司法視角內(nèi)完善中國海事強制令制度的建議

劉燕

摘要：海事強制令制度對于及時保護海事請求人的合法權(quán)益具有積極作用，但由于程序性規(guī)范不甚完備，海事法院對其適用較為謹(jǐn)慎。在《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》修改過程中，應(yīng)以平衡雙方利益為原則，制定合理的程序規(guī)范，充分發(fā)揮海事強制令的行為保全價值。以當(dāng)前海事強制令在司法中的適用狀況為基礎(chǔ)，以比較法的視角考察瑪瑞瓦禁令、假處分決定等相關(guān)制度，同時參照國內(nèi)民事領(lǐng)域中其他關(guān)于行為保全的立法和司法狀況，從方便適用的角度，提出完善海事強制令的申請條件和審查程序等修法建議。

關(guān)鍵詞：海事強制令;海事司法;知識產(chǎn)權(quán);行為保全

中圖分類號：D925文獻標(biāo)志碼：A

文章編號：2096-028X（2020）03-0064-08

Suggestions on improving Chinas maritime injunctions from the judicial perspective

LIU Yan

（Fourth Civil Division，Jiangsu High Peoples Court，Nanjing 210009，China）

Abstract：Maritime injunction plays a positive role in timely protecting legitimate rights and interests of claimants. However， due to incomplete procedural norms， maritime courts are quite cautious when applying the system. In the process of amending Special Maritime Procedure Law of the Peoples Republic of China， the principle of balancing interests of both parties should be used when formulating reasonable procedural norms to give full play to the behavior preservation value of maritime injunction. Based on the current application status of maritime injunction in the judiciary， this article examines related systems like Mareva injunction and provisional punishment from the perspective of comparative law and refers to other legislation and judicial situation on behavior preservation in the domestic civil field so as to put forward suggestions on improving application conditions and review procedures of maritime injunction in terms of convenience.

Key words：maritime injunction;maritime jurisdiction;intellectual property;behavior preservation

《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》（簡稱《海訴法》）設(shè)立的海事強制令制度，在行為保全的層面填補了中國的法律空白。在此之前，《中華人民共和國民事訴訟法》（簡稱《民訴法》）中只規(guī)定了財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行制度，當(dāng)事人在請求法院采取臨時性救濟措施時不能針對具體的行為。然而，由于海事法律關(guān)系中存在大量的行為之債以及包括行為內(nèi)容的責(zé)任方式，如何給予相對人及時、有效的救濟？作為一種專門針對行為的臨時性救濟措施，海事強制令制度的設(shè)立，有效地回應(yīng)了審判實踐的需求，對于完善中國行為保全制度，提升海事司法的效率，推動解決海事爭議的意義重大。

近年來，海事強制令制度在服務(wù)和保障“一帶一路”建設(shè)的過程中也發(fā)揮了重要作用①，但毋庸諱言，司法實踐中對海事強制令的應(yīng)用并不充分。由于海事強制令對雙方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)影響重大，

①?數(shù)據(jù)來源：中國裁判文書網(wǎng)，訪問地址：http：//wenshu.court.gov.cn，最后訪問日期：2020年1月21日。

②?2013年之前均為個位數(shù)，2014年22件，2015年17件，2016年19件，2017年26件，2018年19件，2019年13件。

③?湖北省44件，浙江省46件，山東省13件，上海市11件。

一旦作出將不可挽回，因此，在未查明全部事實之前簽發(fā)海事強制令的風(fēng)險較大，故在司法實踐中多采取慎用的保守態(tài)度。此外，如果被申請人不配合海事強制令的執(zhí)行，法院可采取的強制執(zhí)行手段有限，也在一定程度上影響了海事強制令制度的適用。事實上，實踐中對適用海事強制令的顧慮，反映了當(dāng)前中國海事強制令制度的不完善和不健全，在此次《海訴法》修改的過程中應(yīng)予以關(guān)注。

筆者擬對中國海事強制令的立法和司法狀況進行回顧，并借鑒國際國內(nèi)相關(guān)制度，思考完善和修改海事強制令制度的路徑。

一、中國海事強制令制度的立法及司法狀況分析

（一）海事強制令的法律性質(zhì)

根據(jù)《海訴法》的規(guī)定，海事強制令依申請作出且應(yīng)具備以下三個要件：有具體的海事請求;需要糾正被請求人違法或違約的行為;情況緊急，不立即作出海事強制令將造成損害或使損害擴大。有學(xué)者認(rèn)為，《海訴法》關(guān)于海事強制令的法定條件規(guī)定得過于寬松，認(rèn)為“有具體的海事請求”這一要件不夠明確，進而增加了適用的難度，但從海事司法實踐來看，判斷申請人是否具有海事請求相當(dāng)于對其是否具有“訴的利益”進行認(rèn)定，是作出海事強制令的前提，這一法定要件并未實質(zhì)影響海事強制令的應(yīng)用。

