司法實(shí)踐案例中探析我國(guó)沖突規(guī)范運(yùn)用的任意性和強(qiáng)制性

[摘 ?要：本文通過研究2020年前五個(gè)月符合限定條件的四十三個(gè)涉外民商事有效案例，并結(jié)合我國(guó)法律規(guī)定中沖突規(guī)范運(yùn)用任意性和強(qiáng)制性的背景，更加貼近實(shí)際的分析我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的選擇是否有偏向性的問題，并分析所表現(xiàn)出來的偏向性產(chǎn)生的原因。

關(guān)鍵詞：沖突規(guī)范;任意性;強(qiáng)制性;涉外民商事案件;合同糾紛]

沖突規(guī)范任意性就是法律將決定權(quán)賦予當(dāng)事人，法官?zèng)]有主動(dòng)適用沖突規(guī)范的職權(quán)和義務(wù)，在當(dāng)事人沒有提出適用外國(guó)法的情形下，法官應(yīng)直接依據(jù)法院地法解決當(dāng)事人之間的糾紛，忽略案件本身的涉外因素;而強(qiáng)制性是無論當(dāng)事人提出是否適用外國(guó)法，法官都應(yīng)依職權(quán)適用沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法，當(dāng)事人沒有左右沖突規(guī)則的權(quán)利。在本文中，我們將通過分析我國(guó)相關(guān)的沖突規(guī)范法條和近期的司法實(shí)踐，淺析我國(guó)適用沖突規(guī)范的強(qiáng)制性和任意性。

1我國(guó)沖突性規(guī)范“強(qiáng)制性”初探

2000年最高人民法院《關(guān)于審理和執(zhí)行涉外民商事案件應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)問題的通知》規(guī)定，“除《中華人民共和國(guó)合同法》第一百二十六條第二款規(guī)定的三類合同必須適用中國(guó)法律外，均應(yīng)依照有關(guān)規(guī)定或者當(dāng)事人約定，準(zhǔn)確選用準(zhǔn)據(jù)法......”除此之外，我國(guó)最高法多次積極表態(tài)，“必須”“嚴(yán)格依照”“準(zhǔn)確”等表述，均對(duì)我國(guó)法官提出要求：沖突規(guī)范必須被嚴(yán)格執(zhí)行，必須主動(dòng)嚴(yán)格適用準(zhǔn)據(jù)法。

最高人民法院2002年再審的“美國(guó)總統(tǒng)輪船公司案”以“一審、二審沒有正確適用準(zhǔn)據(jù)法，在當(dāng)事人的約定符合我國(guó)沖突法的情形之下，仍然適用了中國(guó)法以及國(guó)際慣例”撤銷了判決。雖然我國(guó)并非判例法國(guó)家，但是最高法的判決會(huì)成為內(nèi)地法院的重要參考。最高法關(guān)于本案的判決，向我們傳達(dá)了法律工作者應(yīng)當(dāng)依照職權(quán)或者嚴(yán)格適用準(zhǔn)據(jù)法的態(tài)度，也印證了我國(guó)沖突規(guī)范適用的強(qiáng)制性。我國(guó)大部分學(xué)者所持的是“我國(guó)沖突規(guī)范是強(qiáng)制性規(guī)范”的觀點(diǎn)，這一觀點(diǎn)也被最高法所接受和踐行

2我國(guó)司法實(shí)踐是否嚴(yán)格遵循了“強(qiáng)制性規(guī)定”？

李雙元教授和歐福永教授的《國(guó)際私法》中提及，“我國(guó)法院在許多涉外案件的審判中，有意無意地采用了類似于“任意性沖突法理論”的做法，即只要當(dāng)事人不主動(dòng)提出適用外國(guó)法律，就自然地依照我國(guó)民事實(shí)體法進(jìn)行審判。在某些案件中，甚至當(dāng)事人已經(jīng)事先在合同中約定了適用外國(guó)法，也以當(dāng)事人在庭審中未提出適用外國(guó)法為由而直接適用我國(guó)法律?！苯酉聛?，我們來研究我國(guó)司法實(shí)踐中沖突規(guī)范的實(shí)踐現(xiàn)狀。

