越權(quán)代表對外擔(dān)保的效力解釋路徑研究

【摘要】越權(quán)代表對外擔(dān)保的效力認(rèn)定一直是學(xué)界和理論界的一個難題，盡管已有許多法院對越權(quán)對外擔(dān)保進(jìn)行效力判定并給出裁判思路，但從公司擔(dān)保法律制度的整體上看，將《公司法》第16條與《合同法》第52條第5項(xiàng)綁定解讀進(jìn)而做出判斷的方式，明顯存在邏輯漏洞。因此對對外擔(dān)保的效力解釋應(yīng)正確解讀《公司法》第16條，并將其與《合同法》第50條相結(jié)合，先判斷代表行為的歸屬，在合同成立的基礎(chǔ)上再進(jìn)行合同效力的判斷。

【關(guān)鍵詞】越權(quán)代表;公司擔(dān)保;合同成立;審查義務(wù)

越權(quán)代表對外擔(dān)保簽訂的合同效力問題無論在司法實(shí)務(wù)，還是理論研究中都是一個難題。到目前為止，司法實(shí)務(wù)和理論界并未給出一個權(quán)威且令人信服的答案。2005年《公司法》修改，其中第16條就是為了解決這一爭議，但沒想到的是《公司法》16條卻成為了爭議本身，經(jīng)過十幾年的發(fā)展，對于《公司法》16條的解讀與適用在司法實(shí)務(wù)也并未完全統(tǒng)一思路。2019年最高人民法院印發(fā)《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民會議紀(jì)要》）對公司擔(dān)保的理解和適用做出解釋，其中第17條指出違反《公司法》第16條構(gòu)成越權(quán)代表，須依據(jù)《合同法》第50條的規(guī)定對擔(dān)保合同的效力做出認(rèn)定。這一裁判思路與已有的裁判路徑略有不同，但就原有裁判路徑而言，九民會議紀(jì)要的思路更為可取，但其中也存在問題，如合同成立與合同效力問題界限模糊，第三人是否負(fù)有審查義務(wù)等問題沒有明確。

一、越權(quán)對外擔(dān)保效力的裁判思路及存在的問題

在公司擔(dān)保訴訟中，法院的主流裁判思路都是將《公司法》第16條與《合同法》第52條第5項(xiàng)相連接，進(jìn)而解讀第16條的性質(zhì)。其中裁判文書說理部分大致有以下三種解釋路徑：第一是認(rèn)為《公司法》16條為管理性強(qiáng)制性規(guī)定，違反該條不影響擔(dān)保合同的效力;第二是在第一種解釋路徑的基礎(chǔ)上，對法定代表人的代表權(quán)限及對第三人是否負(fù)有審查義務(wù)進(jìn)行分析;第三是以法定代表人有代表權(quán)為由直接認(rèn)定擔(dān)保合同有效。在這三種解釋路徑中，第一、二中說理占據(jù)90%以上的比例，也就是說，在公司對外擔(dān)保的效力訴訟之爭中，擔(dān)保合同的有效性認(rèn)定的前提是《公司法》第16條為管理性強(qiáng)制性規(guī)定。要理順以上幾種裁判思路的解釋路徑需要解決以下幾個問題：

