勞動者社交媒體言論自由及其限制

近年來，我國互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展，網(wǎng)民數(shù)量以及使用社交媒體的用戶數(shù)量龐大且增長迅速。由于職場上的勞動者處于勞動年齡，大多是成年人，因此勞動者是網(wǎng)民和社交媒體用戶的主要群體。我國職場中的勞動者使用微信或其他社交媒體，包括在朋友圈、微信群以及微博等媒體上發(fā)表言論，十分普遍。近年來，勞動者使用社交媒體發(fā)表不利于用人單位（雇主）的言論并引起勞動者和用人單位之間的糾紛，成為職場熱點問題之一。我國司法實踐中，勞動者在社交媒體發(fā)表言論引發(fā)的勞動爭議案件數(shù)量也相當可觀。因此，勞動者在社交媒體的言論自由與勞動者義務的關系，勞動者社交媒體言論自由的邊界及其理論依據(jù)，成為重要的理論和實踐問題。

言論自由是勞動者的一項重要權利

表達自由是民主社會的重要基礎，是每個人發(fā)展與進步的基本條件。言論自由（表達自由）被普遍認為是包括勞動者在內(nèi)的公民的基本權利，而且在公民權利體系中，往往處于基礎性地位。許多國家也在憲法或其他法律中明確規(guī)定公民的言論自由。美國憲法第一修正案明確禁止國會制定限制言論自由的法律。德國基本法第5條規(guī)定：“人人享有以語言、文字和圖畫自由發(fā)表和傳播觀點以及不受阻擾地從普遍公開的來源中獲取信息的權利。出版自由以及廣播和電影的報道自由受到保障，對此不得進行審查。”

與言論自由作為公民基本權利相對應，勞動者在社交媒體上等也享有較充分的言論自由。在美國，除憲法第一修正案，1935年國家勞動關系法（National Labor Relations Act,NLRA）也為勞動者（employee）的言論自由提供了有力保障。該法第7條、第8條保護勞動者參與“集體行動”的權利。在德國，包括勞動者在內(nèi)的公民言論自由受到基本法第5條的保護。相應地，言論自由在勞動關系中也得到保障。2011年初以來，德國勞動法院處理了一系列雇員在臉書、其他社交網(wǎng)絡以及博客上正面攻擊雇主的案件。從案例看，德國法院在大部分案件中都認為，雇員的批評性意見甚至尖銳意見，屬于德國基本法第5條第1款規(guī)定的言論自由的保護范圍。在澳大利亞，勞動者在社交媒體上的言論除了受言論自由權利的保護外，其通常被認為是勞動者的私生活領域，不應受到干涉。在英國，學者也認為職場表達自由非常重要。如同其他領域的表達，“工作中的表達對于個人的自我發(fā)展及自主意識都是重要的”。

在我國，公民言論自由受到憲法保護，勞動者也不例外。我國憲法第35條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由?！背藨椃ㄒ?guī)定的公民言論自由權利外，從勞動法和勞動合同法的相關規(guī)定看，勞動者亦享有對用人單位提出意見建議等表達的權利。從我國已有司法案例看，法院在大部分案件中都認為勞動者在社交媒體的言論應受保護。勞動者職場言論自由應受保護，除了因為其具有公民言論自由的一般基本價值外，還因為其具有自身的特殊價值。首先，有利于矯正勞動者的弱勢地位。其次，有利于勞動者對雇主的監(jiān)督。最后，有利于社交媒體商業(yè)價值的充分利用。如今，網(wǎng)絡社交媒體成為勞動者表達的主要渠道，許多勞動者使用社交媒體等手段對雇主的形象、產(chǎn)品和服務等進行宣傳，提升了雇主的聲譽和業(yè)務。社交媒體對公司具有重要的商業(yè)價值。因此，勞動者職場言論自由，包括在社交媒體上的言論自由，應當受到充分保護。

勞動者言論自由與雇主權利和利益的沖突

任何權利都不是絕對的，勞動者的言論自由也不例外。國際公約和各國憲法也對言論自由作出了限制。從勞動法角度來看，勞動者言論自由受到限制的主要理由在于，其可能損害雇主的權利和利益，即勞動者的言論自由與雇主的權利和利益可能存在沖突。

