從回應(yīng)型到預(yù)防型的公共衛(wèi)生立法

公共衛(wèi)生立法是構(gòu)建強大的公共衛(wèi)生體系的重要保障。隨著人類社會所面臨的公共衛(wèi)生風(fēng)險的升級，回應(yīng)型立法的“后果控制”特征與公共衛(wèi)生風(fēng)險防范的前瞻性要求不相適應(yīng)；風(fēng)險社會的公共衛(wèi)生立法應(yīng)當及時跟進新的疫情防控要求，對立法模式進行系統(tǒng)重塑和更新調(diào)整，實現(xiàn)從回應(yīng)型到預(yù)防型立法的進階。在法律理論方面，這一進階以危險防衛(wèi)理論到風(fēng)險控制理論的轉(zhuǎn)變?yōu)榛A(chǔ)；在法律原則方面，需要確立新發(fā)傳染病防治“存疑從有”原則；在實體法規(guī)定方面，推動公共衛(wèi)生立法從“后果模式”向公共衛(wèi)生風(fēng)險源頭監(jiān)管的轉(zhuǎn)變；在程序法設(shè)置方面，完善公共衛(wèi)生預(yù)警、報告、風(fēng)險評估法定程序，從而為疫情防控提供法治保障。公共衛(wèi)生立法從回應(yīng)型向預(yù)防型模式的轉(zhuǎn)變，成為疫情防控法制建設(shè)亟待完成的重要任務(wù)。

回應(yīng)型立法模式與公共衛(wèi)生立法需求的矛盾和沖突

回應(yīng)型立法是第二次世界大戰(zhàn)后社會學(xué)法學(xué)反思法律與社會關(guān)系的成果，核心是強調(diào)立法應(yīng)當反映社會的實際需求，立足于以社會實效推動立法的發(fā)展和完善。該理論彌補了分析法學(xué)關(guān)于法律是主權(quán)者命令、自然法學(xué)關(guān)于法律代表自然理性的局限。但對風(fēng)險社會的公共衛(wèi)生立法而言，回應(yīng)型立法模式亦具有局限性，回應(yīng)型立法的“后果控制”特征與衛(wèi)生健康立法的要求存在沖突，其被動性特征與積極預(yù)防化解重大疫情的法律要求相矛盾。這些沖突和矛盾會對疫情防控產(chǎn)生直接影響，回應(yīng)型立法的轉(zhuǎn)向勢在必行。

（一）回應(yīng)型立法模式不能滿足風(fēng)險社會的公共衛(wèi)生立法需求

從歷史進程角度看，現(xiàn)代立法的發(fā)展建立在從壓制型、自治型到回應(yīng)型立法的轉(zhuǎn)變基礎(chǔ)上，這一轉(zhuǎn)變推動了立法從專制統(tǒng)治的工具轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣庵镜拇?。但對于公共衛(wèi)生立法而言，這一轉(zhuǎn)變不能夠滿足防范衛(wèi)生健康領(lǐng)域重大風(fēng)險的現(xiàn)實要求。在風(fēng)險社會，公共衛(wèi)生立法應(yīng)當更進一步，實現(xiàn)從回應(yīng)型立法到預(yù)防型立法的進階。

隨著“風(fēng)險社會”的來臨，公共衛(wèi)生立法進入預(yù)防為主的發(fā)展階段。但回應(yīng)型立法模式以回應(yīng)社會需求為核心；其在本質(zhì)上是針對已經(jīng)出現(xiàn)的社會問題，采取相應(yīng)的補救和處置措施。傳統(tǒng)社會的利益結(jié)構(gòu)與社會關(guān)系相對較為清晰，確定性較高；通過回應(yīng)型立法解決已經(jīng)發(fā)生的社會問題，對既有的權(quán)益損害進行救濟，成為立法完善的重要途徑。從這個意義上講，在特定歷史發(fā)展階段，回應(yīng)型立法模式發(fā)揮了重要作用，其關(guān)注社會參與和公民自由權(quán)利保障，推動法律與社會之間關(guān)系的優(yōu)化；從壓制型、自治型到回應(yīng)型立法的轉(zhuǎn)變，亦反映了立法與政治社會秩序之間關(guān)系的進化。面對高度的不確定性，第一，公共衛(wèi)生立法不能局限于對已經(jīng)發(fā)生的社會問題進行補救，而須更進一步，通過向回應(yīng)型立法模式的轉(zhuǎn)變，進行前瞻性的立法；第二，公共衛(wèi)生立法不能停留于回應(yīng)已經(jīng)發(fā)生的社會危害，而是需要從有效防范公共健康危害發(fā)生的角度，推動立法的發(fā)展和完善；第三，公共衛(wèi)生立法要克服事后立法的悖謬，明確立法不具有溯及既往的效力，不能回溯到疫情發(fā)生之前，使主體承擔(dān)原本不存在的新的責(zé)任與義務(wù)。從這個角度看，回應(yīng)型立法模式與風(fēng)險社會公共衛(wèi)生立法要求不相適應(yīng)?；貞?yīng)型立法模式的有效性建立在固定的社會結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上，而風(fēng)險社會結(jié)構(gòu)具有流變性，整個社會出現(xiàn)了前所未有的多變的風(fēng)險、矛盾、沖突。