關(guān)于海事強制令的法律性質(zhì)，中國學(xué)界存在行為保全說、執(zhí)行令說、獨立屬性說等多種觀點。執(zhí)行令說認(rèn)為，海事強制令的目的不在于保證將來判決的執(zhí)行可能，而是強制被請求人作為或不作為，直接滿足請求人在實體上的要求，或者說直接保護申請人債權(quán)的實現(xiàn)。海事強制令不同于行為保全，反而與先予執(zhí)行在本質(zhì)上是一致的。[1-2]獨立屬性說認(rèn)為，海事強制令不能簡單地界定為行為保全令或執(zhí)行令，其兼具保全令與執(zhí)行令的特征并具有獨立的法律意義。更有學(xué)者鑒于海事強制令具有保護請求人的合法權(quán)益之功能，調(diào)整的客體主要是針對行為，且具有緊急處置這三個特征，將海事強制令定性為一種緊急行為訴訟程序。[3-4]在諸多學(xué)說中，“行為保全”說長期占據(jù)主流地位，認(rèn)為海事強制令的性質(zhì)應(yīng)為海事行為保全，其保全和執(zhí)行標(biāo)的均是行為。[5-6]筆者亦認(rèn)同該說。海事強制令雖然包含要求被申請人作為或者不作為的內(nèi)容，但并不試圖對當(dāng)事人之間的法律關(guān)系作出最終判斷，其根本目的仍在于保護海事請求的安全，以便最終裁判結(jié)果實現(xiàn)，其本質(zhì)是海事行為保全，保全和執(zhí)行的標(biāo)的均是行為。正如有學(xué)者指出的那樣，海事強制令行為保全的目的不在于簡單地維持法律行為的表面狀態(tài)不變，而是維持法律行為內(nèi)在的法律關(guān)系不變。[7]

（二）中國海事強制令制度在司法實踐中的適用狀況之分析

根據(jù)檢索到的情況來看，2010年以來發(fā)生的涉及海事強制令的案件有142件，有130件為申請適用海事強制令的案件，其中100件的民事裁定書可以有效瀏覽①。分析這些民事裁定書可見，當(dāng)前海事強制令的適用情況呈現(xiàn)出以下幾個特點。

1.案件數(shù)量整體較少且增長的態(tài)勢平穩(wěn)

2010年至2019年間，裁判文書網(wǎng)公布的海事強制令案件共有130件，平均每年僅有13件，相對于海事法院每年審理的大量海事、海商糾紛而言，這一數(shù)量可以說微乎其微。從各年度的案件數(shù)據(jù)來看

②，2014年有大幅度的增長，此后每年度的案件數(shù)量保持相對平穩(wěn)的態(tài)勢。

2.地域呈現(xiàn)出集中的特點，但各地的案件數(shù)量不平衡

從地區(qū)分布來看，湖北、浙江、山東、上海四地③的海事強制令案件占檢索數(shù)據(jù)的80%以上，其中又以湖北和浙江的海事強制令案件更為集中，兩地的案件數(shù)量占比69%以上。其他設(shè)有海事法院的六個省份數(shù)量則較少，部分海事法院近十年來僅有

1至2件。海事強制令的適用地域所表現(xiàn)出的集中性特征，充分反映了各海事法院對其適用的態(tài)度。

3.審查程序不統(tǒng)一，擔(dān)保方式有差別

從100份民事裁定書的內(nèi)容來看，各海事法院在是否組織聽證、擔(dān)保方式等程序安排上存在一定的差異。其中，組織聽證程序的有6件，依申請人的單方申請進行書面審查的有94件。從擔(dān)保情況來看，在多數(shù)案件中海事法院都要求申請人提交擔(dān)保，擔(dān)保方式以現(xiàn)金擔(dān)保居多，也有個別案件適用了保證擔(dān)保、保險公司保函等新型的擔(dān)保方式。

4.審查期限整體較短，審查效率有所保障從100份民事裁定書的記載來看，自當(dāng)事人申

①?《海訴法》第57條規(guī)定：“海事法院接受申請后，應(yīng)當(dāng)在四十八小時內(nèi)作出裁定?！?/p>

請之日起兩日內(nèi)①作出海事強制令裁定的有65件，十日內(nèi)（不包含兩日內(nèi)作出）作出的有19件，十日以上作出的有8件，另有8件因未載明申請人提出申請的日期而無法統(tǒng)計審查期限?？梢姡Ｊ路ㄔ涸诜梢?guī)定期限內(nèi)作出裁定的比例為65%，受理申請后在十日以上作出裁定的僅占8%左右。相比普通民商事案件的財產(chǎn)保全而言，海事強制令案件的審查期限整體較短，審查效率較高。

5.海事強制令需求多樣化，申請事由集中化

從100份民事裁定書的請求事項來看，當(dāng)事人申請海事強制令的需求是多樣化的，但準(zhǔn)許海事強制令的案件事由卻呈集中化。在100個案件中，申請交付提單、海運單的共47件，申請按照提單、倉儲單交貨的共36件，此外還有申請強制交付船舶或造船材料，申請交付海域使用權(quán)證、交付船舶證書，申請船舶按照約定停航等多項事由。其中，當(dāng)事人申請交單、申請放貨兩項事由占比達83%，海事法院準(zhǔn)許作出的海事強制令也以強制交單、強制放貨為主。可見，在多樣化的海事強制令需求之下，申請的事由以及法院準(zhǔn)許的事項又呈現(xiàn)出明顯的集中化特征。