（一）《公司法》第16條是否屬于強(qiáng)制性規(guī)定

根據(jù)統(tǒng)計(jì)，2012年前的公司擔(dān)保案件中，擔(dān)保無效的比例遠(yuǎn)超50%，但在2016年之后，情況發(fā)生逆轉(zhuǎn)，擔(dān)保無效的認(rèn)定律在10%左右，原因在于法院對于《公司法》第16條的性質(zhì)認(rèn)定發(fā)生了從“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”到“管理性強(qiáng)制規(guī)定”的逆轉(zhuǎn)，認(rèn)為違反第16條并不影響合同的效力。那么到底《公司法》16條第1款的性質(zhì)是什么？可以從以下兩個方面來看：從《公司法》本身的私法權(quán)限規(guī)范屬性來看，強(qiáng)制性規(guī)范從屬于《民法總則》第143條3項(xiàng)，其中效力性強(qiáng)制性規(guī)范比如洗錢、販毒等的行為禁止，管理性強(qiáng)制性規(guī)范比如違反《公務(wù)員法》第59條第16項(xiàng)“公務(wù)員不得從事營利活動”等，而《公司法》第16條是典型的私法權(quán)限規(guī)范，該私法權(quán)限范圍則從屬于行為能力、代理權(quán)、代表權(quán)、決議瑕疵外部效力（相對人善惡）等規(guī)范。因此《公司法》第16條不應(yīng)被劃分為效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定中的任意一種;從《公司法》第16條本身的目的來看，其規(guī)范目的并不是限制公司的對外擔(dān)保權(quán)限，而是為了限制代表人的對外擔(dān)保權(quán)限，由此該條解釋的是代表行為的歸屬問題，進(jìn)一步確定的是合同的成立問題，而與擔(dān)保合同是否有效無關(guān)。從以上兩方面的考慮《公司法》16條不應(yīng)屬于《合同法》第52條第5項(xiàng)所規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定的范疇。由此可以看出，主流裁判在越權(quán)對外擔(dān)保的訴訟判決中存在法律適用上的誤區(qū)，誤將《公司法》第16條與《合同法》第52條第5項(xiàng)相連接，不對越權(quán)代表的行為歸屬這一根本問題做討論，也不對合同的成立與否做探討而將《公司法》第16條的性質(zhì)定性為強(qiáng)制性規(guī)定，認(rèn)為違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定不影響合同效力。

（二）將《公司法》第16條并列納入兩個條文思路之下是否可行

《公司法》第16條第1款屬于行為規(guī)范，并沒有將后果列明，因此需要與其他條文相結(jié)合判斷該行為的效力。按照上述第二種裁判思路，將《公司法》第16條納入《合同法》第52條第5項(xiàng)的范圍內(nèi)進(jìn)行分析，然后將其與《合同法》第50條相結(jié)合判斷越權(quán)對外擔(dān)保的效力？

最高人民法院公報(bào)案例“中建材訴大地恒通進(jìn)出口代理合同糾紛案”中，法院判決銀大公司承擔(dān)保證責(zé)任，其判決理由是：第一，《公司法》第16條并非效力強(qiáng)制性規(guī)定，且公司章程沒有規(guī)定違反程序?qū)ν馓峁?dān)保就否認(rèn)合同的效力;第二，根據(jù)《合同法》第50條，在越權(quán)代表的情況下，對善意第三人公司仍需承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。以上兩個判決理由看似充分，實(shí)則在邏輯推演過程中就會出現(xiàn)矛盾的問題，在認(rèn)定《公司法》第16條不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，肯定了對外擔(dān)保的合同效力，為何還需要考慮第三人是否善意的問題？這顯示對《公司法》第16條的解讀將其與不同的條文連接會有不同的解釋路徑。在上述公報(bào)案例中，認(rèn)定第16條為非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，據(jù)此肯定了合同的效力，此處解決的是擔(dān)保合同的效力問題;而與《合同法》第50條連接后，解決的問題是代表行為的歸屬，屬于“法定代表人超越權(quán)限”認(rèn)定的事實(shí)之一，所以仍需依照《合同法》50條中的“相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定第三人是否為善意。由此看出，同一裁判路徑中的兩種思路并非遞進(jìn)關(guān)系，而是并列關(guān)系。一種解釋條文性質(zhì)，判斷合同效力，一種判斷第三人是否善意，判斷行為歸屬，面對的解決問題不同，解釋路徑不同，最重要的是，二者在適用條文上應(yīng)該是互斥的，因?yàn)槿绻m用《合同法》第50條認(rèn)定代表行為的歸屬問題，就不應(yīng)再將第16條納入《合同法》第52條第5項(xiàng)的分析框架下，最終的結(jié)果會導(dǎo)致《合同法》第52條第5項(xiàng)成為裁判擔(dān)保合同效力的依據(jù)，結(jié)論又回歸到第一種解釋路徑的結(jié)果。因此將《公司法》第16條與《合同法》第52條第5項(xiàng)相銜接解釋的結(jié)果必然會排斥其他法律規(guī)范的適用。