在美國，盡管國家勞動關系法為勞動者的言論自由提供了相當?shù)谋Ｗo，但勞動者的言論自由也不是絕對的。國家勞動關系法保護勞動者結社以及參與其他集體行動的權利，但該法同時保護雇主管理企業(yè)的合法利益，包括“保持職場紀律及促進公司效率的無可爭議的權利”。在澳大利亞，雇員的社交媒體行為也受到限制。案例表明，雇員不能假設下班后（off-duty）的社交媒體行為屬于私人行為或者不屬于雇主的管理范圍。在德國，言論自由受到法律以及名譽權保護的限制。具體到勞動者的言論自由，德國聯(lián)邦勞動法院的案例表明，雇員的言論自由應當受到“勞動關系一般原則”的限制。在英國，學者認為，盡管表達自由是一項重要權利，但在職場上還存在與之相反的其他利益。很明顯，雇員并沒有在任何時間以任何方式表達任何內(nèi)容的權利。在我國，勞動者的言論自由同樣受到限制。

從勞動法角度看，勞動者的言論之所以應當受到限制，在于其可能對雇主的權利和利益造成損害。首先，勞動者的言論可能對雇主的管理權利和管理秩序構成挑戰(zhàn)。其次，勞動者的言論可能對企業(yè)的形象、聲譽以及業(yè)務等造成損害。雇員的言論還可能泄露公司的商業(yè)秘密或經(jīng)營策略等內(nèi)部信息，對公司造成負面影響。最后，勞動者的言論可能給其他勞動者造成損害。

勞動者忠實義務對言論自由的限制

從勞動法角度看，對勞動者言論自由尤其是社交媒體言論自由加以限制的法理基礎，是勞動者的忠實義務。

勞動者忠實義務來源于誠實信用原則，因為誠信原則是合同法乃至民法的“帝王條款”，對勞動關系自然也具有重要指導價值。除此之外，基于誠信原則的忠實義務還源于勞動關系或勞動合同的特殊性質(zhì)。具體而言，包括三個方面。第一，勞動關系是持續(xù)性關系。勞動關系并非一時交易，往往存續(xù)較長時間，且雙方的具體權利義務是概括而非具體的，權利義務內(nèi)容往往無法事先通過書面合同詳細約定，且當事人的義務內(nèi)容可能隨客觀情況、雇員和雇主尤其是雇主的情況變化而作出調(diào)整。因此，在法律明文規(guī)定的義務之外，需要為當事人的行為設立準則，指引當事人的行為。第二，勞動關系內(nèi)含人身信賴關系。勞動關系中雇員和雇主之間的關系并非此消彼長的一般合同交易關系，雇員要加入雇主，成為雇主的成員，勞動關系雙方是“你中有我、我中有你”的合作關系，甚至在一定程度上是具有共同目標的利益共同體。第三，勞動關系中雙方具有特殊地位。勞動關系中，一方面雇員相對于雇主具有從屬性，另一方面雇員又具有相對的獨立性。雇主目標的實現(xiàn)在很大程度上依賴于雇員的行為表現(xiàn)，雇員對雇主的忠誠非常必要。因此，在成文規(guī)定之外，確立雇員的附隨義務或忠實義務實有必要。

“忠實”主要強調(diào)雇員的主觀狀態(tài)，即忠實于雇主利益、維護雇主利益、不損害雇主利益、不謀取個人私利。根據(jù)德國立法和理論，忠實義務的實質(zhì)要求在于顧及對方的權利、法益和利益，著重強調(diào)雇員維護雇主利益的義務，而且忠實義務的主要內(nèi)容體現(xiàn)在不作為義務中。德國聯(lián)邦勞動法院近來有判決認為，“勞工有不得對雇主及企業(yè)做出有害的行為之忠實義務”，對此提供了經(jīng)典注釋。勞動者基于擔負的顧及雇主權利和利益的忠實義務，其言論自由不得損害雇主的權利或利益，應受到限制。因此，從勞動法角度看，雇員的忠實義務是對雇員言論自由進行限制的法理基礎。