（二）回應(yīng)型立法的后果控制與公共衛(wèi)生風(fēng)險立法的要求存在沖突

隨著衛(wèi)生健康領(lǐng)域重大風(fēng)險的影響加深，公共衛(wèi)生系統(tǒng)的脆弱性加劇，但回應(yīng)型立法以“后果控制”為重要特征。這一特征與公共衛(wèi)生系統(tǒng)內(nèi)部涉及內(nèi)容的高度復(fù)雜性，以及疫情對于人類社會影響的不確定性增加不相適應(yīng)；其直接后果就是“后果控制”模式的適用性降低。更進一步分析，回應(yīng)型立法本身以事后規(guī)制為特征。在規(guī)制范圍上，回應(yīng)型立法圍繞已經(jīng)出現(xiàn)的衛(wèi)生健康損害進行補救，而未將規(guī)制的范圍拓展到衛(wèi)生健康領(lǐng)域的重大風(fēng)險這一根本層面；在規(guī)制階段上，回應(yīng)型立法要等到社會問題與社會訴求明確之后，才能夠作出相應(yīng)的回應(yīng)與調(diào)適，在這一期間，疫情的蔓延并不會停止，甚至?xí)?dǎo)致不可控的結(jié)果發(fā)生；在規(guī)制方法上，回應(yīng)型立法以對策性立法為特征，以對策化的方式來處理社會問題，這種對策性立法在新發(fā)傳染病防治中的作用十分有限，而新發(fā)傳染病是威脅人類生存的最為主要的因素之一。面對這些問題，需要通過從對策性立法向前瞻性立法的轉(zhuǎn)變，對新發(fā)傳染病作出前瞻性預(yù)判，從整體上提升公共衛(wèi)生立法在疫情防控中的實際效能。

（三）回應(yīng)型立法的被動性與積極預(yù)防化解重大疫情的法律要求存在矛盾

回應(yīng)型立法本身是在被動應(yīng)對既有的社會問題，這一特征與積極預(yù)防化解重大疫情的法律要求存在矛盾?；貞?yīng)型立法欠缺對于公共衛(wèi)生領(lǐng)域主動預(yù)防內(nèi)在規(guī)律的準確把握，無法突破被動性這一固有局限性。在回應(yīng)型立法模式下，法律的制定不能夠從源頭上把控疫情阻擊戰(zhàn)的整體戰(zhàn)略走向，極易陷入被動的局面。一方面，回應(yīng)型立法不能夠滿足公共衛(wèi)生領(lǐng)域由被動應(yīng)對向主動防御轉(zhuǎn)變的迫切需求；另一方面，回應(yīng)型立法不能夠解決人民對于公共健康保護的要求與發(fā)展不平衡不充分之間的矛盾。

公共衛(wèi)生預(yù)防型立法的理論基礎(chǔ)