（三）“代表行為歸屬”與“代表行為是否有效”的解釋亂象

在上述兩種裁判路徑存在問題的情況下，少數(shù)法院開始為擔(dān)保效力問題尋找新的法律適用方式，即將其納入到越權(quán)代表的規(guī)則之中。按此思路，需要討論的問題包括代表行為是否有效？是否對公司生效？這其中既需要考慮法定代表人的權(quán)限所受限制，還需要考慮第三人是否為善意。但在很長一段時間內(nèi)，在前述兩種裁判思路的影響下，并沒有考慮越權(quán)代表規(guī)則需要考慮的問題，而是在擔(dān)保法律規(guī)制體系內(nèi)跨過“代表行為”及其有效性問題，任意解釋“代表行為的效力”。如法院根據(jù)《民法通則》第38條、第43條的規(guī)定，通過解釋認(rèn)定法定代表人的行為就是公司的行為，該行為結(jié)果要?dú)w屬于公司。且不討論對外擔(dān)保行為屬不屬于公司的經(jīng)營行為，法院的這種解釋將法定代表人的代表權(quán)無限擴(kuò)大，變得不受任何限制，置《民法總則》第61條第3款于不顧。又如將《合同法》第50條中的“代表行為有效”直接等同于“合同有效”，甚至有些法院直接依據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第11條得出：“公司法定代表人的違反公司章程對外提供的擔(dān)保有效”的結(jié)論。

在對公司擔(dān)保的效力判斷上，對于16條的解讀以及對相關(guān)法條的連接都呈現(xiàn)出一種較為混亂的局面，但就認(rèn)定擔(dān)保從無效到有效的趨勢而言，體現(xiàn)的卻是法院一如既往對債權(quán)人的保護(hù)，對交易安全和交易效率的價值追求。實(shí)際上，法院完全能夠理解《公司法》第16的立法目的，由法院在裁判文書中提到，16條是“防范的是公司管理層以及控股股東利用公司擔(dān)保進(jìn)行不當(dāng)?shù)睦孑斔屠^而損害公司資產(chǎn)的獨(dú)立和完整”，但法院仍將16條認(rèn)定為是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，進(jìn)而做出不影響擔(dān)保合同效力的認(rèn)定。引起這一局面的原因在于，法官將自身對該法條的價值判斷雜糅進(jìn)法條的理解當(dāng)中，而忽視了法條本身“字面意義”上表現(xiàn)出來的價值選擇。在前兩種裁判路徑中，法院錯誤的將含有限制性字眼的規(guī)范納入《合同法》第52條第5項(xiàng)框架下進(jìn)行解釋，造成越權(quán)對外擔(dān)保效力認(rèn)定的混亂局面。要想正確認(rèn)定越權(quán)對外擔(dān)保的效力問題要從正確解讀《公司法》第16條就其立法目的，規(guī)制對象等特殊性進(jìn)行分析，尋找正確的法律連接。

二、《公司法》第16條的解讀

2005年修訂后的《公司法》第16條為公司提供擔(dān)保提出了“限制性”要求，以法律規(guī)定的形式，限制了法定代表人對外擔(dān)保的決議權(quán)，但該要求并非對公司擔(dān)保的限制，也就是說《公司法》16條采取的“肯定+例外”的模式實(shí)際上肯定了公司本身具有對外擔(dān)保的能力，即使公司章程也并不構(gòu)成公司實(shí)現(xiàn)對外擔(dān)保的權(quán)利障礙，該條所謂的限制實(shí)質(zhì)上是對法定代表人等有權(quán)代表公司提供擔(dān)保的權(quán)利限制。依照《九民會議紀(jì)要》的精神要求，對《公司法》第16條的理解還需要結(jié)合公司擔(dān)保的其他法律規(guī)范。

（一）《公司法》第16條與《合同法》第50條的連接

《公司法》第16條采用“肯定+例外”的模式使得公司具有對外擔(dān)保的權(quán)利能力，但是這一能力存在的缺陷就是公司在對外擔(dān)保的情況下，一般會欠缺合理對價，因?yàn)閷τ诠镜娜粘＝?jīng)營活動而言，對外提供擔(dān)保本身并不能使公司獲益，換言之對外擔(dān)保并非公司的常規(guī)交易。正是由于欠缺合理對價這一特點(diǎn)的存在，在公司對外擔(dān)保的情形中容易發(fā)生越權(quán)代表即代表人與公司之間的意思表示不一致由此引發(fā)利益沖突。1993年的《公司法》同樣肯定了公司對外擔(dān)保的效力，但在當(dāng)時法律也對其對外擔(dān)保進(jìn)行了限制，比如1993年《公司法》第60條第3款：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保?！钡摋l規(guī)定，在學(xué)界爭議極大，許多學(xué)者認(rèn)為該條規(guī)定無異于禁止公司為股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。因此在2005年修訂《公司法》時將完全禁止高管對外提供擔(dān)保這一不符合公司融資活動的規(guī)定刪除，《公司法》16條新鮮出爐，但如前所述16條僅為行為規(guī)范，因此需要尋找正確的法條予以連接，解釋其行為歸屬。