我國司法實踐判定勞動者社交媒體行為合法性的方法

目前，我國已有較多涉及勞動者社交媒體言論的案例，法院在實踐中考慮多種因素以決定雇主對雇員社交媒體行為的懲戒措施尤其是解雇是否合法?？偨Y這些因素，對于指導勞動關系雙方的行為，統(tǒng)一裁判尺度，提高此類案件的裁判質(zhì)量，具有重要意義。

在判決中，法院通常會考慮5個因素。（1）勞動者反映的問題是否屬實。如果勞動者反映的問題屬實或者主要是表達合理訴求，法院將認為勞動者不存在惡意制造謠言、誹謗言論。（2）行為是否對公司造成損害。在一些案件中，法院認為勞動者的行為并不恰當，但沒有證據(jù)表明其行為對公司的名譽等造成損害，所以不支持用人單位的解雇行為。（3）行為的嚴重程度。在一些案件中，法院認為勞動者的行為沒有達到“不利于公司工作”的程度或“嚴重程度”，因此不支持用人單位的解雇行為。（4）言論的傳播范圍。（5）懲戒措施是否合理。在一些案件中，法院認為雖然勞動者的行為存在不妥，但尚不足以構成用人單位解雇的事由，用人單位應當先對勞動者進行教育或警告，解雇的懲戒措施過重。

我國目前的司法實踐也存在需要改進的地方。一是一些裁判的說理過于簡單，沒有對裁判的理由作出充分說明。二是類似案件裁判結果不同的現(xiàn)象依然存在。三是在對勞動者不利的判決中，法院往往要求勞動者證明其言論的真實性。但勞動者表達的內(nèi)容大多與工作相關，尤其是與單位管理者的行為有關，這些證據(jù)往往不掌握在勞動者手中，讓勞動者證明其真實性，舉證責任似乎過重。四是從目前的裁判結果看，此類案件中勞動者敗訴的比例不低，換言之，法院對勞動者社交媒體言論的要求較為嚴格。筆者認為，法院應當從更多因素綜合考慮勞動者社交媒體行為是否違法，對勞動者社交媒體行為的規(guī)制不宜過于嚴苛。目前的司法實踐中，法院較少審查單位規(guī)章制度中有關社交媒體言論的規(guī)則是否合法、合理，這是需要改進的。

確立勞動者社交媒體言論自由邊界應考量的具體因素

（一）判斷勞動者社交媒體言論行為是否合法的“四要素”

由于勞動者忠實義務主要通過判例確立，其內(nèi)容具有較大彈性，勞動者是否損害雇主利益以及損害程度也較難確定，加上因勞動者發(fā)表對雇主不利的言論往往導致雇主的懲戒措施尤其是解雇，而懲戒措施包括解雇行為本身也具有很大彈性，因此，雇員社交媒體言論的邊界如何確定，是一個富有挑戰(zhàn)性的問題。根據(jù)言論自由和勞動者忠實義務的原理以及社交媒體的特點，結合我國司法實踐以及國外相關理論和案例，勞動者社交媒體言論的邊界應綜合考慮“四要素”。

第一，用人單位關于勞動者社交媒體行為的規(guī)章制度。雇主通過法定程序制定的規(guī)章制度對勞動者具有法律效力，規(guī)章制度往往也被納入勞動合同并成為合同的一部分而具有約束力。由于言論自由的邊界在法律上難以明文規(guī)定，因此，應允許雇主規(guī)定雇員使用社交媒體的規(guī)章制度。雇主有關使用社交媒體的規(guī)章制度往往成為判斷雇員社交媒體行為是否合法的重要依據(jù)。

第二，勞動者言論的動機。忠實義務來自誠信原則，要求雇員以善意的方式行使權利、履行義務。因此，雇員在社交媒體上的行為動機或主觀狀態(tài)是判斷其是否違反忠實義務的重要因素。實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的一個情形是，雇員由于自身權利受到損害或訴求無法得到滿足而在社交媒體上發(fā)表不利于雇主的言論，這類言論的動機往往是爭取自身利益或表達合理訴求，因此對其應有較大的容忍度。如果雇員沒有客觀事由，純粹或主要是為了損害雇主的利益而發(fā)表言論，則其合法性應遭到質(zhì)疑。