首先，在中國(guó)裁判文書網(wǎng)上設(shè)定“準(zhǔn)據(jù)法”和“2020年”的條件，得到四十三個(gè)有效案例，在這些案例中，法官對(duì)準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行了選擇和適用。從整體上來看，43篇案例中，有28個(gè)是涉及港、澳、臺(tái)三個(gè)法域的案例，占到總體的65%，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋（一）第十九條的規(guī)定，“涉及中國(guó)香港地區(qū)特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事關(guān)系的法律適用問題，參照適用本規(guī)定”。由此可知，對(duì)于港、澳、臺(tái)案件的處理，也能代表法官對(duì)涉外沖突規(guī)范適用的態(tài)度，這些樣本是具有參考價(jià)值的。

2.1司法案例之22篇合同糾紛案件分析

在22個(gè)合同糾紛案例中，5個(gè)案例的合同雙方當(dāng)事人根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十一條直接或者間接選擇適用中華人民共和國(guó)法律，還有6例是涉及房屋不動(dòng)產(chǎn)合同的糾紛。然而，同是涉及買賣或租賃房屋的合同糾紛，法官的說理卻大有不同，例如在“崔福連與郭艷萍房屋買賣合同糾紛”的判決書中，法官先釋明“因雙方當(dāng)事人未對(duì)法律適用問題達(dá)成一致”，所以“根據(jù)最密切聯(lián)系原則，本案不動(dòng)產(chǎn)買賣合同糾紛應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律即中華人民共和國(guó)法律作為處理本案爭(zhēng)議的準(zhǔn)據(jù)法?！倍凇皬V州市越秀區(qū)第三房屋管理所、莫翠志房屋租賃合同糾紛”一案中，法官直接闡述“因訟爭(zhēng)房屋位于我國(guó)境內(nèi)”，所以根據(jù)法條適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。以上兩種說理的區(qū)別，實(shí)質(zhì)是《涉外民事適用法》第三十六條和第四十一條的法條競(jìng)合問題，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)糾紛與合同糾紛相競(jìng)合，在這個(gè)問題上，假設(shè)當(dāng)事人針對(duì)不動(dòng)產(chǎn)在合同中約定了適用的法律的情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用哪個(gè)法條是需要法官根據(jù)案件的具體情況來衡量，這里就給法官留下了難以確定的自由裁量的空間。

在余下合同糾紛案例中，有八個(gè)案例適用了最密切聯(lián)系原則，但是對(duì)于最密切聯(lián)系的連接點(diǎn)，沒有適用順序的規(guī)定，因此在這些案例中，最密切聯(lián)系的連接點(diǎn)各有千秋，也就給予了法官適用沖突法的“任意性”?！昂炗喌暮贤窃趦?nèi)地履行”“合同簽訂地在我國(guó)內(nèi)地”“法人登記地在我國(guó)內(nèi)地”“原告住所地在我國(guó)內(nèi)地”“當(dāng)事人一方經(jīng)常居住地位于內(nèi)地”。仔細(xì)分析這些連接點(diǎn)，得不出任何優(yōu)先性適用順序的結(jié)論，沒有適用優(yōu)先性的情況下，就給了法官裁量的空間。

