侵害新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)之損害賠償責(zé)任路徑研究

張偲

摘? 要：法院判令對股東進行損害賠償，是一個既能提供實際補償，又比較溫和的救濟方式，然而損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)卻不甚清晰。本文首先厘清權(quán)利結(jié)構(gòu)與性質(zhì)，在此基礎(chǔ)上指出應(yīng)當(dāng)區(qū)分行使新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)和繼續(xù)履行增資認(rèn)繳協(xié)議兩種階段，以股東是否作出意思表示為依據(jù)，可以構(gòu)建違約與侵權(quán)兩種責(zé)任路徑，其中違約責(zé)任路徑需要明確非為“要約-承諾”;而侵權(quán)責(zé)任路徑的分析需要引入德國權(quán)益區(qū)分模式，通過分析，新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)可以通過信義義務(wù)落入違反保護性法律范圍內(nèi)，這兩種路徑均可作為股東提出損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)，以期規(guī)范公司融資行為，平衡公司利益、股東個人利益與社會整體利益。

關(guān)鍵詞：新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán);形成權(quán);違約責(zé)任;侵權(quán)責(zé)任;損害賠償

引言

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，公司的融資需求不斷上漲，為平衡公司與股東、大股東與小股東之間的利益，需要對新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的保護進行完善。對于新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的救濟有多種途徑[1]，出于對商事交易穩(wěn)定的維護，法院判令對股東進行損害賠償，是一個既能提供實際補償，又比較溫和的救濟方式，然而損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)卻不甚清晰。

一、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的結(jié)構(gòu)與性質(zhì)分析

新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)損害賠償機制構(gòu)建的前提是厘清請求權(quán)基礎(chǔ)，我們需要從新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)性質(zhì)出發(fā)加以分析。德國著名法學(xué)家卡洛指出新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)具有雙層結(jié)構(gòu)，將其區(qū)分為抽象性和具體性的新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。

抽象性新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，是基于公司股東的資格或地位而由法律或公司章程賦予股東的一項權(quán)利，該權(quán)利自公司發(fā)行新股的意思形成之時而產(chǎn)生，新股發(fā)行之不確定性決定了抽象性優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的實現(xiàn)具有或然性，[2]因此具有或然性，是否能夠轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實的具體性優(yōu)先認(rèn)購權(quán)取決于公司是否發(fā)行新股，該權(quán)利產(chǎn)生后即受法律保護，一經(jīng)法律或章程賦予，就不得被隨意限制或剝奪。

具體性新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)，是指享有抽象性權(quán)利的股東根據(jù)公司機關(guān)發(fā)行新股的決議而取得的優(yōu)先請求公司按其持股比例分配新股的權(quán)利。是一種形成權(quán)，僅需股東向公司做出認(rèn)購新股之單方意思表示，即在其與公司之間確立了認(rèn)購新股之法律關(guān)系，形成增資認(rèn)繳協(xié)議，之后需要對認(rèn)購法律關(guān)系進行履行，認(rèn)購人一方面取得了基于該法律關(guān)系要求公司向其派發(fā)股份的權(quán)利，但同時須履行出資義務(wù)。

二、兩種責(zé)任路徑劃分依據(jù)

基于上文對新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的雙層結(jié)構(gòu)與性質(zhì)的分析，該行為可分為行使新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)和繼續(xù)履行增資認(rèn)繳協(xié)議這兩種階段。對于程序不當(dāng)?shù)那樾?，即公司沒有向享有先繳權(quán)的股東作出其有權(quán)行權(quán)的通知時，即侵犯了股東第一階段作出意思表示，行使新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的權(quán)利;而對于公司已作合理通知，股東也已作出要求行權(quán)的意思表示之后，基于具體性新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)形成權(quán)的性質(zhì)，意思表示到達于相對人或為相對人所了解即可發(fā)生效力，即在股東與公司之間確立了認(rèn)購新股之法律關(guān)系，形成增資認(rèn)繳協(xié)議，之后是對該增資認(rèn)繳協(xié)議的履行，若公司拒絕履行，則落入違約的規(guī)制路徑。因此我們可以以股東是否作出意思表示為依據(jù)，從違約責(zé)任路徑和侵權(quán)責(zé)任路徑出發(fā)對侵害股東新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的責(zé)任類型進行探究。

