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    從“末位淘汰”看解雇中的“不能勝任”

    2020-10-20 03:24:02潘宏薇
    商情 2020年42期
    關(guān)鍵詞:末位最高人民法院勝任

    2013年11月8日,最高人民法院發(fā)布了第一個(gè)勞動(dòng)法領(lǐng)域案例——18號(hào)案例:中興通訊(杭州)有限責(zé)任公司訴王某勞動(dòng)合同糾紛案。該案例確定了勞動(dòng)者在用人單位等級(jí)考核中居于末位等次,不等同于“不能勝任工作”,用人單位不能據(jù)此單方解除勞動(dòng)合同的裁判標(biāo)準(zhǔn)。這在“末位淘汰”制度廣泛應(yīng)用的時(shí)期,無疑是給這一制度的有力一擊。

    在我國,該案例的發(fā)布雖不像英美法國家般的具有判例法的效力,但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》規(guī)定:各級(jí)人民法院審理類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照,即賦予案例在全國范圍內(nèi)一定的拘束力。也就是說在全國范圍內(nèi),遇到類似案件時(shí),都應(yīng)當(dāng)參照案例進(jìn)行裁判。相較于抽象的法律條文如何解釋與適用,案例則直接明了。但處在末位的考核結(jié)果與“淘汰”之間的關(guān)系,指導(dǎo)案例卻未涉及,僅僅明確“末位”不完全等同于“不能勝任”,卻未明示何時(shí)等同,何時(shí)不等同?在此標(biāo)準(zhǔn)之下,要達(dá)到“不能勝任”到底需要達(dá)到什么程度,或者說滿足那些條件?如果說“末位”不能簡單作為勝任與否的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn),那么是否在“末位”背后存在一個(gè)衡量的標(biāo)準(zhǔn)?

    一、勝任與否應(yīng)當(dāng)是客觀的、絕對(duì)性的評(píng)價(jià)

    要對(duì)勞動(dòng)者勝任與否進(jìn)行評(píng)價(jià),首先應(yīng)當(dāng)從勞動(dòng)關(guān)系締結(jié)的源頭——?jiǎng)趧?dòng)合同探究。勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位簽訂的契約,雖然締約雙方在力量、地位上存在較大懸殊,但并不可因此否認(rèn)勞動(dòng)合同的契約本質(zhì)。在此契約中,勞動(dòng)者需要按照雇主的指示提供勞動(dòng),所以其應(yīng)當(dāng)具備與該指示相匹配的勞務(wù)能力,如果在能力上有欠缺,則可能導(dǎo)致契約中的債務(wù)不能履行。那么,當(dāng)勞動(dòng)者能力導(dǎo)致勞動(dòng)契約無法實(shí)現(xiàn)的時(shí)候,應(yīng)當(dāng)允許雇主實(shí)行契約解除權(quán),這應(yīng)當(dāng)是因“不能勝任”而被解雇的法理依據(jù)。此時(shí),能力不足以匹配指示事務(wù),應(yīng)當(dāng)是一個(gè)針對(duì)該特定指示事務(wù)的客觀的、絕對(duì)的評(píng)價(jià),即要看勞動(dòng)者是否足以駕馭一項(xiàng)具體工作,并具有該工作必備的基本素質(zhì)。

    在我國解雇事由法定的環(huán)境下,雇主若要以勞動(dòng)者能力不足而主張行使解雇權(quán),僅提供勞動(dòng)者考核處于末位等級(jí)這一證據(jù),則明顯是用相對(duì)性數(shù)據(jù)去支撐絕對(duì)的定論,存在邏輯性錯(cuò)誤。因?yàn)椤澳┪惶蕴笔且环N相對(duì)式的評(píng)價(jià)方法,它關(guān)注的并不是勞動(dòng)者與工作之間駕馭關(guān)系,而是該勞動(dòng)者與其他勞動(dòng)者在某一工作中的相對(duì)比排名。有排名就會(huì)有末位,末位考核中的末位,只是與其他勞動(dòng)者相比而言,處于相對(duì)劣勢(shì),而非對(duì)工作事務(wù)完全不能勝任的評(píng)價(jià)。例如,某單位雇用了100名勞動(dòng)者,在考核中,所有人都通過了崗位達(dá)標(biāo)60分的考核標(biāo)準(zhǔn),這表示100名勞動(dòng)者都是符合工作崗位要求的“勝任”勞動(dòng)者。但這100名勞動(dòng)者中,肯定有人因分?jǐn)?shù)的差異排名末位。此時(shí),很顯而易見,末位并不等同于“不能勝任”??墒枪椭鱾儏s可以通過這種看似合理的末位淘汰制實(shí)現(xiàn)最大規(guī)模的裁員效果,對(duì)那些雖能勝任,但能力一般的勞動(dòng)者,則可以通過該制度“名正言順”的將其淘汰出局,將花費(fèi)在這些勞動(dòng)者的成本省下來雇用能力更強(qiáng)的勞動(dòng)者,從而實(shí)現(xiàn)整個(gè)勞動(dòng)者團(tuán)隊(duì)的最優(yōu)化。也即,通過末位淘汰的“合理”引入,直接以末位等級(jí)簡化勝任能力的證明,實(shí)現(xiàn)解雇。