6.法院支持比例較高，爭議解決效果明顯

從100份民事裁定書的結(jié)果來看，法院準(zhǔn)許作出海事強制令的90件，駁回申請的8件，當(dāng)事人提起申請后和解的1件，因申請人未交訴訟費按撤訴處理的1件。在獲得法院支持的90件海事強制令案件中，僅有少數(shù)案件的被申請人提起了錯誤適用強制令的賠償訴訟或者進入實體訴訟程序，多數(shù)案件在海事強制令被履行或執(zhí)行后即告終結(jié)?？梢姡诂F(xiàn)有的海事強制令案件中，申請人獲得法院支持的比例較高，海事強制令的應(yīng)用對于及時解決當(dāng)事人的糾紛起到了積極作用。

二、比較法視角內(nèi)的相關(guān)制度及其借鑒意義

在中國海事強制令制度的創(chuàng)設(shè)過程中，立法機關(guān)重點參考了英國法下的瑪瑞瓦禁令制度以及大陸法系的假處分制度。[8]在《海訴法》修改之際，為更好地完善海事強制令制度，仍有必要對上述制度進行深入的比較分析。

（一）瑪瑞瓦禁令及其適用程序

1.瑪瑞瓦禁令制度的產(chǎn)生及概念

瑪瑞瓦禁令源于1975年英國法院的“瑪瑞瓦”案，在該案中，船東將“瑪瑞瓦”輪進行期租，期租人又將該輪進行了轉(zhuǎn)租，合約履行一段時間之后，期租人以無力付清租金為由請求終止期租合同。船東在向法院提起訴訟的同時，向法院單方面申請禁令，阻止期租人轉(zhuǎn)移其在倫敦的銀行存款。英國法官認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)發(fā)布禁令阻止債務(wù)人處置財產(chǎn)、防止判決無法執(zhí)行，避免債權(quán)人遭受不公平的待遇。[9]39瑪瑞瓦禁令產(chǎn)生之后，英國法院以判例和立法的形式不斷對其完善，逐漸發(fā)展并形成完善的凍結(jié)禁令制度體系。就整體情況而言，瑪瑞瓦禁令是一種對人命令，不同于針對財產(chǎn)的扣押或者凍結(jié)等強制措施，它所“凍結(jié)”的是“被告的行為”。

2.瑪瑞瓦禁令的申請及審查程序

瑪瑞瓦禁令的申請應(yīng)以宣誓書的形式提出，并且要符合以下三個條件：有一個表面上良好的論據(jù);資產(chǎn)有流失或消失的危險;公平與方便。前兩個要件主要在于明確原告需要有具體的“訴”，并且如果不及時采取措施將導(dǎo)致原告的財產(chǎn)遭受損失。“公平與方便”要件的主要作用在于平衡原被告雙方的利益，以保證禁令的作出不會不適當(dāng)?shù)馗深A(yù)無辜的第三方，并且不毀滅被告的生意或生活。[10]341-343為體現(xiàn)“公平和方便”原則，英國法院對瑪瑞瓦禁令的申請和審查有以下要求。

第一，申請人必須提供“全面與坦率的陳述”。申請人不僅要提供對己方有利的陳述和證據(jù)，還要提供其掌握的對己方不利的陳述和證據(jù)，并且這一披露義務(wù)具有連續(xù)性。該全面披露的義務(wù)不僅約束申請人，還約束申請人的律師，如申請人違反該義務(wù)，法院可以解除禁令，如申請人的律師違反該義務(wù)，可能會被視為藐視法庭。

第二，申請人應(yīng)當(dāng)提供交叉保證或擔(dān)保。申請人須承諾對被申請人，或者無辜的第三人承擔(dān)由錯誤申請所產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任，或者在法院認(rèn)為有必要的情形下提供擔(dān)保。交叉保證和擔(dān)保的區(qū)別在于：交叉保證由申請人本人提供，一般不涉及實物資產(chǎn)，而擔(dān)保通常是第三方銀行保函或者現(xiàn)金。[9]41

第三，禁令的審查和復(fù)審。為了避免被濫用，英國法院對禁令的審批條件嚴(yán)格把關(guān)，如原告拒絕或者不能作出損害賠償?shù)慕徊姹ＷC或擔(dān)保;或者發(fā)布禁令對被告或者第三方的損害超過了被告財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的風(fēng)險等，法院可以拒絕作出禁令。禁令作出之后，

英國法院通常會進行復(fù)審，即在禁令發(fā)布后指定一

①?參見Z Ltd v. A-Z and AA-LL [1982] 1 Lloyds Rep.240。

個“期日”，允許被告提供抗辯書和證據(jù)，以充分聽取雙方的陳述，決定是否撤銷禁令。

第四，禁令的履行和保障。為了支持禁令的履行，英國法院有權(quán)作出輔助命令，責(zé)令被告披露可能適用禁令的財產(chǎn)信息、所在地等。法院命令的執(zhí)行一般以判處藐視法庭罪作為后盾，即法院對不執(zhí)行命令者的懲罰所針對的是人身而非其財產(chǎn)。

[11]在英國法下，禁令作出后，不僅被告需要自覺遵守，任何知道禁令的人也必須服從禁令，不許協(xié)助被告處分禁令所制約的財產(chǎn)，否則他同樣是犯了藐視法庭罪①。

（二）假處分制度及其審查程序

1.假處分的概念與性質(zhì)

