導(dǎo)的品種創(chuàng)新機(jī)制。研究開發(fā)與股票和債券相關(guān)的新品種及其衍生產(chǎn)品。加大風(fēng)險較低的固定收益類證券產(chǎn)品的開發(fā)力度，為投資者提供儲蓄替代型證券投資品種。積極探索并開發(fā)資產(chǎn)證券化品種”。

② 國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)工作的若干意見》：“完善知識產(chǎn)權(quán)投融資政策，支持知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押、出資入股、融資擔(dān)保。探索與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的股權(quán)債權(quán)融資方式，支持社會資本通過市場化方式設(shè)立以知識產(chǎn)權(quán)投資基金、集合信托基金、融資擔(dān)?；鸬葹榛A(chǔ)的投融資平臺和工具。鼓勵開展與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的金融產(chǎn)品創(chuàng)新，探索建立知識產(chǎn)權(quán)融資機(jī)構(gòu)，支持中小企業(yè)快速成長。”

③ Financial Accounting Standards Board，簡稱 FASB，美國財務(wù)會計準(zhǔn)則委員會。

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