（一）疫情防控法制建設(shè)思想：從重救輕防到預(yù)防為主

習(xí)近平總書記的疫情防控法制建設(shè)思想是公共衛(wèi)生立法的重要理論指引。在這一理論指引下，十八大以來，堅持預(yù)防為主成為公共衛(wèi)生法制建設(shè)的基本原則，也為重救輕防模式的轉(zhuǎn)變奠定了理論基礎(chǔ)。2020年新冠疫情爆發(fā)，習(xí)近平總書記發(fā)表了一系列重要講話，強調(diào)疫情防控法律體系建設(shè)的重要性，指出要堅持依法防控，完善疫情防控相關(guān)立法，健全疫情防控法治保障，逐步形成了具有中國制度優(yōu)勢的疫情防控法制建設(shè)理論系統(tǒng)。這一理論系統(tǒng)在立法領(lǐng)域的進一步具體化，主要表現(xiàn)在三個方面：一是推動疫情防控法制思想與立法理論的有機結(jié)合，明確公共衛(wèi)生立法的預(yù)防型立法目的與立法方法，形成以“社會和個人福利的理論為基礎(chǔ)”的科學(xué)立法理念，推進公共衛(wèi)生立法體系的改革和發(fā)展；二是將疫情防控法制思想與社會發(fā)展階段理論相結(jié)合，把握傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型的階段性特征，防止超越現(xiàn)有社會發(fā)展實際進行立法的冒進行為，穩(wěn)步推進公共衛(wèi)生預(yù)防型立法進程；三是運用“包裹立法”技術(shù)，將疫情防控法制建設(shè)思想貫徹落實到公共衛(wèi)生立法及修法的全過程，系統(tǒng)修改《野生動物保護法》《傳染病防治法》等法律規(guī)定，為疫情防控提供有力的法治保障。

（二）公共衛(wèi)生風(fēng)險的法律規(guī)制：從危險防衛(wèi)理論到風(fēng)險控制理論

隨著風(fēng)險社會對人類生存與發(fā)展影響的日益加深，立法理論從消極的危險防衛(wèi)轉(zhuǎn)向積極的風(fēng)險預(yù)防，并逐步發(fā)展出了一般控制理論；這也為公共衛(wèi)生預(yù)防型立法奠定了重要的理論基礎(chǔ)。從理論發(fā)展角度看，危險防衛(wèi)理論下的立法邏輯以對危害存在可能的確信為前提，并在這一前提下為公共衛(wèi)生主管部門設(shè)定相應(yīng)的管理權(quán)限。在這一立法框架下，公共衛(wèi)生管理機關(guān)無權(quán)在沒有確實可靠證據(jù)的情況下采取相應(yīng)的防控措施，即便是已經(jīng)有關(guān)于公共衛(wèi)生潛在風(fēng)險的合理預(yù)判，相關(guān)部門仍然沒有權(quán)限展開相應(yīng)的執(zhí)法活動，否則會因越權(quán)執(zhí)法而承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。從這個角度看，全國人大會常委會在執(zhí)法檢查中發(fā)現(xiàn)的事前防范弱化、偏重事后處置等問題，實質(zhì)上是由公共衛(wèi)生立法本身的局限性所導(dǎo)致的；在預(yù)防型立法尚未引入公共衛(wèi)生領(lǐng)域的背景下，現(xiàn)有的公共衛(wèi)生行政管理無法以風(fēng)險控制理論為基礎(chǔ)，推動從秩序行政到給付行政，再到風(fēng)險行政的轉(zhuǎn)變。在公共衛(wèi)生風(fēng)險辨識、評估、預(yù)測的基礎(chǔ)上，以排除合理懷疑為標準，相關(guān)部門能夠針對潛在的公共衛(wèi)生風(fēng)險，采取風(fēng)險應(yīng)急、風(fēng)險預(yù)防、風(fēng)險抑制等處理措施。在風(fēng)險社會，風(fēng)險控制已不再是純粹的私法自治議題，而是涉及公共管理、健康促進、安全維護等諸多方面，并致力于推動不同的風(fēng)險控制工具有機結(jié)合的過程。風(fēng)險控制理論的這一重要進展也成為公共衛(wèi)生預(yù)防型立法的主要努力方向。

（三）公共衛(wèi)生三級預(yù)防理論：病原體篩查與公共健康維護

預(yù)防理論最早在刑法領(lǐng)域得到確立，1941年，德國犯罪學(xué)家漢斯·馮·享蒂提出了被害預(yù)防理論；20世紀90年代末，積極的一般預(yù)防理論成為德國刑法學(xué)界的主要議題。與此同時，公共健康預(yù)防理論逐步形成。在這一理論框架下，以病原體篩查與公共健康維護為核心的預(yù)防理論包含了三個方面的內(nèi)容：首先是初級預(yù)防，即疫情發(fā)生之前，通過消除潛在的風(fēng)險與誘因等方式阻止疫情的發(fā)生，從源頭上降低或消除致險因子的影響，防范對于公共健康的現(xiàn)實損害；其次是二級預(yù)防，即通過公共衛(wèi)生應(yīng)急措施的采取，有效控制感染的蔓延，阻斷人畜傳播的渠道，防止公共健康損害的擴大；最后是三級預(yù)防，即通過修復(fù)措施減少疾病的殘余影響，解決公共衛(wèi)生事件后的涉法問題?，F(xiàn)有的公共衛(wèi)生三級預(yù)防理論是圍繞疾病展開的；正因為如此，第一級預(yù)防也被稱為病因預(yù)防，這是最積極最有效的預(yù)防措施；第二級預(yù)防也被稱為“三早”預(yù)防，即在疫情初期所采取的發(fā)現(xiàn)、研判、防治措施；第三級預(yù)防也被稱為恢復(fù)性預(yù)防，指疫情后期階段的恢復(fù)與預(yù)防措施。根據(jù)公共衛(wèi)生三級預(yù)防理論，公共衛(wèi)生立法應(yīng)當從嚴密防控疫情發(fā)生、擴散、殘留三個方面出發(fā)，將市場準入、運營、退出全過程納入疫情防控體系，形成全面防控、嚴防嚴控的立法系統(tǒng)。

