治理商標“空轉”需加強制度設計

朱與墨

市場機制作用的發(fā)揮，離不開商標。商標脫胎于“物勒工名”，伴隨商品和商業(yè)活動的出現(xiàn)而產(chǎn)生，是商品之魂和商品經(jīng)濟的潤滑劑。我國商標法對商品實行注冊原則，商標從“禁止轉讓”到“連同轉讓”，再到“自由轉讓”，這使得商標游離商品和服務，異化為獨立的“商品”，出現(xiàn)商標“空轉”的現(xiàn)象。目前集中爆發(fā)的商標搶注、囤積、訴訟劫持等司法案例充分暴露了其負面性。

商標泛商品化背離了商標本原

商標作為一種商業(yè)標識，基本功能在于識別商品或服務的特定來源以區(qū)別于其他商品或服務，從而在交易和追責時能準確地“定位追蹤”，減輕社會成本。商品進入流通領域，由于其價廉物美或某方面的優(yōu)秀品質，或通過消費者點贊或圈粉或廣告形成商譽，物質商品隨著人們的消費而消失，而商譽則依附于商標而長存，商標是商譽的載體。商譽愈高則商標的市場消費號召力愈強，商業(yè)使用是商標價值體現(xiàn)和提升的根本途徑。商標市場號召力愈強則使用價值愈高，所以商標是財富是無形資產(chǎn)。有了使用價值就具有交換價值，這是商標成為商品的潛在邏輯。商標要成為商品則還需要具有價值，商譽就是其價值內核和尺度，商譽愈高價值愈大。商譽產(chǎn)生于流通領域，但依據(jù)勞動價值論，商標的價值并不產(chǎn)生于流通領域，而仍然產(chǎn)生于商品的生產(chǎn)領域。企業(yè)就產(chǎn)品或者服務做出的所有創(chuàng)造性努力，包括研發(fā)投入和技術改進，都在最后結晶于商標和商號之上。因為支撐商譽的是商品或服務的品質，商品和商譽是“皮之不存，毛將焉附”的關系。

商標雖然可以成為商品，但不能把它泛化為普通商品，它是一種特殊商品，須把它限制在一定范圍。商標的價值也產(chǎn)生于生產(chǎn)領域商品價值的生產(chǎn)過程中，是商品價值潛藏的“增值”，流通領域實現(xiàn)商品價值的同時，通過各種流通媒介發(fā)揮催化酶的功能使這種潛藏的“增值”得以顯現(xiàn)，但商標的基本功能在于商品生產(chǎn)者的身份識別定位。把商標泛商品化在注冊制度下會出現(xiàn)財產(chǎn)權悖論，出現(xiàn)法律程序權利財產(chǎn)化、商標注冊登記機構成為財產(chǎn)分配機構等難以解釋的學理問題;更嚴重的是，導致實際社會生活中商標囤積、搶注亂象。

商標囤積導致“反公地悲劇”

根據(jù)國家知識產(chǎn)權局累計數(shù)據(jù)，2019年1—12月，我國商標申請量為783.7萬件，商標注冊量為640.6萬件;截至2019年12月底，我國有效注冊商標量2521.9萬件。數(shù)據(jù)一方面顯示了我國商事活動市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，但另一方面也反映了我國注冊制度下商標泛商品化、商標囤積潛藏的“反公地悲劇”現(xiàn)象。

注冊制度使得商標品牌戰(zhàn)略者不得不注冊大量的防御商標，或者直接全類注冊，耗費人力物力囤積大量商標。一些非商事市場主體如學校、醫(yī)院、媒體、社會組織等也不得不注冊大量商標防止被他人搶注。更有大量的投機者，依此為業(yè)注冊囤積大量商標待價而沽。商標囤積在申請注冊和復審過程中浪費大量的行政資源，在撤銷和無效訴訟中浪費大量的司法資源。商標囤積使私人借助公權力恣意在公共資源中“跑馬圈地”，使公共資源碎片化為私人權利，圈占而閑置不用，濫用時間優(yōu)先則權利優(yōu)先的程序權利。而能成為商標的符號、文字、顏色等元素及其組合的資源是有限的，囤積商標不但造成社會資源浪費，并且阻礙市場后來者獲取商標，人為增加零和博弈的商標交易，增加經(jīng)濟發(fā)展的社會成本。

可見，商標囤積導致商標申請注冊淪為一種獲取利益的商業(yè)活動，囤積起來的商標因其未實際使用并未產(chǎn)生前文所分析的作為商品的商標所必須具有的自身商譽和價值，違背商標法立法的根本目標，并且形成了一個作為商標制度副產(chǎn)品的投機市場。

商標搶注讓不誠信成為搶注者的通行證

商標權是商標所有人就商標所承載的商譽凝聚的價值享有的權利，是一種無形財產(chǎn)權。本文“搶注”專指搶注他人已使用但未注冊的商標的行為，包括將他人注冊商標搶注在該他人注冊商標未指定使用的商品上，或搶先在商標未注冊的國家和地方注冊，或搶注他人注冊商標的近似商標等行為。搶注者守株待兔、以逸待勞，主觀上存在顯見惡意。搶注者利用商標商譽流動性的溢出效應、在傳播過程中熵值偏高易混淆的特點，在別人商標成長的道路上設伏，或在別人商標周圍形成圈層包圍。一則用自己沒有實際使用的商標吸聚、瓜分他人的商譽后轉讓獲益，二則阻礙他人商標的注冊和使用，以侵權訴訟作為威脅進行劫持。