三、違約責(zé)任路徑

在確認(rèn)新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)具有形成權(quán)之法律性質(zhì)后，需進一步探究股東應(yīng)如何行使該權(quán)利方可成立增資認(rèn)繳協(xié)議，即認(rèn)股契約。與對外招募的一般投資人之認(rèn)股契約不同，對原股東而言新股認(rèn)購契約的成立并非為“要約-承諾”，需要進行區(qū)分。

首先，股東行使新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)之表示不屬于承諾?；谇笆龅男纬蓹?quán)屬性，股東可依單方意思表示向公司表示認(rèn)購意思，此時認(rèn)股契約成立。若認(rèn)為行使該權(quán)利是對公司要約的承諾，那么當(dāng)公司僅對部分股東要約時，未受到要約的股東即使從其他途徑得知消息亦無從承諾，因此若將其定性為取得承諾之地位，實際上是對形成權(quán)權(quán)利本質(zhì)的弱化。

其次，公司對股東認(rèn)購新股之通知不屬于要約。因此相應(yīng)地公司對股東認(rèn)購新股之通知亦不應(yīng)定性為要約，臺灣江朝圣教授提出公司的這種公告及通知并非“意思表示”，而為“意思通知”，因為公司公告及通知原股東時，通知中應(yīng)指出認(rèn)購期限，逾期不認(rèn)購者意味著放棄權(quán)利，其中并不包含希望相對人做出締約的意思表示，因此可作“催告”理解。[3]正如王澤鑒老師的解釋，催告之法律性質(zhì)：不問行為人是否企圖發(fā)生何等效果，因法律的規(guī)定，當(dāng)然發(fā)生一定的效果，學(xué)說上稱為“意思通知”。[4]

因此，當(dāng)原股東向公司表示認(rèn)購意思之后，認(rèn)股契約成立，若之后公司不依照認(rèn)股契約提供相應(yīng)股份、進行變更登記等相應(yīng)義務(wù)的，則屬于對契約的違反，股東可以要求公司承擔(dān)違約責(zé)任，進行損害賠償。

四、侵權(quán)責(zé)任路徑

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第二條規(guī)定區(qū)分了權(quán)利和利益，明確了對絕對權(quán)利的保護，新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)無法落入絕對權(quán)保護范圍，那么便需要考慮應(yīng)如何通過對權(quán)益進行解釋加以保護，第二條并沒有區(qū)分權(quán)利和利益的規(guī)范途徑，因此列舉也就失去了意義，司法實踐中往往對二者不作區(qū)分，而是概括地進行保護;最新通過的《民法典》在立法上取消了對絕對權(quán)利的列舉，而是將其統(tǒng)一用“民事權(quán)益”進行概括[5]。“民事權(quán)益”即權(quán)利和利益，但在民事權(quán)益內(nèi)部卻未再進一步劃分，可操作性較弱，究竟何種權(quán)益需要保護？不同權(quán)益需要進行多大程度地進行保護等問題均未說明。

（一）德國權(quán)益區(qū)分模式

可以以德國權(quán)益區(qū)分模式對該條加以解釋，以此構(gòu)建我國侵權(quán)法的基本框架，為司法案件裁判創(chuàng)造條件?！兜聡穹ǖ洹逢P(guān)于一般不法行為的規(guī)范，系對個別列舉方式與一般概括原則的折中，采取三個途徑的保護結(jié)構(gòu)。

1.絕對權(quán)保護

《德國民法典》第823條第1款規(guī)定：“因故意或過失，不法侵害他人之生命、身體、健康、自由、財產(chǎn)所有權(quán)或其它權(quán)利者，對所生之損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任?！边@里所提到的“其他權(quán)利”不能過于擴大，只是一個“小的概括條款”，能夠歸入這里 “其他權(quán)利”的權(quán)利，其在實質(zhì)上的表現(xiàn)能夠與財產(chǎn)所有權(quán)以及其他在第823條第1款中明確提到的法益相比肩。[6]只有絕對權(quán)利才屬于這里的 “其他權(quán)利”，即那些相對于任何人都發(fā)生效力的權(quán)利。[7]