《合同法》第50條表述中的“該代表行為有效”在很多判決中直接被解釋為“合同有效”。從文義解釋看《合同法》50條似乎可以得出這樣的結(jié)論，但是若將“代表行為有效”直接解釋為“合同有效”就意味著只要法定代表人訂立的合同未超越權(quán)限對外訂立擔(dān)保合同就是有效的。顯然這種推論是站不住腳的，因?yàn)檫@種情形在合同有其他無效事由的情形下不能成立。因此《合同法》50條中的“代表行為有效”并不能當(dāng)然解釋為“合同有效”，只能解釋為“該代表行為歸屬于公司”。在此，其實(shí)強(qiáng)調(diào)的是合同是否成立問題，若在越權(quán)代表情況下對“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”第三人的對外提供擔(dān)保，代表行為就不能歸屬于公司，此時，公司并非擔(dān)保合同的當(dāng)事人，雙方也沒有就對外擔(dān)保達(dá)成合意，合同不成立，就不存在對合同效力問題的探討。

（二）第三人是否負(fù)有審查義務(wù)

從《合同法》第50條引申出的第二個問題就是對構(gòu)成越權(quán)的對外擔(dān)保進(jìn)行一步判斷，這就涉及到對第三人進(jìn)行“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”進(jìn)行判斷，此時第三人應(yīng)對此進(jìn)行舉證，證明已經(jīng)進(jìn)到合理審查義務(wù)。此外結(jié)合對《公司法》第16條的解讀應(yīng)當(dāng)注意對“公司為他人提供擔(dān)保必須由董事會或者股東會決議”的解釋，即該條是否也能夠引申出第三人的審查義務(wù)。在“光大深圳分行與創(chuàng)制股份有限公司的借款保證合同糾紛案”中，法院結(jié)合對證監(jiān)發(fā)【2003】56號的解讀，明確將公司對外擔(dān)保的決議權(quán)直接賦予股東（大）會，光大銀行應(yīng)負(fù)有形式審查義務(wù)，對其越權(quán)對外擔(dān)保屬于應(yīng)當(dāng)知道，因此保證合同無效。從這一角度來看，第16條的規(guī)定并非僅為章程對代表人權(quán)限的限制，也不直接牽涉公司對外擔(dān)保的效力問題，而是站在法律的角度看，由于法律的公開性，一經(jīng)公開即具有法律效力，因此第三人應(yīng)當(dāng)知道該規(guī)定，只有在親眼看到公司章程有關(guān)決議機(jī)構(gòu)的規(guī)定以及由該決議機(jī)構(gòu)做出的有效決議之后才能確定代表人的行為確實(shí)在權(quán)限范圍內(nèi)。也就是說，因?yàn)椤豆痉ā返?6條的存在，就引申出了第三人的“形式審查義務(wù)”。在第三人證明已經(jīng)盡到形式審查義務(wù)之后，法院就會推定其為善意，舉證責(zé)任就會落到公司方。

三、結(jié)語

以上對越權(quán)對外擔(dān)保效力的裁判思路及存在問題的分析，可以看出對于《公司法》第16條的討論基本上可以分為兩類，一種是直接對《公司法》第16條的性質(zhì)進(jìn)行討論，進(jìn)而直接得出越權(quán)對外擔(dān)保合同是有效還是無效;一種是默認(rèn)將《合同法》第50條中的“該代表行為有效”直接等同于“該合同有效”，在此基礎(chǔ)上對第三人是否負(fù)有審查義務(wù)進(jìn)行分析。這兩種討論存在的問題是，如果對越權(quán)代表進(jìn)行解讀就會發(fā)現(xiàn)越權(quán)代表其所要解決的問題是代表行為是否可以歸屬于公司，為非合同效力的問題，所以以上的討論其前提就是不成立的。