    二、解雇限制下,“不能勝任”應(yīng)以雇傭目的不能達(dá)成、雇用關(guān)系無法維持為準(zhǔn)

    在解雇事由法定化情形下,雇主若要以“不能勝任”解雇勞動(dòng)者,除了證明其能力差,未能達(dá)到指定業(yè)績之外,還需要以經(jīng)過指導(dǎo)、培訓(xùn)、調(diào)崗,仍無法改善或者看到改善希望為必要條件。也就是說,勝任解雇需滿足的基礎(chǔ):其一、應(yīng)當(dāng)以“最后手段”出現(xiàn)在勞動(dòng)契約終點(diǎn)上,雇主已經(jīng)窮盡方法,仍然無法回避解雇的結(jié)果。其二、雇主看不到期待可能性。即雇主窮盡一切努力后,仍然看不到勞動(dòng)者能力提高的可能,勞動(dòng)者仍然達(dá)不到雇用執(zhí)行業(yè)務(wù)的基本能力素質(zhì)。此時(shí),雇主與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)契約根基已經(jīng)完全坍塌,不得不終止,此時(shí)雇主解雇才可謂合法有效。

    根據(jù)上述論述,所謂的“不能勝任”即被擴(kuò)張解釋為該勞動(dòng)者可以就職的全部職位。如果該勞動(dòng)者的不足不是因?yàn)槠鋫€(gè)人能力、素質(zhì)、性格等原因造成,那么其勝任與否就不能以當(dāng)下就職的崗位,而需要以該勞動(dòng)者可以就職的全部職位為判。因?yàn)?,勞?dòng)者不能勝任此事務(wù),并不必然表示其不能勝任其他事務(wù)。雇主應(yīng)當(dāng)排除其崗位不適合因素,只有當(dāng)這些崗位均“不能勝任”時(shí),方可解雇。當(dāng)然,在換崗過程中,也應(yīng)當(dāng)遵循一定的考察期間標(biāo)準(zhǔn),不可以換崗的事實(shí)替代換崗的實(shí)質(zhì)目的。

    三、“末位”機(jī)制的積極運(yùn)用之方向

    根據(jù)上述論述,原本勞動(dòng)契約中強(qiáng)勢(shì)一方的雇主,好像已經(jīng)完全失了“強(qiáng)拳”,解雇勞動(dòng)者之路重重阻礙?!澳┪惶蕴睓C(jī)制是不是就此“壽終正寢”?筆者認(rèn)為,“末位”考核固然有其弊端,但也有積極作用。首先,通過“末位”機(jī)制,可以對(duì)勞動(dòng)者起到激勵(lì)、鞭策作用,對(duì)考核處于末位的勞動(dòng)者,可以起到警示作用。其次,既然“末位”機(jī)制系相對(duì)性評(píng)價(jià),而“不能勝任”應(yīng)以絕對(duì)評(píng)價(jià)為準(zhǔn),那么是否可以通過運(yùn)用“末位”的相對(duì)評(píng)價(jià)機(jī)制,盡早的發(fā)現(xiàn)處于末位的勞動(dòng)者,是否存在“不能勝任”的可能,如果此時(shí)引入一些可量化的絕對(duì)評(píng)價(jià)機(jī)制,測(cè)量末位勞動(dòng)者是否會(huì)落入“不能勝任”框內(nèi)。此時(shí)“末位”機(jī)制能成為雇主發(fā)現(xiàn)潛在“不能勝任”勞動(dòng)者的良好“探測(cè)器”,為企業(yè)人力資源管理部門提供幫助。

    最后,對(duì)于本文論述的背景,最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例,我認(rèn)為法官應(yīng)當(dāng)采取客觀、謹(jǐn)慎的態(tài)度,不宜將公布案例作為判例法般的絕對(duì)適用,畢竟我國仍然是成文法法律體系。其次,最高人民法院在發(fā)布案例時(shí),應(yīng)盡快說明案例的地位及作用,還應(yīng)當(dāng)對(duì)社會(huì)公開,由不僅包括法院在內(nèi)的法律人員對(duì)其適用效果做全面、實(shí)際的評(píng)價(jià)。因?yàn)榧幢阕罡呷嗣穹ㄔ菏欠ㄔ后w系的最高權(quán)威,但其未必擅長或說拿捏準(zhǔn)案例公布適用的實(shí)際效果。畢竟最直接一線接觸實(shí)際案例的仍然是各地基層法院。因該案例存在沒有對(duì)“不能勝任”以何為準(zhǔn)的細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)明確之不足,該案例如何適用尚不完全明晰。

    作者簡介:

    潘宏薇(1987-),女,漢族,浙江臺(tái)州人,本科,法官助理,浙江省臨海市人民法院,研究方向:民事案件。

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