2.違反保護性法律

《德國民法典》第823條第2款規(guī)定：“違反以保護他人為目的之法律者，亦負(fù)向他人賠償由此造成損失的義務(wù)。依其法律之內(nèi)容無過失亦得違反者，僅于有過失時始生賠償責(zé)任。”該款將產(chǎn)生責(zé)任的因素規(guī)定為違反了保護性法律，純粹的財產(chǎn)損失也包括在內(nèi)，是第二個“小的概括條款”，對于如何確定“以保護他人為目的的法律”，王澤鑒老師將要件概括為三階段的檢驗：第一，該強制或禁止規(guī)定必須以個人法益為主要保護標(biāo)的或至少為其中之一;第二，被害人必須屬于該法所要保護的“人”的范疇;第三，被害法益應(yīng)屬于該法所要保護之“物”的范疇。[8]

3.故意背俗侵權(quán)

《德國民法典》第826條規(guī)定：“以違反善良風(fēng)俗的方式，故意地造成他人損失的人，有義務(wù)對他人的損失進行賠償?！痹摋l對第823條具有重要的補充功能，它將責(zé)任與因違反善良風(fēng)俗而造成的損害聯(lián)系起來，起到限制或補充違法性的功能，保護那些尚未由法律確認(rèn)為權(quán)利的利益，更注重純粹經(jīng)濟損失的保護，是第三個“小概括性條款”。該條款的適用關(guān)鍵是對“違反善良風(fēng)俗”的確定，而善良風(fēng)俗是一個不確定的概念，如何將其具體化是一個難題。

第826條的功能不斷經(jīng)歷變遷，托伊布納指出善良風(fēng)俗條款的三個功能——繼受功能、轉(zhuǎn)化功能與授權(quán)功能[9]。新時期瓦格納提出純粹經(jīng)濟損失之保護這一新定位，認(rèn)為“第826條的功能在于，對那些不能受到一般侵權(quán)保護的、受歧視的純粹財產(chǎn)利益，在它們未被承認(rèn)處于保護性法律范圍內(nèi)的情況下，仍能獲得一個可選擇的侵權(quán)法上的財產(chǎn)保護?！盵10]以不引致任何法外判斷標(biāo)準(zhǔn)的純粹經(jīng)濟損失保護作為唯一功能，堪稱第826條功能上的一個重大革新，因為在純粹經(jīng)濟損失之保護上，不涉及道德性判斷，只有經(jīng)濟上利害得失的考量。[11]

（二）信義義務(wù)保護角度分析

首先，新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)僅對相對人發(fā)生效力，無法落入絕對權(quán)保護范圍;其次，故意背俗中善良風(fēng)俗是一個非常不確定的概念，如前文對故意背俗功能演變的論述，背俗要件現(xiàn)在越來越遠離道德等實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，呈現(xiàn)出純粹的工具品格，褪去了實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)的背俗要件，與作為自由裁量工具的框架權(quán)中的違法性已經(jīng)沒有實質(zhì)區(qū)別，“故意背俗”歸根結(jié)底是一個彌補眾多純粹經(jīng)濟損失保護制度之間縫隙的制度，無法很好地對新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)進行保護。因此，視野就落在了新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)是否可以通過違反保護性法律角度加以保護，此時需要引入信義義務(wù)這一概念。

1.信義義務(wù)內(nèi)涵

信義義務(wù)是當(dāng)事人之間基于信義關(guān)系而產(chǎn)生的義務(wù)，本質(zhì)要求應(yīng)理解為是為他人最大利益使用權(quán)力或者行為。在我國公司法上，并沒有信義義務(wù)的提法，《公司法》第147條[12]使用的提法是忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，且沒有對董事信義義務(wù)規(guī)則進行規(guī)定，從該條解讀，董事履行信義義務(wù)的對象為公司，似乎董事不對具體股東承擔(dān)信義義務(wù);然而從《上市公司治理準(zhǔn)則》第33條的規(guī)定來看，上市公司的董事應(yīng)為公司和全體股東的利益履行信義義務(wù)，公平對待全體股東。[13]對于有限責(zé)任公司來說，其人合性更強，信義關(guān)系亦更強烈，因此若只按照條文字面意思將有限責(zé)任公司董監(jiān)高信義義務(wù)履行對象限定為公司而將小股東排除在外并不符合邏輯，因此筆者認(rèn)為在信義義務(wù)履行對象上亦應(yīng)當(dāng)向小股東和債權(quán)人擴展。正如徐曉松老師所說，當(dāng)前信義義務(wù)的發(fā)展呈現(xiàn)出不斷擴展的趨勢，“義務(wù)主體由董事延伸至控股股東，相應(yīng)的權(quán)利方也向小股東和債權(quán)人擴展?！盵14]

