“一帶一路”倡議下國有企業(yè)海外投資中腐敗資產(chǎn)境外追回的刑事沒收問題研究

田海 武楊

【摘 要】在“一帶一路”倡議下，隨著中國國有企業(yè)海外投資中腐敗現(xiàn)象大量滋生，導(dǎo)致國有資產(chǎn)嚴(yán)重流失。就刑事救濟(jì)來看，雖然我國法律中規(guī)定定了刑事沒收制度，但是在實(shí)踐中效果不佳，存在著證明標(biāo)準(zhǔn)及證明責(zé)任模糊、在資產(chǎn)所在國的法律適用和刑事沒收執(zhí)行程序方面存在法律困境。因此中國應(yīng)該通過確定統(tǒng)一的證明標(biāo)準(zhǔn)及證明責(zé)任、健全腐敗資產(chǎn)的刑事沒收制度、完善刑事沒收制度配套司法解釋等方面予以應(yīng)對。

【關(guān)鍵詞】一帶一路;腐敗資產(chǎn);刑事沒收

一、問題的提出

在“一帶一路”倡議的深入推進(jìn)中，隨著中國國有企業(yè)海外投資力度持續(xù)加大，其腐敗行為也隨之增多，尤其是行為人將腐敗資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到境外來逃避中國法律的管轄的現(xiàn)象增多。中國當(dāng)前腐敗資產(chǎn)境外追回的刑事沒收制度的不足嚴(yán)重影響了反腐工作的進(jìn)行。因此，如何完善腐敗資產(chǎn)境外追回的刑事沒收制度就成為一個(gè)值得研究的問題。

二、中國國有企業(yè)海外投資中腐敗資產(chǎn)境外追回的刑事沒收制度現(xiàn)狀

（一）刑事訴訟法中的沒收制度

在我國《刑事訴訟法》第298條-301條具體規(guī)范了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”。據(jù)此，在國際追贓過程中，可由人民法院對檢察院提出對境外違法所得贓物、贓款進(jìn)行沒收的申請進(jìn)行審理，在人民法院作出生效的沒收裁定后，再依據(jù)我國與締約國的刑事司法協(xié)助條約或國際公約中的互惠原則，請求涉案資產(chǎn)所在國承認(rèn)與執(zhí)行。

（二）監(jiān)察法中的沒收制度

我國《監(jiān)察法》第48條也對沒收做出了相關(guān)規(guī)定。依據(jù)該規(guī)定對于通緝一年仍未到案的被告人或犯罪嫌疑人，可由監(jiān)察機(jī)關(guān)提請人民檢察院依照法定程序，向人民法院申請沒收違法所得。

（三）刑法中的沒收制度

我國《刑法》第59條規(guī)定了沒收財(cái)產(chǎn)制度是作為一種附加刑來使用的，根據(jù)該條沒收財(cái)產(chǎn)是沒收犯罪分子個(gè)人所有財(cái)產(chǎn)的一部或者全部。沒收全部財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對犯罪分子個(gè)人及其扶養(yǎng)的家屬保留必需的生活費(fèi)用。

三、中國國有企業(yè)海外投資中腐敗資產(chǎn)境外追回的刑事沒收制度的不足

（一）證明標(biāo)準(zhǔn)及證明責(zé)任模糊

在實(shí)踐中，通常證明某犯罪財(cái)產(chǎn)是否來源于腐敗犯罪的證據(jù)難以獲得，由于追贓牽扯的的國家法律體系并非相同，對證明責(zé)任及標(biāo)準(zhǔn)的要求也不一樣，尤其是部分西方發(fā)達(dá)國家對證據(jù)的要求也都高于中國。更何況，對于位于他國財(cái)產(chǎn)歸屬的證明，我國辦案機(jī)關(guān)本身就處于弱勢地位，在其財(cái)產(chǎn)的來源等問題的證明上需要被請求國提供協(xié)助，這在很大程度增加了證明難度。截止目前，我國法律中尚未明確規(guī)定關(guān)于違法所得財(cái)產(chǎn)的舉證責(zé)任問題，