在大陸法系的語境下，假處分與假扣押對應(yīng)存在，假扣押適用于金錢之債和可以轉(zhuǎn)化為金錢之債的非金錢之債，假處分則僅適用于非金錢之債。[12]由于假處分的法律措施表現(xiàn)為強制當(dāng)事人作為或者不作為，中國學(xué)者普遍將假處分歸于行為保全的范疇。

德國學(xué)者將假處分分為對爭議標(biāo)的物假處分、暫時狀態(tài)的假處分和特別重要債權(quán)的臨時性給付處分三種類型。其中，關(guān)于爭議標(biāo)的物的假處分是為了確保未來判決的執(zhí)行;暫時狀態(tài)的假處分在于防止發(fā)生永久性的損害或制止目前的暴行，而不在于防止請求權(quán)的不能實現(xiàn);[13]特別重要債權(quán)的臨時性給付則用于緊急情況下對支付生活費、工資、供電、供氣等的特別請求權(quán)，類似于中國的先予執(zhí)行。[14]有學(xué)者基于大陸法系假處分制度的性質(zhì)和分類將其定義為：債權(quán)人就金錢之外的請求，為了防止將來的判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，而向法院請求作出某種強制處分，或者就有爭議的法律關(guān)系，為其確定暫時狀態(tài)的特別程序。[15]

2.假處分的申請和審查程序

第一，當(dāng)事人須向法院提出申請，必要時提供擔(dān)保。假處分基本都是依當(dāng)事人申請作出，法院不能依職權(quán)作出。德國和中國臺灣地區(qū)的規(guī)定類似，法院可以不經(jīng)過言辭辯論，直接書面審理并以裁定形式作出假處分決定，或者經(jīng)過言辭辯論并以判決形式作出決定。如果法院認(rèn)為申請人的解釋不夠充分，可以要求申請人提供擔(dān)保作為替代。在日本法中，“關(guān)于爭議標(biāo)的物的假處分”可以僅憑書面審理作出，但“暫時狀態(tài)的假處分”則應(yīng)當(dāng)經(jīng)過到庭審理方式作出。

第二，申請人對法院駁回假處分的決定可以提出即時抗告。即時抗告是在德國、日本和中國臺灣地區(qū)普遍應(yīng)用的一種針對判決之外的裁定和命令的上訴程序?？垢娴膶徖矸ㄔ嚎梢允窃瓕彿ㄔ夯蛟瓕彿ㄔ旱纳弦患壏ㄔ?。以日本為例，如原審法院認(rèn)為抗告有理可以直接撤銷或者變更原決定，如果原審法院認(rèn)為抗告不成立則應(yīng)當(dāng)移交上一級法院復(fù)核。[16]

第三，被申請人的異議權(quán)。德國、日本和中國臺灣地區(qū)均明確雙方當(dāng)事人對假處分決定享有異議權(quán)，但具體的程序設(shè)置有所不同。德國法中規(guī)定，對于以判決形式作出的假處分決定，當(dāng)事人可以提起異議之訴，該異議之訴按照一審普通程序?qū)徖?，實行一審終審。日本法律側(cè)重于強調(diào)在異議程序中由雙方當(dāng)事人進行辯論，法院必須在雙方當(dāng)事人口頭辯論或者出庭審理后才能作出對異議的決定。中國臺灣地區(qū)規(guī)定，雙方當(dāng)事人均可以對假處分決定提出抗告，對于駁回抗告或者以抗告變更原假處分的，當(dāng)事人可以提出再抗告，以保障異議權(quán)的實施。

第四，假處分的撤銷程序。在假處分決定作出后，如申請人未在法律規(guī)定的期限內(nèi)提起訴訟，或發(fā)生情勢變更等其他情形，被申請人可以依法提起撤銷假處分的請求。德國、日本和中國臺灣地區(qū)均明確規(guī)定，在特殊情形下允許被申請人以提供擔(dān)保的形式申請撤銷假處分，由法院針對個案情形進行自由裁量，決定是否同意該撤銷申請。

（三）域外制度對完善中國海事強制令制度的借鑒意義

由于瑪瑞瓦禁令制度設(shè)立了相對嚴(yán)格的條件和完善的審查、復(fù)審程序，并以藐視法庭罪等作為禁令履行的保障措施，因此英國法院在各種訴訟中簽發(fā)了大量禁令，且絕大多數(shù)禁令都得到了遵照執(zhí)行。[17]大陸法系的國家和地區(qū)也設(shè)置了完善的審查和異議程序，確保假處分制度的執(zhí)行。在此次《海訴法》的修改過程中，瑪瑞瓦禁令和假處分制度的程序設(shè)置對完善海事強制令制度有以下借鑒意義。

一是進一步強化申請人的披露義務(wù)。英國Donaldson大法官曾表示“全面披露原則是瑪瑞瓦禁令最重要的原則之一，如果不經(jīng)過最全面、最真實的披露就能得到瑪瑞瓦禁令，我毫不懷疑地說，應(yīng)該將瑪瑞瓦禁令廢除了”。[10]346中國學(xué)者也曾指出，為平

①?被申請人提供的反擔(dān)保，應(yīng)足以保障可能給申請人造成的損失。

②?《民事訴訟法》第100條規(guī)定：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定;裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。”