2.信義義務(wù)主體

在董監(jiān)高主體層面上，我國《公司法》對董事、監(jiān)事、高級管理人員的義務(wù)規(guī)范包括概括性條款和列舉性條款，概括性條款規(guī)定在第147條（忠實義務(wù)、勤勉義務(wù)）、第149條（賠償責(zé)任）;列舉性條款規(guī)定在第147條第2款、第148條（忠實義務(wù)）。然而對忠實義務(wù)與注意義務(wù)的規(guī)定有失平衡，對于注意義務(wù)的規(guī)定過于寬泛和籠統(tǒng)，而對于忠實義務(wù)雖已較為詳細(xì)，對其中一些重要概念的內(nèi)涵、范圍未作規(guī)定，這些都導(dǎo)致了司法機關(guān)在實際操作中的困難。

然而股東主體層面則更為模糊，首先是否所有股東均具有信義義務(wù)就有爭議，但是當(dāng)前學(xué)界更多討論的是關(guān)于控制股東的信義義務(wù)。王繼遠學(xué)者認(rèn)為，控制股東的身份具有雙重性，當(dāng)其作為股東時，具有委托人的地位，而當(dāng)其介入公司的經(jīng)營管理活動時，又具有受托人的地位。在公司初創(chuàng)階段，非控制股東完全是基于對控制股東的信賴而非對董事的信賴才作出決定投資的。若控制股東通過自己的表決權(quán)操縱股東大會，對公司事務(wù)施加不恰當(dāng)?shù)挠绊?，則會損害公司或非控制股東的利益。因此，讓控制股東對公司與非控制股東承擔(dān)信義義務(wù)，正是公司中股東利益平衡的體現(xiàn)，符合公司和非控制股東的雙重利益。[15]

目前，我國《公司法》雖未明確采用控制股東信義義務(wù)（或其他同義表述）的概念，但很多規(guī)定中已經(jīng)包含了對控制股東行為的約束，為公司和非控制股東追究控制股東違背信義義務(wù)行為的責(zé)任提供了解釋論上可資適用的法律依據(jù)。[16]最突出的體現(xiàn)在《公司法》第20條第2款規(guī)定：“公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹摋l隱含了控制股東信義義務(wù)的內(nèi)涵。此外，2019年12月28日修訂通過的《證券法》第80條第3款規(guī)定，公司的控制股東或者實際控制人對重大事件的發(fā)生、進展產(chǎn)生較大影響的，應(yīng)當(dāng)及時將其知悉的有關(guān)情況書面告知公司，并配合公司履行信息披露義務(wù)。因此，雖然學(xué)術(shù)界對于我國是否應(yīng)當(dāng)確立控制股東信義義務(wù)仍有爭論，但立法上已經(jīng)傾向于對控制股東的行為給予特殊約束，這些規(guī)定在實質(zhì)上已經(jīng)將控制股東信義義務(wù)理論一定程度上制度化，從而使控制股東信義義務(wù)得以借法律解釋方法及類推適用成為裁判依據(jù)。

對于控制股東信義義務(wù)的研究仍然是一個較為深入的話題，完全可以成為一個單獨研究題目，因此筆者在此不作深入探討，僅想明確一點，在當(dāng)今股份日益分散、股權(quán)形態(tài)多元化的現(xiàn)實背景下，對控制股東的理解需要從形式與實質(zhì)兩方面出發(fā)，不能僅關(guān)注形式上出資或持有的股份占公司資本總額或股本總額過半的股東，因為有些股東出資或持有的股份雖未過半但能通過享有的表決權(quán)對股東會的決議產(chǎn)生重大影響，持股數(shù)量與表決權(quán)之間并不存在必然的正相關(guān)關(guān)系。例如數(shù)個股東之間可能聯(lián)合起來形成利益共同體，通過共同持有的表決權(quán)取得控制權(quán)等等。