第三，勞動者言論造成的后果。勞動者忠實義務強調(diào)勞動者應維護雇主利益，不應做出傷害雇主利益的言行，因此勞動者言論是否損害雇主利益也是判斷其是否違法的重要依據(jù)，應考察其是否對雇主聲譽、業(yè)務或其他利益造成了潛在或現(xiàn)實的損害。通常，只有雇員的行為對雇主聲譽、業(yè)務或其他利益造成明顯的、真實的影響或危險時，才構成對雇主利益的損害，雇員的言論才應受到限制。

第四，勞動者言論的具體情節(jié)及其嚴重程度。只有當勞動者言論行為的情節(jié)達到嚴重程度，勞動者才應受到解雇或其他懲戒。雇員行為的具體情節(jié)及其嚴重程度，除了以上提及的主觀動機和損害后果，還可以從行為本身來判斷。這些具體因素包括六個方面。其一，言論的真實與否。如果雇員的言論屬實，其合法性提高；如果雇員的言論與事實不符甚至捏造事實，則可能損害雇主聲譽，其合法性降低。其二，雇員發(fā)表言論的起因。如果勞動者發(fā)表言論是由于企業(yè)存在損害勞動者利益的行為，勞動者言論的合法性提高。反之，如果企業(yè)不存在損害勞動者利益的行為，雇員發(fā)表對雇主不利言論的合法性降低。如上述，雇員言論的起因也是判斷雇員動機的因素。其三，社交媒體的傳播范圍。社交媒體傳播范圍越廣，對雇主影響越大，對雇主的損害也可能越大，反之則越小。其四，雇員是否可以采取其他替代方式。如果雇員可以通過其他內(nèi)部途徑反映情況或投訴，但仍直接在社交媒體發(fā)表言論，則雇員行為的合法性降低。反之，如果雇員通過雇主內(nèi)部救濟程序后再使用社交媒體，則其合法性提高。其五，雇員言論行為的對象。如果雇員言論不僅涉及企業(yè)，還涉及其他雇員并對其他雇員造成影響，其行為的合法性降低。其六，雇主是否對雇員進行了警告或提示。如果雇主已經(jīng)對雇員可能違法的言論提出警告或提示，雇員置之不理，則雇員行為的合法性降低。因為雇員對雇主的警告或提示置之不理，可能構成雇員對遵守雇主指示義務的違反，從而增強了雇主對其懲戒的合法性。

在上述“四要素”中，第一個要素關注勞動者社交媒體行為的規(guī)則依據(jù)，第二個要素關注行為動機，第三個要素關注行為后果，第四個要素關注行為情節(jié)。因此，“四要素”是一個相對完整的包含行為依據(jù)、動機、后果、情節(jié)的衡量體系，彼此之間的邏輯關系和側重要點較為清晰，可以為勞動者的社交媒體行為以及司法機關裁判提供較為全面的指引和參考。需要指出的是，“四要素”是一個綜合考慮的體系，要素之間也存在關聯(lián)，對于認定勞動者行為的合法性并非“缺一不可”。因此，在司法實踐中，判斷勞動者言論是否合法，應當綜合考慮“四要素”及其之下相應的具體因素，作出全面的考量和認定。

（二）雇主對勞動者社交媒體行為的懲戒措施應符合比例原則

雇主經(jīng)常對雇員可能損害雇主利益的社交媒體行為采取懲戒措施。對此，除考察上述“四要素”之外，也應考量雇主采取的懲戒措施是否正當。雇主對雇員實施懲戒，一般應遵循三項原則：規(guī)則明確、公平合理、程序正當。其中，“公平合理”原則要求“懲戒事由和措施都必須符合‘比例原則’”。在有關勞動者社交媒體行為的懲戒中，比例原則尤為重要。由于言論自由是一項基本權利，解雇保護也是勞動法的一項基本原則，因此只有當勞動者社交媒體行為違反義務的嚴重程度較高，且具有明顯的現(xiàn)實或潛在危害時，雇主才可以對雇員行使解雇權。反之，雇主不可行使勞動合同解除權，而是應當采取警告或者其他懲戒措施。從我國有關勞動者社交媒體行為的司法實踐看，法院也經(jīng)常運用這一原則。因此，雇主對勞動者社交媒體言論行為采取的懲戒行為應符合比例原則的要求。