而根據(jù)以上對《公司法》第16條的上述解讀，可以看出在對越權(quán)對外擔(dān)保合同的效力判斷之前，需要判斷代表人是否越權(quán)、第三人是否已盡審查義務(wù)、公司是否能夠證明第三人為惡意，最后判斷行為的歸屬，只有在前述基礎(chǔ)上，認(rèn)為行為歸屬于公司之后，在合同成立的基礎(chǔ)上才能判斷合同是否有效，若合同沒有其他法律規(guī)定的無效事由，則合同有效，擔(dān)保人承擔(dān)履約責(zé)任;若合同存在無效事由，則合同無效，按照《合同法》第42條規(guī)定，代表人承擔(dān)締約過失責(zé)任，如此才是一個完整的判斷路徑。根據(jù)《公司法》第16條與《合同法》第50條相連接解釋的路徑進(jìn)而對越權(quán)對外擔(dān)保的效力解釋筆者認(rèn)為較為可行。

前述已經(jīng)說明現(xiàn)有裁判路徑中存在的諸如對《公司法》16條性質(zhì)的錯誤認(rèn)識及與《合同法》52條第5項(xiàng)連接的問題，在《九民會議紀(jì)要》中此種思路的糾偏已經(jīng)完成，但《九民會議紀(jì)要》中通過區(qū)分第三人善惡意來判定合同效力，筆者認(rèn)為改觀點(diǎn)明顯將合同的成立問題與合同的效力問題混為一談，將原有順暢的裁判思路再次使其復(fù)雜，原因在于按照前有論述的效力判斷路徑，債權(quán)人的善意惡意之分影響的應(yīng)該是代表行為的歸屬問題，并不涉及合同的效力問題。

參考文獻(xiàn)：

[1]鄒海林.公司代表越權(quán)擔(dān)保的制度邏輯解析——以公司法第16條第1款為中心[J].法學(xué)研究，2019，41（5）：63-82.

[2]施天濤.《公司法》第16條的規(guī)范目的：如何解讀、如何適用？[J].現(xiàn)代法學(xué)，2019，41（3）：111-126.

[3]高圣平，范佳慧.公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保效力判斷的解釋基礎(chǔ)——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展開[J].比較法研究，2019（1）：70-85.

[4]吳越，宋雨.公司擔(dān)保合同中善意相對人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究——基于《民法總則》對《合同法》50條之揚(yáng)棄[J].社會科學(xué)研究，2018（5）：67-76.

[5]楊代雄.公司為他人擔(dān)保的效力[J].吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)，2018，58（1）：37-47+203.

[6]孫宛宛，王萌.公司法第16條的規(guī)范性質(zhì)研究[J].海南廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)，2017，18（2）：73-77.

[7]高圣平.公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保的效力[J].人民法治，2015（9）：19-21.

[8]何歡.再議代表人越權(quán)對外擔(dān)保的法律效力——基于公司擔(dān)保法律規(guī)則的體系化解讀[J].交大法學(xué)，2015（2）：105-129.

[9]郭志京.中國公司對外擔(dān)保規(guī)則特殊性研究——兼論民法商法思維方式的對立統(tǒng)一[J].當(dāng)代法學(xué)，2014，28（05）：97-108.

[10]高圣平.公司擔(dān)保相關(guān)法律問題研究[J].中國法學(xué)，2013（2）：104-114.

[11]羅培新.公司擔(dān)保法律規(guī)則的價值沖突與司法考量[J].中外法學(xué)，2012，24（6）：1232-1246.

[12]朱曉娟.論我國公司擔(dān)保制度的規(guī)范屬性與司法適用——對公司法第16條規(guī)定的解析與適用[J].中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2012（5）：113-122+160.

[13]錢玉林.公司法第16條的規(guī)范意義[J].法學(xué)研究，2011，33（6）：126-135.

[14]羅培新.公司擔(dān)保法律規(guī)則的價值沖突與司法考量[J].中外法學(xué)，2012（6）.

[15]蘇永欽.私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性[M].中國人民法學(xué)出版社，2004：21-28.

[16]肖偉志，汪婷.《公司法》第16條強(qiáng)制性質(zhì)解釋的誤區(qū)及重構(gòu)[J].湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會科學(xué)版，2017（6）

[17]溫州市鹿城區(qū)人民法院民事判決書[2015]溫鹿商初字第1920、1921號.

[18]錢玉林.公司法第16條的規(guī)范意義[J].法學(xué)研究，2011（6）.

作者簡介：

韓童（1996-），女，漢族，內(nèi)蒙古鄂爾多斯人，碩士研究生，南京工業(yè)大學(xué)，研究方向：民商法學(xué)。