衡雙方當(dāng)事人的權(quán)益，需要增加對海事強制令的實質(zhì)性審查。實體性審查的前提是全面掌握案件事實，要在效率與公平之間保持平衡，就應(yīng)該在立法上強化海事強制令程序中的事實披露機制。[18]中國的海事強制令申請中缺乏對申請人全面披露義務(wù)的要求和制約，如果允許申請人只陳述對其有利的事實和證據(jù)，法院作出海事強制令后可能產(chǎn)生的風(fēng)險必然增加。

二是注重“對審”程序設(shè)置，給予雙方充分的辯論權(quán)。英國法院會非常注意簽發(fā)禁令之前的審查程序，強調(diào)被申請人發(fā)出通知給予雙方充分發(fā)表意見的機會，經(jīng)過雙方的充分爭辯、舉證和質(zhì)證，法院再決定是否簽發(fā)禁令。

[9]114在德國法中，是否經(jīng)過言辭辯論決定了假處分能否以判決的形式作出，未經(jīng)言辭辯論的只能以裁定形式作出。而經(jīng)過言辭辯論后以判決形式作出的假處分，其效力和確定性當(dāng)然更高?！逗ＴV法》并未明確海事強制令申請是否必須組織聽證，但盡可能組織雙方都參與的“對審”程序，不僅有利于保障被申請人的答辯權(quán)，也會幫助法院更全面地了解案件的爭議。

三是增強復(fù)議過程的實質(zhì)審查。英國法院通過指定期日的復(fù)審制度，給予被申請人充分陳述的機會，在聽取雙方意見后決定是否撤銷禁令。大陸法系的假處分制度也特別注意保障被申請人的答辯權(quán)和上訴權(quán)。日本法院強調(diào)在異議程序中由雙方當(dāng)事人進行辯論，法院必須在雙方當(dāng)事人口頭辯論或者出庭審理后才能作出解決異議的決定?！逗ＴV法》僅原則性地規(guī)定了當(dāng)事人對裁定不服的，可以申請復(fù)議一次，且復(fù)議期限較短。這一規(guī)定容易使復(fù)議流于形式，特別是在法院裁定準(zhǔn)許作出海事強制令的情形下，極不利于保障被申請人的利益。

四是通過“反擔(dān)?！背蜂N海事強制令的正當(dāng)性。德國、日本和中國臺灣地區(qū)均明確規(guī)定，在特殊情形下允許被申請人以提供擔(dān)保的形式申請撤銷假處分。被申請人是否可以提供反擔(dān)保以對抗海事強制令的作出或暫緩海事強制令的執(zhí)行，《海訴法》并未規(guī)定。有人曾對此明確提出反對意見，認(rèn)為“海事強制令不得因被請求人提供擔(dān)保暫緩執(zhí)行，否則海事強制令便失去了意義”。[19]但允許被申請人通過提供反擔(dān)保的形式撤銷或者暫緩執(zhí)行海事強制令，可以給與被申請人更為實質(zhì)性的救濟，既不會影響申請人利益的實現(xiàn)①，也不會使海事強制令失去價值，反而會凸顯該制度對雙方當(dāng)事人的利益保障和制衡作用。

三、中國行為保全制度的立法和司法狀況

（一）行為保全的立法現(xiàn)狀

1.民事訴訟法體系中關(guān)于行為保全的規(guī)定

2012年修訂的《民訴法》第九章“保全和先予執(zhí)行”部分明確規(guī)定了行為保全②

，標(biāo)志著該制度在民事訴訟領(lǐng)域得以確立。此后，2015年實施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》又進一步細(xì)化了行為保全實施的具體程序，包括申請人擔(dān)保數(shù)額的確定、保全裁定的解除、錯誤保全之訴的管轄權(quán)、保全復(fù)議申請及審查期限等，完善了行為保全制度的具體程序，對下一步海事強制令的完善具有積極借鑒意義。

總體而言，依據(jù)《民訴法》及其司法解釋的規(guī)定，行為保全主要依當(dāng)事人的申請作出，但必要時也可依職權(quán)作出。申請訴前行為保全，需提供擔(dān)保，擔(dān)保數(shù)額由受理法院根據(jù)個案的情況裁定，在訴訟中申請或依職權(quán)采取的保全措施，是否提供擔(dān)保以及擔(dān)保的數(shù)額，均由人民法院自由裁量。關(guān)于行為保全的審查期限，《民訴法》未作統(tǒng)一規(guī)定，僅規(guī)定情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定。

2.知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域關(guān)于行為保全的規(guī)定

在《海訴法》實施后、2012年修訂的《民訴法》頒布前，中國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)立法也規(guī)定了行為保全制度。比如，2001年修訂的《中華人民共和國專利法》《中華人民共和國商標(biāo)法》《中華人民共和國著作權(quán)法》均規(guī)定，權(quán)利人和利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵害其知識產(chǎn)權(quán)的行為，如不及時制止將使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為的措施。2001年6月至2002年1月，《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》先后頒布，明確了在相關(guān)知識產(chǎn)