2.2司法案例之7篇民間借貸案例分析

民間借貸案例中，最值得一提的是“陳國(guó)花與葉曉川民間借貸糾紛”一案。按照法院認(rèn)定的事實(shí)，借款合同簽訂地在西班牙，借款交付在西班牙，在借貸合同中，借款交付地應(yīng)當(dāng)視作合同履行地之一，由于目前沒有還款，借條中也沒有約定還款地，因此另一個(gè)履行地未定。在本案中，各項(xiàng)因素與西班牙聯(lián)系比較密切，唯一與中國(guó)法的連接點(diǎn)是原告目前的住所地在中國(guó)內(nèi)地。原被告在庭審之前，并沒有選擇適用哪個(gè)國(guó)家的法律作為準(zhǔn)據(jù)法，在被告未到庭的情況下，原告選擇適用中國(guó)法律，法院予以確認(rèn)。這里需要注意的是，根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》的規(guī)定，適用哪國(guó)法律應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人通過協(xié)議確定，有雙方的合意，而一方當(dāng)事人在庭審中單方面選擇適用的法律，是否有違法律規(guī)定，是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)法條規(guī)定適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。法院在這個(gè)案例中的適用法律問題，是值得我們?nèi)ネ魄煤退伎嫉摹?/p>

2.3司法案例之最后14篇案例分析

最后十四篇案例中，有關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)和宅基地使用權(quán)的繼承或確權(quán)糾紛，值得一提的是“張某、鄭某1法定繼承糾紛”一案，涉案原告的三位當(dāng)事人都是臺(tái)灣戶籍居民，因此是一個(gè)典型的涉外民事案件。由于被繼承人的遺產(chǎn)中有不動(dòng)產(chǎn)，法院根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》，“不動(dòng)產(chǎn)法定繼承，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律”，將中華人民共和國(guó)大陸法律作為處理本案爭(zhēng)議的準(zhǔn)據(jù)法。但是，遺產(chǎn)除了不動(dòng)產(chǎn)之外還有被繼承人在銀行的大額存款，以及其在公司的股權(quán)，全案適用中國(guó)法作為準(zhǔn)據(jù)法是否恰當(dāng)合適，最大程度保護(hù)當(dāng)事人的利益，值得思考。

3實(shí)踐案例之我見

以上四十三篇案例，有一個(gè)非常鮮明的特點(diǎn)，都適用了中國(guó)內(nèi)地法律，占比是百分百，有些案例適用我國(guó)內(nèi)地法是唯一的選擇，但是有些案例，中國(guó)內(nèi)地法并不是唯一的選擇，連接點(diǎn)并不是唯一的，比如合同糾紛中最密切聯(lián)系原則的最密切聯(lián)系的連接點(diǎn)就并非是唯一的，是有法官自由裁量的空間的。因此從以上案例可以看出，我國(guó)在涉外民商事案件中有適用法院地法作為準(zhǔn)據(jù)法的偏向性?？傮w而言，我國(guó)法官仍然是將沖突規(guī)范視作強(qiáng)制性規(guī)范，即使當(dāng)事人沒有提及的情況下，也會(huì)主動(dòng)釋明為何會(huì)選擇適用中國(guó)內(nèi)地法律作為準(zhǔn)據(jù)法，并給出我國(guó)沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法的依據(jù)。

實(shí)踐案例不禁會(huì)讓我們產(chǎn)生思考，為何中國(guó)法院會(huì)傾向于適用中國(guó)內(nèi)地法來處理案件呢？首先，這同法官的專業(yè)素質(zhì)有關(guān)，查詢并熟知外國(guó)法條的內(nèi)容，并據(jù)此做出裁判，對(duì)于法官而言，非?？简?yàn)專業(yè)能力;其次，適用外國(guó)法條將耗費(fèi)額外的司法資源，并且據(jù)此做出判決后，若當(dāng)事人提出上訴或再審，也是加重整個(gè)法院系統(tǒng)的負(fù)擔(dān);另外，由于司法主權(quán)的問題，法官或許有更多的考量，但是我們期待司法系統(tǒng)的一步步完善，在以后可以更加游刃有余地處理每一個(gè)涉外案件。

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作者簡(jiǎn)介

江佩聰（1995.06—），女，安徽省宣城人，成都市雙流區(qū)四川大學(xué)法律碩士（非法本）專業(yè)，碩士研究生。