公共衛(wèi)生預(yù)防型立法的基本結(jié)構(gòu)

（一）法律原則：新發(fā)傳染病防治“存疑從有”原則的確立

新發(fā)傳染病是人類生存所面臨的最大威脅，新發(fā)傳染病防治是公共衛(wèi)生立法的難點所在。與再發(fā)傳染病不同，新發(fā)傳染病的本初傳染源不明、致病機理未知、傳播途徑未明，并且，沒有被寫入法定傳染病名錄。正因為如此，新發(fā)傳染病防控及易感人群保護缺乏明確的法律依據(jù)，對于新發(fā)傳染病所采取的預(yù)防性措施受到諸多質(zhì)疑。從醫(yī)療技術(shù)角度看，公共衛(wèi)生隔離防護是防治傳染病的有效舉措；面對不斷出現(xiàn)的新發(fā)傳染病，公共衛(wèi)生立法應(yīng)當通過法律原則的轉(zhuǎn)變，為新發(fā)傳染病的有效預(yù)防和控制奠定法律基礎(chǔ)。其中的法律原則經(jīng)歷了從“存疑從無”向“存疑從有”的轉(zhuǎn)換。在新發(fā)傳染病防治領(lǐng)域，一方面，公共衛(wèi)生立法要解決的不是具有確定性的損害救濟問題，而是要針對尚不清楚作用機理的新型病原體，采取事前的預(yù)防措施；另一方面，新發(fā)傳染病防治直接關(guān)系到人民的生命安全與基本生存，而生命安全損害是不可逆轉(zhuǎn)的。

在關(guān)系人民生命安全的公共衛(wèi)生領(lǐng)域，風(fēng)險預(yù)防原則應(yīng)當?shù)玫酱_立。公共衛(wèi)生立法所面臨的主要問題，即是未被列入法定傳染病名錄的新發(fā)傳染病防治問題；而風(fēng)險預(yù)防原則在這一問題解決過程中的運用，主要表現(xiàn)為新發(fā)傳染病防治“存疑從有”原則的確立。隨著傳統(tǒng)健康觀向現(xiàn)代健康觀的轉(zhuǎn)變，公共衛(wèi)生立法也從被動回應(yīng)轉(zhuǎn)向預(yù)防為主，“存疑從有”原則在這一背景下得到了廣泛的關(guān)注。

（二）實體法優(yōu)化：從“后果模式”到公共衛(wèi)生風(fēng)險源頭監(jiān)管

公共衛(wèi)生預(yù)防型立法的實體法優(yōu)化，以“后果模式”向公共衛(wèi)生風(fēng)險源頭監(jiān)管的轉(zhuǎn)變?yōu)楹诵?。公共衛(wèi)生風(fēng)險源頭監(jiān)管的立法內(nèi)容主要包括兩個方面：一是本初傳染源管控，這是阻斷傳播的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，建議在《傳染病防治法》的傳染病分類及應(yīng)對措施規(guī)定基礎(chǔ)上，增加對于列入乙類傳染病名錄但危害達到法律規(guī)定的甲類傳染病的疫情防控授權(quán)，與此同時，增加對未納入傳染病名錄的新發(fā)傳染病疫情防控的權(quán)責(zé)規(guī)定，并且，通過準用性條款設(shè)置，將人畜共患傳染病防治與活禽交易市場規(guī)制相結(jié)合，明確公共衛(wèi)生監(jiān)督部門有權(quán)向存在疫情風(fēng)險的養(yǎng)殖場核實疫情，并提出相應(yīng)的防控建議，形成嚴密的市場源頭監(jiān)管與過程管控規(guī)則體系；二是食品溯源，這是防控動物源性疾病的重要應(yīng)用領(lǐng)域，即針對公共衛(wèi)生風(fēng)險發(fā)生的原因，對引起疫情的病原體來源進行核查，從源頭上控制疫情蔓延。在具體的法律規(guī)定方面，食品溯源規(guī)定以食品供應(yīng)鏈的全過程管理為核心，包括確定牲畜、禽類、肉制品的來源和歸屬，有效防控動物源性疾?。还残l(wèi)生立法在這一方面的規(guī)定應(yīng)當與生物安全法相銜接，通過體系化的法律規(guī)定，全面提升疫情防控與治理能力。