①?參見南京市中級人民法院（2019）蘇01民初687號民事裁定書。

②?參見天津市第三人民法院（2019）津03知民初1262號民事裁定書，該裁定書詳細(xì)闡述了準(zhǔn)許行為保全申請的理由。

權(quán)領(lǐng)域采取行為保全措施的審查條件、審查標(biāo)準(zhǔn)和解除條件等。

2018年，《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱《知識產(chǎn)權(quán)行為保全規(guī)定》）頒布，以專門司法解釋的形式規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)案件中采取行為保全的具體審查程序?！吨R產(chǎn)權(quán)行為保全規(guī)定》結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)的特點，并區(qū)分知識產(chǎn)權(quán)的不同類型，對于判斷是否應(yīng)采取保全措施明確了不同的標(biāo)準(zhǔn)和要求。根據(jù)該規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)行為保全依當(dāng)事人的申請作出，申請行為保全應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，人民法院采取行為保全措施應(yīng)當(dāng)以詢問申請人和被申請人為原則，以不詢問為例外。規(guī)定還明確了申請擔(dān)保數(shù)額的確定方法，并規(guī)定在執(zhí)行行為保全措施的過程中，被申請人可能因此遭受的損失超過申請人擔(dān)保數(shù)額的，法院可以責(zé)令申請人繼續(xù)追加擔(dān)保;申請人拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全措施。此外，該規(guī)定對復(fù)議審查的期限，申請有錯誤的認(rèn)定原則，以及被申請人提起賠償訴訟的管轄等內(nèi)容均予以明確?！吨R產(chǎn)權(quán)行為保全規(guī)定》共21條，其內(nèi)容涵蓋了行為保全的程序性規(guī)則、實體性規(guī)則、行為保全申請有錯誤的認(rèn)定以及因申請錯誤引發(fā)的賠償訴訟的管轄、行為保全措施的解除，對于同時申請不同類型保全的處理、申請費等問題，使得知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的行為保全制度具有較強的可操作性。

（二）行為保全制度在司法中的適用情況

在2012年修訂的《民訴法》實施之前，除了《海訴法》規(guī)定的海事強制令之外，行為保全制度主要在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域應(yīng)用。根據(jù)官方的不完全統(tǒng)計，2013年至2017年全國法院分別受理知識產(chǎn)權(quán)訴前停止侵權(quán)和訴中停止侵權(quán)案件157件和75件，裁定支持率分別為98.5%和64.8%。[20]對比檢索到的海事強制令案件情況，在一定程度上可以認(rèn)為，行為保全雖然在《海訴法》中最先規(guī)定，但卻在知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域得到了更為廣泛的應(yīng)用。

《知識產(chǎn)權(quán)行為保全規(guī)定》實施后，行為保全制度在知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域受到更多的關(guān)注和重視，其適用范圍和適用形式也不再局限于限制被申請人的生產(chǎn)和銷售行為，而是根據(jù)個案情況呈現(xiàn)出更為多樣性的特征。例如，2019年6月，南京知識產(chǎn)權(quán)法庭審理的一起被訴侵權(quán)人申請“先予執(zhí)行”案

①，因該案原告向天貓管理平臺投訴被告產(chǎn)品涉嫌侵權(quán)，天貓網(wǎng)站隨即刪除了被告的銷售鏈接。由于案件的實體審理需要一定期限，而涉案銷售產(chǎn)品具有明顯的季節(jié)性特征，加之6月18日這一時間節(jié)點對于產(chǎn)品銷售的重要影響，被告在案件審理過程中向法院申請在判決前恢復(fù)其網(wǎng)絡(luò)銷售鏈接。南京知識產(chǎn)權(quán)法庭經(jīng)審查后認(rèn)為，根據(jù)庭審證據(jù)及相關(guān)事實，被告構(gòu)成侵權(quán)的可能性較小，并且不及時恢復(fù)銷售鏈接可能給被告造成較大損失，在要求被告提供一定擔(dān)保的前提下，裁定要求第三人天貓網(wǎng)站恢復(fù)被告的銷售鏈接。該裁定作出后，受到廣泛的關(guān)注和好評，被業(yè)界稱為國內(nèi)首例“反向行為保全案”。2019年12月，天津知識產(chǎn)權(quán)法庭在其審理的涉嫌侵害發(fā)明專利糾紛案件

②中，依據(jù)原告的申請頒發(fā)海關(guān)臨時禁令，裁定被告在該案終審法律文書生效前不得出口涉嫌侵害發(fā)明專利權(quán)的相關(guān)產(chǎn)品。

由此可見，中國當(dāng)前的法律、法規(guī)關(guān)于行為保全的申請、審查、擔(dān)保等具體規(guī)則的設(shè)置已較為完善。行為保全的應(yīng)用，在及時遏制知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、維護權(quán)利人合法利益方面也發(fā)揮了積極的作用。在《海訴法》修改中，應(yīng)對國內(nèi)行為保全的具體規(guī)定和實踐探索予以充分關(guān)注。

四、完善海事強制令制度的建議

海事強制令可以避免海事請求人的合法權(quán)益受到侵害，及時糾正被請求人的違法或違約行為。此次《海訴法》的修改，應(yīng)當(dāng)以維持海事請求人和被申請人的利益平衡為原則，通過完善申請和審查程序，提高海事強制令的司法適用性。具體而言包括以下幾個方面。