特別是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，商品物理效用的逐步趨同，消費者追求從消費中凸顯身份和格調，逐漸從注重商品使用價值的消費觀念轉向注重符號消費的表彰意義，追求商標符號“所指”功能。消費觀念從物質層面轉向精神層面，更加驅動了搶注者對有知名度的商標的搶注圍獵。這種搶注囤積起來的商標人為增加交易和訴訟，增加社會成本，制造經(jīng)濟發(fā)展中不和諧的聲音，并且逼迫誠實的商標品牌戰(zhàn)略經(jīng)營者注冊防御商標，被動無奈陷于商標注冊競賽當中。從大局和長遠看，商標搶注會阻礙我國商標品牌戰(zhàn)略實施，民族品牌還沒走出國門就已先倒在自己國土上，嚴重影響中國優(yōu)質品牌國際化進程。這種“搶注”其實質與明火執(zhí)仗的搶奪、侵占、攔路打劫并無二致，其負向激勵傾向明顯，有違經(jīng)濟正義和倫理，與社會主義核心價值觀背道而馳。不誠信成為搶注者的通行證，必將影響我國經(jīng)濟高質量發(fā)展和現(xiàn)代經(jīng)濟體系建設。

商標“空轉”堆高無形資產(chǎn)市場泡沫

商標的泛商品化，除加深商標搶注和囤積惡果外，就是引誘商標“脫實（實際使用）入虛”，導致無形資產(chǎn)市場堆積資產(chǎn)泡沫，侵犯商標擁有者的知識產(chǎn)權，進而影響到知識產(chǎn)權質押、入股等知識產(chǎn)權資本化證券化市場的建立和運行。

當前世界新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)革命正在形塑世界經(jīng)濟格局，我國也正乘勢發(fā)展中國特色政治經(jīng)濟學理論，建立現(xiàn)代市場經(jīng)濟體系。為適應科技新變化，滿足人民美好生活需要，我們要堅持和貫徹新發(fā)展理念，把創(chuàng)新引領發(fā)展作為第一動力，推動經(jīng)濟高質量發(fā)展，以形成優(yōu)質、高效、多樣化的供給體系，為人民提供更多優(yōu)質產(chǎn)品和服務。商標法理應承擔起服務現(xiàn)代市場經(jīng)濟體系的使命。協(xié)調是現(xiàn)代市場經(jīng)濟體系的內在要求，商標法和反不正當競爭法保護商業(yè)標識所承載的商譽，其目的并不止于此，而是防止市場上消費者在商品或者服務來源上的混淆，使名利各歸所屬，維護正常的市場競爭秩序。商標回歸本原，有效發(fā)揮區(qū)分功能，能節(jié)省社會成本，創(chuàng)造社會經(jīng)濟效益，增進社會整體福利，有效服務經(jīng)濟社會高質量發(fā)展。

綜上，為適應和服務現(xiàn)代市場經(jīng)濟體系，我國在完善商標法的基礎上，還需多維度思考和自我檢視。堅持商標實際使用原則，才能使商標產(chǎn)生商譽具有價值，才能形成商標使用者的財產(chǎn)權。堅持注冊后三年不使用撤銷制度，嚴格使用標準，特別是互聯(lián)網(wǎng)和自媒體時代，要用質和量統(tǒng)一、主客觀一致的使用甄別標準，有效識別虛假使用。在某些時尚快消商品領域，應試點“使用+備案”制度;嘗試把連續(xù)三年不實際使用，或不能提供實際使用證明自動無效的“無效三”制度，用“撤三”制度替代。另外，可借助大數(shù)據(jù)考量經(jīng)濟規(guī)模和市場主體匹配的商標數(shù)額，避免出現(xiàn)“反公地悲劇”。當前我國由于搶注和囤積商標，像“僵尸企業(yè)”一樣存在大量“僵尸商標”，并存在“反公地悲劇”問題。我國市場主體戶均商標擁有數(shù)和企業(yè)戶均數(shù)的比例是相當?shù)偷摹Ｆ渲?，固然有微小企業(yè)商標意識不強的原因，但是否是“跑馬圈地”囤積商標而導致“反公地悲劇”的結果，尚值得研究?？傊?，商標的擁有、使用存在著嚴重的飽暖不均和巨大的數(shù)字鴻溝，還需在供給和需求兩側“均貧富”。

【注：本文系國家社科基金項目“知識產(chǎn)權反公地悲劇的法經(jīng)濟學分析及治理”（項目編號：18BFX163）階段性成果】

【參考文獻】

①《2019年中國商標防偽行業(yè)分析報告—行業(yè)現(xiàn)狀與投資前景預測》，中國報告網(wǎng)，2019年6月28日。

責編/張忠華? ? 美編/陳媛媛