（三）程序法設(shè)置：公共衛(wèi)生事件預(yù)警、報告與風(fēng)險評估程序

公共衛(wèi)生事件預(yù)警、報告與風(fēng)險評估程序設(shè)置是預(yù)防型公共衛(wèi)生立法的重要支撐。公共衛(wèi)生事件預(yù)警是疫情防控的警示程序，預(yù)警的標準、系統(tǒng)、程序設(shè)置，直接影響到疫情防控關(guān)口前移工作的力度。根據(jù)公共衛(wèi)生事件的嚴重程度、可能影響的區(qū)域范圍、疫情控制的難易程度、所需動用的資源等因素，設(shè)立分級預(yù)警標準；建議在立法中對醫(yī)療機構(gòu)數(shù)據(jù)平臺對接作出規(guī)定，確保醫(yī)療數(shù)據(jù)與預(yù)警系統(tǒng)無縫銜接，設(shè)定明確的歷史比較數(shù)據(jù)警戒線，一旦出現(xiàn)風(fēng)險領(lǐng)域的先兆事件或點源暴發(fā)現(xiàn)象，預(yù)警系統(tǒng)能夠自動發(fā)出警報，提醒主管部門及社會公眾引起注意，抓住疫情防控的關(guān)鍵節(jié)點，防范化解衛(wèi)生健康領(lǐng)域的重大風(fēng)險。

公共衛(wèi)生事件報告是疫情防控的啟動程序。在已有立法基礎(chǔ)上，公共衛(wèi)生預(yù)防型立法框架下的條款設(shè)置主要從兩個方面展開：一是公共衛(wèi)生線索報告的程序規(guī)定，在《傳染病防治法》對醫(yī)療機構(gòu)、疾控機構(gòu)、檢疫機關(guān)報告義務(wù)的規(guī)定基礎(chǔ)上，明確社會組織和個人的公共衛(wèi)生線索報告法定方式，調(diào)動社會力量，展開群防群控；二是公共衛(wèi)生事件直報程序規(guī)定，激活網(wǎng)絡(luò)直報平臺功能，設(shè)置根據(jù)疫源種類與有無感染等情況，分類分級直報的相應(yīng)程序，推動疫情精準防控。公共衛(wèi)生風(fēng)險評估是衛(wèi)生健康領(lǐng)域重大風(fēng)險防控的樞紐型程序。一方面，公共衛(wèi)生風(fēng)險評估為公共衛(wèi)生事件預(yù)警、報告、應(yīng)急管理提供研判信息支撐，為面對不確定性風(fēng)險進行的公共衛(wèi)生決策提供智力支持；另一方面，公共衛(wèi)生風(fēng)險評估也應(yīng)與市場監(jiān)管機制相結(jié)合，通過公共衛(wèi)生預(yù)防型立法的準用性條款設(shè)置，將公共衛(wèi)生風(fēng)險評估狀況作為市場準入、運營、退出的必要審查條件。公共衛(wèi)生預(yù)防型立法需要明確公共衛(wèi)生風(fēng)險評估的法律定位；通過將公共衛(wèi)生風(fēng)險評估報告納入市場審查要件，以維護人民的生命安全與公共健康為指引，推動疫情防控法治建設(shè)的整體進程，并將這一價值追求融入生產(chǎn)生活的各個環(huán)節(jié)。在具體的立法過程中，基于這一整體性、系統(tǒng)化要求，建議通過公共衛(wèi)生基本法的形式，對法律定位、準用性條款等內(nèi)容作出相應(yīng)的規(guī)定。以此為出發(fā)點，改進不明原因疾病的預(yù)警、報告、評估程序，是公共衛(wèi)生預(yù)防型立法的重要任務(wù)。