一是取消“情況緊急”的法律規(guī)定，放寬海事強制令申請條件。雖然《民訴法》關(guān)于行為保全的規(guī)定中未排除人民法院依職權(quán)作出的情形，但海事強制令的作出仍應(yīng)堅持當(dāng)事人申請的原則。在特定情形下，如果海事法院在訴訟中認(rèn)為不采取海事強制令措施，將導(dǎo)致原告利益損害或損害擴大的，可以向原告釋明，由原告決定是否申請海事強制令。也就是說，海事強制令應(yīng)依當(dāng)事人的申請而作出，海事法院不宜依職權(quán)決定是否采取海事強制令。關(guān)于海事強制令的申請條件，盡管有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)前《海訴法》規(guī)定的條件過于寬松，并且對“有具體的海事請求”這一表述有較多詬病，但由于海上運輸及國際貿(mào)易實踐的需求是不斷變化的，過于嚴(yán)苛的條件會凸顯法律的滯后性，故海事強制令的法定條件應(yīng)體現(xiàn)一定的開放性和前瞻性。在《海訴法》修改過程中不但沒有必要對“有具體的海事請求”進行限縮，反而應(yīng)將第56條的“情況緊急”條件取消，進一步放寬海事強制令的適用范圍。英國法中的中間禁令、瑪瑞瓦禁令，以及由瑪瑞瓦禁令為基礎(chǔ)發(fā)展而來的凍結(jié)禁令，都不要求以情況緊急為前提。大陸法系國家或地區(qū)也不以情況緊急作為假處分適用的前提。2012年修訂的《民訴法》以及此后的《知識產(chǎn)權(quán)行為保全的規(guī)定》也不以情況緊急作為申請行為保全的必要條件，而是對情況緊急和非緊急條件下法院的審查期限做了區(qū)別規(guī)定。在非緊急情形下的海事強制令，同樣有著普通訴訟程序不可替代的制度價值。

結(jié)合當(dāng)前關(guān)于海事強制令的審判實踐，建議在《海訴法》修改的過程中，可以規(guī)定情況緊急的，審查期限維持現(xiàn)行的四十八小時不變，而非緊急情況下，審查期限可以相應(yīng)延長至海事法院受理海事強制令之日起十日或者十五日。

二是明確海事請求人全面陳述和披露證據(jù)的義務(wù)，同時規(guī)定違反該義務(wù)的處罰措施。如前所述，“全面披露原則”被認(rèn)為是瑪瑞瓦禁令最重要的原則之一，申請人、申請人的律師不履行該原則將導(dǎo)致的嚴(yán)重后果，進一步增加了全面披露的強制性和威懾力。中國相關(guān)法律中并沒有全面披露的規(guī)定，當(dāng)事人往往避重就輕，甚至虛構(gòu)事實，極大地影響了人民法院對事實的判斷、對法律關(guān)系的認(rèn)定。行為保全作為一種為方便申請人利益而設(shè)立的特殊制度，如果只允許申請人陳述部分事實和證據(jù)，一方面會加劇對被申請人的不利益，另一方面也會導(dǎo)致海事司法對該制度的“排斥”，最終不利于雙方當(dāng)事人的權(quán)益保障。因此，《海訴法》的修改應(yīng)進一步借鑒瑪瑞瓦禁令的設(shè)置，明確海事請求人在申請海事強制令時，必須盡可能全面地陳述需要作出海事強制令的理由，以及不作出海事強制令可能對其權(quán)益造成損害的具體說明，并提供初步證據(jù)予以證明。對于海事請求人應(yīng)當(dāng)掌握的證據(jù)而拒不提供的，海事法院可以拒絕作出海事強制令。海事強制令作出后，海事法院發(fā)現(xiàn)海事請求人隱瞞相關(guān)事實和證據(jù)的，也可以裁定解除海事強制令，并對申請人采取高額罰款等措施。通過嚴(yán)格的申請條件和明確的解除條件、處罰措施等制度設(shè)計，平衡雙方當(dāng)事人利益，避免一方當(dāng)事人濫用海事強制令制度，最終將推動海事強制令的積極發(fā)展。

三是強化海事強制令申請的擔(dān)保，擔(dān)保方式可以放寬。要求海事請求人提供擔(dān)保，可以有效地指引其在申請海事強制令前進行充分、謹(jǐn)慎地考慮，也增加了申請錯誤時對被申請人的利益保障。隨著保險保函等新類型擔(dān)保的發(fā)展，提供擔(dān)保不再以占用大額資金為前提，對海事請求人造成的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)也大幅下降，這在一定程度上克服了強化擔(dān)保措施對財力較弱的申請人可能造成的經(jīng)濟障礙，使得提供海事強制令申請的擔(dān)保具有更大的可行性?！吨R產(chǎn)權(quán)行為保全規(guī)定》明確，對于訴前的行為保全，實行強制擔(dān)保，擔(dān)保數(shù)額由法院裁量，對于訴訟中的行為保全，由法院裁量是否需要提供擔(dān)保。由于海事強制令一般脫離于訴訟程序，且對當(dāng)事人利益影響較大，建議修法過程中明確海事強制令申請應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，擔(dān)保數(shù)額、擔(dān)保方式可由海事法院根據(jù)法律關(guān)系的復(fù)雜程度、申請人的經(jīng)濟狀況，提出申請所披露的證據(jù)，以及可能給被申請人造成的損害程度等條件自由裁量。