3.新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的信義義務(wù)保護

公司新股發(fā)行工作之具體操持與董監(jiān)高及控制股東行為有密切聯(lián)系，董監(jiān)高及控股股東信義義務(wù)在《公司法》等法律中均可循到依據(jù)，他們有義務(wù)、更有能力判斷董事會提議以及對應(yīng)的股東大會決議是否違反法律規(guī)定或公司章程的規(guī)定，基于信義義務(wù)他們不能非法排除股東新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，若發(fā)現(xiàn)該類行為，應(yīng)當(dāng)采取修復(fù)措施，而不是繼續(xù)執(zhí)行該等決議，違反信義義務(wù)屬于有過錯的不法行為，且符合前述對違反保護性法律的三階段檢驗，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任。

結(jié)語

本文在厘清新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)結(jié)構(gòu)與性質(zhì)的前提下，構(gòu)建違約與侵權(quán)兩種責(zé)任路徑作為股東提出損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)，以期規(guī)范公司融資行為，平衡公司利益、股東個人利益與社會整體利益?？偠灾?dāng)股東未作出行權(quán)的意思表示時，此時認(rèn)股契約并不存在，股東僅可選擇侵權(quán)責(zé)任路徑作為請求權(quán)基礎(chǔ);而當(dāng)股東作出行權(quán)的意思表示后，可以基于單方意思形成的認(rèn)股契約要求公司履行相應(yīng)義務(wù)，若新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)被侵害，則可以從違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任兩種路徑出發(fā)作為請求權(quán)基礎(chǔ)，具體路徑選擇可根據(jù)侵害方的具體行為基于個案考量進行選擇。盡管違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之責(zé)任性質(zhì)有所不同，但兩者在損害賠償之認(rèn)定方法上卻無本質(zhì)差異，在損害賠償?shù)挠嬎惴秶?，皆是以總財產(chǎn)之應(yīng)有狀態(tài)作為計算依據(jù)，然而在損害賠償具體計算方面，國內(nèi)司法實踐尚未形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，而往往是作模糊處理，將積極損害和消極損害一并考慮，這也需要我們進一步思考。

參考文獻

[1]? 除請求損害賠償以外對于新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的救濟有多種途徑，還可以請求法院確認(rèn)相關(guān)決議不成立、撤銷決議或者確認(rèn)決議無效;請求法院責(zé)令公司停止增資、糾正已經(jīng)作出的登記變更;請求法院責(zé)令公司繼續(xù)履行認(rèn)繳協(xié)議以行使先繳權(quán)等。

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[6]? Erwin Deutsch，Allgemeines Haftungsrecht，S.45。（轉(zhuǎn)引王成：《侵權(quán)之“權(quán)”的認(rèn)定與民事主體利益的規(guī)范途徑》，載《清華法學(xué)》2011年第2期。）

[7]? 王成：《侵權(quán)之“權(quán)”的認(rèn)定與民事主體利益的規(guī)范途徑》，載《清華法學(xué)》2011年第2期。

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[9]? 《概括條款中的標(biāo)準(zhǔn)與指示私法諸善良風(fēng)俗條款具體化中經(jīng)驗社會研究的可能性與限度》一書指出繼受功能是善良風(fēng)俗條款的“最初功能”，系指通過善良風(fēng)俗概括條款繼受既有的、法外的“社會規(guī)范”;而若這種現(xiàn)成的社會秩序規(guī)則尚不存在，法官須在 “集體價值觀”中探索并進行規(guī)則的“編制”，以形成判決的基礎(chǔ)，此即轉(zhuǎn)化功能;從以上兩功能中，授權(quán)功能也自然凸顯出來，善良風(fēng)俗條款據(jù)此將立法者的工作委托給了法官，從而使該條款成了一個純粹的授權(quán)規(guī)范。

[10]? Munchener Kommertar / Wager，5. Auflage，VerlagC . H. Beck，Munchen 2009，826.（轉(zhuǎn)引于飛：《違背善良風(fēng)俗故意致人損害與純粹經(jīng)濟損失保護》，載《法學(xué)研究》2012年第4期。）

[11]? 于飛：《違背善良風(fēng)俗故意致人損害與純粹經(jīng)濟損失保護》，載《法學(xué)研究》2012年第4期。

[12]? 《公司法》第一百四十七條第1款規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司規(guī)章，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)?！?/p>

[13]? 《上市公司治理準(zhǔn)則》第三十三條：“董事應(yīng)根據(jù)公司和全體股東的最大利益，忠實、誠信、勤勉地履行職責(zé)。”

[14]? 徐曉松：《我國<公司法>中信義義務(wù)的制度缺失》，載《天津師范大學(xué)學(xué)報》2015年第1期。

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