同時(shí)，在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》雖然確定了檢察機(jī)關(guān)在違法所得沒收程序案件中負(fù)有舉證的責(zé)任，但在司法解釋中并沒有明確腐敗資產(chǎn)的證明標(biāo)準(zhǔn)的問題，因此其執(zhí)行力度也大幅減弱。

（二）資產(chǎn)所在國的法律適用的困境

根據(jù)一些國家的法律規(guī)定，可以根據(jù)資產(chǎn)的來源國法律所做的判決與裁定執(zhí)行，當(dāng)資產(chǎn)的來源國沒有本國關(guān)于境外沒收違法所得等相關(guān)法律時(shí)，可以依據(jù)資產(chǎn)所在國的沒收法進(jìn)行沒收判決，并對腐敗財(cái)產(chǎn)作出執(zhí)行。

目前，我國法律中尚未明確規(guī)定關(guān)于境外違法所得財(cái)產(chǎn)沒收問題。導(dǎo)致境外腐敗資產(chǎn)的沒收裁決在資產(chǎn)所在國的執(zhí)行與認(rèn)可受到嚴(yán)重阻礙。同時(shí)，也使得在贓款追回案件辦理中，我國辦案機(jī)關(guān)也喪失了主動(dòng)權(quán)。我國辦案機(jī)關(guān)只能通過向資產(chǎn)流入國提出沒收請求，能否申請成功則取決于被請求國的法律規(guī)定，此種模式并不利于海外投資中腐敗資產(chǎn)的追回。

（三）關(guān)于刑事沒收執(zhí)行程序的法律困境

我國《刑事訴訟法》和《監(jiān)察法》中相關(guān)的條文規(guī)定較為概括：首先，未明確監(jiān)察機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)在執(zhí)法中的具體適用原則;其次，對于如何啟用違法沒收程序，如何將《刑訴法》和《監(jiān)察法》與《國際刑事司法協(xié)助法》在司法實(shí)踐中作以較好協(xié)調(diào)與聯(lián)動(dòng)也尚未規(guī)定。此種模糊的法律規(guī)定，不但會(huì)導(dǎo)致外國司法機(jī)構(gòu)對我國法律判決的承認(rèn)與執(zhí)行，也會(huì)使我國司法機(jī)關(guān)的權(quán)威性嚴(yán)重受損，應(yīng)引起我國政府的高度重視，盡快完善相關(guān)立法。

四、“一帶一路”倡議下完善中國國有企業(yè)海外投資中腐敗資產(chǎn)境外追回的刑事沒收制度的建議

（一）確定統(tǒng)一的證明標(biāo)準(zhǔn)及證明責(zé)任

目前，我國僅在《刑法》中對來源不明巨額財(cái)產(chǎn)規(guī)定了舉證責(zé)任倒置，尚未明確關(guān)于違法所得財(cái)產(chǎn)歸屬的舉證責(zé)任倒置問題。

筆者認(rèn)為，我國應(yīng)盡快完善關(guān)于犯罪所得財(cái)產(chǎn)的證明責(zé)任，明確對于證明某物來源于腐敗犯罪可適用舉證責(zé)任倒置，在檢察機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)提出財(cái)產(chǎn)違法性證據(jù)時(shí)，如犯罪嫌疑人不能證實(shí)財(cái)產(chǎn)的合法性，即可作為認(rèn)定犯罪所得的事實(shí)依據(jù)。同時(shí)，應(yīng)明確規(guī)定相應(yīng)的證明程序，使證據(jù)更具信服力。