四是設(shè)立以聽證為原則、不聽證為例外的審查程序，保障雙方的辯論權(quán)?，F(xiàn)行《海訴法》并未詳細(xì)規(guī)定海事強制令的審查程序，在司法實踐中，各地海事法院對于是否組織聽證也存在不同做法。加強禁令簽發(fā)前的審查，給予被申請人充分發(fā)表意見的機會，是英國禁令制度的重要程序。德國法上，根據(jù)是否組織雙方答辯的具體情形，分別以判決和裁定的形式作出假處分決定，也充分體現(xiàn)了保障被申請人程序權(quán)益的導(dǎo)向?！吨R產(chǎn)權(quán)行為保全規(guī)定》明確行為保全的作出應(yīng)以詢問為原則，不詢問為例外。由于海事強制令的作出與執(zhí)行會對雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生根本性影響，請求人可以直接實現(xiàn)其權(quán)利主張，義務(wù)人可能由此面臨巨大損失，組織雙方均到庭“對審”的聽證程序，對于海事法院全面了解爭議情況，平等保護雙方的利益至關(guān)重要。因此在《海訴法》修改過程中，應(yīng)明確人民法院在作出簽發(fā)海事強制令的裁定之前，應(yīng)當(dāng)及時組織聽證程序，詢問申請人和被申請人，僅在情況緊急或者詢問可能影響海事強制令執(zhí)行時可以不組織聽證。

五是完善海事強制令的復(fù)議程序，加強對被申請人的程序保障。無論是英國的瑪瑞瓦禁令，還是大陸法系的假處分制度，都設(shè)置了嚴(yán)密的異議程序，給予雙方充分陳述意見的機會。復(fù)議程序的目的在于對海事強制令申請程序中可能存在的錯誤進行補救，給予雙方當(dāng)事人充分發(fā)表意見的機會，從而更好地保護當(dāng)事人尤其是被申請人的合法權(quán)益。當(dāng)前《海訴法》關(guān)于海事強制令復(fù)議的規(guī)定過于原則，復(fù)議程序幾乎“形同虛設(shè)”。在《海訴法》修改過程中，應(yīng)通過程序設(shè)置保障復(fù)議過程的實質(zhì)化審查，明確規(guī)定對準(zhǔn)許或不準(zhǔn)許海事強制令裁定不服的當(dāng)事人，可以向作出海事強制令的法院申請復(fù)議一次，復(fù)議審查期限適當(dāng)延長至十日或十五日。對準(zhǔn)許海事強制令的裁定不服的案件，復(fù)議程序必須以雙方都到庭的方式進行詢問，任何一方不到庭可以視為放棄其程序權(quán)利并承擔(dān)不利后果;經(jīng)復(fù)議后，如果海事法院認(rèn)為被申請人的復(fù)議不成立的，應(yīng)移交上一級法院復(fù)核。復(fù)議和復(fù)核不影響海事強制令的實施。

六是特定情形下允許被申請人提供反擔(dān)保，以對抗海事強制令的申請或執(zhí)行。在海事強制令的申請以及執(zhí)行過程中，被申請人是否可以提供反擔(dān)保以對抗海事強制令的作出或暫緩海事強制令的執(zhí)行，現(xiàn)行《海訴法》并未明確規(guī)定。大陸法系國家允許被申請人以提供擔(dān)保的形式申請撤銷假處分的程序，是充分保障雙方當(dāng)事人利益平衡的重要舉措，值得借鑒。事實上，中國已有允許被申請人提供反擔(dān)保的立法和司法實踐。如，《民訴法》第231條規(guī)定，在執(zhí)行中，被執(zhí)行人向人民法院提供擔(dān)保，并經(jīng)申請執(zhí)行人同意的，人民法院可以決定暫緩執(zhí)行及

暫緩執(zhí)行的期限。被執(zhí)行人逾期仍不履行的，人民

法院有權(quán)執(zhí)行被執(zhí)行人的擔(dān)保財產(chǎn)或者擔(dān)保人的財產(chǎn)?！吨R產(chǎn)權(quán)行為保全規(guī)定》中未明確禁止被申請人的反向擔(dān)保，第12條規(guī)定“人民法院采取的行為保全措施，一般不因被申請人提供擔(dān)保而解除，但是申請人同意的除外”。知識產(chǎn)權(quán)審判實踐對“反向行為保全”進行了探索和嘗試，并取得了較好的效果。因此，《海訴法》的修改可以借鑒國內(nèi)外的做法，規(guī)定在特定情形下，比如責(zé)令被申請人不作為或者申請人基于被申請人“非法留置”而提起的海事強制令案件中，如果被申請人有證據(jù)證明海事強制令的作出所產(chǎn)生的損失大于不作出海事強制令的損失，或者可以證明其留置申請人相關(guān)財產(chǎn)的合理性，可允許通過反擔(dān)保的方式解除海事強制令或者暫緩海事強制令的執(zhí)行。

五、結(jié)語

海事強制令是海事訴訟程序中的重要制度，對于及時、有效地保護當(dāng)事人合法權(quán)益具有積極作用。此次《海訴法》修改，應(yīng)在海事審判實踐的基礎(chǔ)上，借鑒國際、國內(nèi)的立法和司法經(jīng)驗，貫徹平衡申請人和被申請人利益的理念，細(xì)化海事強制令的程序性規(guī)范，增強該制度的適用價值。

通過具體的審查程序和規(guī)則設(shè)置，完善海事強制令制度，增強其在司法中的可操作性，充分發(fā)揮這一制度的功能和價值。

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