（二）健全腐敗資產(chǎn)的刑事沒收制度

考慮到在一些國家的法律規(guī)定中，可以執(zhí)行依照資產(chǎn)來源國沒收法所做的沒收犯罪資產(chǎn)的判決或者裁定，當(dāng)資產(chǎn)來源國沒有自己獨(dú)立的沒收法時(shí)，可依照資產(chǎn)所在國法律獲得沒收判決。由此而見，我國應(yīng)盡快成立自己的刑事沒收法律制度，規(guī)定沒收的對象，提供證據(jù)的方式、程序及沒收的手段和程序。只有建立完善的沒收制度，才可在我國司法機(jī)關(guān)境外追繳資產(chǎn)時(shí)，資產(chǎn)所在國法院承認(rèn)并執(zhí)行我國所做的沒收判決。如果沒有完善的刑事沒收法，依照他國法律追繳贓款，形成沒收判決，這些沒收的資產(chǎn)如何返還國內(nèi)又將成為司法機(jī)關(guān)執(zhí)法途中的又一阻礙。

筆者認(rèn)為，首先，我國相關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡快建立專門的犯罪資產(chǎn)追繳制度，對犯罪財(cái)產(chǎn)的沒收作出統(tǒng)一且科學(xué)的規(guī)定。其次，將沒收對象限制在犯罪所得財(cái)產(chǎn)、犯罪工具及犯罪所得收益中，避免造成對沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)的刑罰，規(guī)避《刑法》中關(guān)于沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)的錯(cuò)誤適用。最后，應(yīng)有效銜接《監(jiān)察法》與《刑事訴訟法》中關(guān)于違法所得特別沒收的程序的規(guī)定。對于該問題，應(yīng)盡快出臺相關(guān)立法解釋對于如何解決適用范圍不一致的問題給出指導(dǎo)性意見和具體的操作指南。

（三）完善刑事沒收制度配套司法解釋

我國現(xiàn)行的司法解釋要求對犯罪嫌疑人、被告人是否實(shí)施貪污賄賂犯罪等重大犯罪予以查明，且證據(jù)需達(dá)到足夠充分的標(biāo)準(zhǔn)。這種過高的證明標(biāo)準(zhǔn)，使檢察機(jī)關(guān)無法進(jìn)入申請沒收的特別程序，或者其申請被法院駁回。這就意味著我國在不能夠及時(shí)向被請求國提供法院的生效判決時(shí)，被請求國有權(quán)拒絕提供刑事司法合作，以此來使相關(guān)腐敗資產(chǎn)長期滯留在外。

筆者認(rèn)為，我國司法機(jī)關(guān)完善刑事沒收制度關(guān)于不在案審理機(jī)制，既是順應(yīng)國際趨勢，也是與《反腐敗公約》中對審判要求接軌?！豆s》54條規(guī)定：締約國應(yīng)考慮采取必要的措施，以便在犯罪人死亡、潛逃或者缺席而無法起訴的情況下，可以不經(jīng)刑事定罪直接沒收該類財(cái)產(chǎn)。由此可見，公約規(guī)定呈現(xiàn)的司法理念是在犯罪分子不在案的情形下，允許先行啟動(dòng)民事訴訟程序，或者建立不在案審判制度，以確?？商崆斑M(jìn)入財(cái)產(chǎn)追繳的訴訟程序，保證資金安全。

因此，我國應(yīng)盡快完善相關(guān)司法解釋，確保犯罪資產(chǎn)可在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡情況下采用特別程序加以適用，在保障被害人、第三人合法財(cái)產(chǎn)利益前提下，申請關(guān)于對腐敗資產(chǎn)的沒收程序。

參考文獻(xiàn)：

[1]羅杰.“一帶一路”國際經(jīng)濟(jì)合作背景下商業(yè)賄賂問題研究[J].研究與探討.2017（11）.

[2]盧文超.“一帶一路”企業(yè)海外投資腐敗風(fēng)險(xiǎn)防控研究[J].中國戰(zhàn)略.2017（10）.

作者簡介：

田海（1979-），男，西北大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，碩士研究生導(dǎo)師。武楊（1997-），女，西北大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

基金項(xiàng)目：

1.陜西省社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“一帶一路”倡議下中國國有企業(yè)海外投資腐敗防控問題研究（項(xiàng)目號：2018F011）;2.司法部國家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“‘一帶一路倡議下國際投資爭端解決機(jī)制改革問題研究”（項(xiàng)目號：18SFB5016）