淺談建設工程指定分包法律風險防范及立法建議

王秀麗

摘要：在工程建設領(lǐng)域中，建設單位即發(fā)包人指定分包的現(xiàn)象普遍存在，我國相關(guān)的法律、法規(guī)對此并沒有明確的規(guī)定，然而住房和城鄉(xiāng)建設部等有關(guān)職能部門對指定分包抱有懷疑的態(tài)度。在實際的工程建設中，指定分包行為呈現(xiàn)多樣化、不規(guī)范化，游離于有關(guān)的監(jiān)督之外，導致了包括管理脫節(jié)、責任不明、利益輸送等一系列不良的問題，進而導致了工期延誤、質(zhì)量不合格等問題，容易引發(fā)法律糾紛。因此，本研究重點分析指定分包中的主要法律風險，探究其法律基礎(chǔ)來源，提出風險防范的措施以及立法建議，希望能夠為當前的建設工程指定分包法律風險的防范提供理論建議。

關(guān)鍵詞：指定分包;法律風險;立法建議

當前，由于社會因素、經(jīng)濟因素以及其他相關(guān)因素的影響，業(yè)主在選定總承包單位之后，通常會對建設項目的某些具體項目的分包方進行指定，最為極端的情況就是總承包方只是根據(jù)合同來進行管理，不參與其他的項目建設，這種形式會給工程建設帶來較大程度上的風險。但是，我國目前的法律法規(guī)中，只有對于指定分包的部分禁止性條款，在指定分包的管理和懲治上都有一定的缺失，這也導致了指定分包在我國的工程建設中沒有發(fā)揮正面的作用。

1 指定分包的概念分析

在建設工程中，按照分包方式的不同，可以分為一般分包和指定分包，二者有著明顯的不同。一般分包指的是建設工程的承包人依法依約自行選擇符合項目資質(zhì)條件和專業(yè)工程承包人或者勞務承包人來完成其中的部分工作。通常來說，一般分包需要經(jīng)過業(yè)主單位的同意，建設工程承包人和一般分包人就分包項目向業(yè)主承擔連帶責任。

指定分包指的是建設工程的承包人根據(jù)業(yè)主的要求或者業(yè)主的指定，將其中的部分建設工程分包給業(yè)主單位指定的分包人來完成的活動。指定分包目前在國際的工程建設中得到了廣泛的采用，F(xiàn)IDIC土木工程施工合同條件也對指定分包作出了明確的規(guī)定，但是我國的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設施工程施工分包管理辦法》明確指出了指定分包行為的不合法性。但是由于該管理辦法的法律效力較低，而其上層法律《建筑法》中并未明確指出在工程建設中，業(yè)主單位不能進行指定分包活動，按照“法無禁止即可行”的原則，這也就說明在我國的建設工程中，業(yè)主單位進行指定分包行為是否被認定為違法行為有待商榷。但《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設施工程施工分包管理辦法》確實明確指出不得進行指定分包，這也就使得建設工程總承包人的法律風險較大，這便不利于建設工程項目的順利完成。

2 指定分包的法律風險

2.1 法律風險來源分析

我國建設工程的分包法律風險主要來源于以下兩個方面：（1）國家法律法規(guī)有關(guān)行政責任和刑事責任的強制性規(guī)定。根據(jù)我國的有關(guān)法律規(guī)定，轉(zhuǎn)包或者違法分包會承擔相應的行政責任，這些法律責任可能會影響企業(yè)的自身發(fā)展。因此，行政責任風險的規(guī)避是建設工程分包管理中首先要解決的問題。另外，我國的《刑法》、《建筑法》均對建設工程中的違法行為做出了相關(guān)的規(guī)定，這就造成建設工程分包法律風險的刑事責任來源;（2）建設工程總承包人與分包人簽訂的分包合同。根據(jù)我國相關(guān)的法律規(guī)定，建設工程總承包單位應該對分包工程的質(zhì)量和分包單位承擔連帶責任，即使總承包人的分包合同經(jīng)過業(yè)主認定的，總承包人也應當向業(yè)主負責。

2.2 指定分包的法律風險

2.2.1 指定分包中的投標報價風險

根據(jù)我國的《招標投標法》的有關(guān)規(guī)定，“招標文件不得要求或者標明特定的生產(chǎn)供應者以及含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內(nèi)容”。從該規(guī)定可以看出，《招標投標法》明確規(guī)定了必須進行招標項目的有關(guān)規(guī)定，而對于非必須招標的項目，業(yè)主可以自由指定分包單位;其次，該規(guī)定規(guī)范了招標行為，避免業(yè)主在招標文件中強制增加某些特殊要求，惡意縮小競標范圍，干擾招投標活動的正常進行，并不是禁止業(yè)主進行指定分包工作。因此，可以看出《招標投標法》也并未禁止業(yè)主進行指定分包。但是在進行投標報價過程中，指定分包單位可能會存在較大的風險，這是因為，高層、洋房、別墅等各自成本不同，不同的樓層、不同的建設工程的規(guī)模效益、施工周期、施工材料、施工的難易程度等等都有所不同，各個省市的定額、招標控制價等都有所不同，這就給投標報價工作帶來了一定的風險。

2.2.2 指定分包中總承包單位的法律風險

2.2.2.1 選擇分包人的權(quán)利不同。一般分包的分包人是由總承包單位進行選擇，報業(yè)主批準即可;指定分包的分包人是由業(yè)主直接選擇，總承包單位無選擇的權(quán)利，但是在后續(xù)的建設過程中，總承包單位卻要為分包工程的質(zhì)量和安全承擔連帶責任;

2.2.2.2 工程款的支付開支項目不同。一般分包的工程款從工程量清單的內(nèi)容項內(nèi)支付;指定分包的工程款是從“暫定金額”內(nèi)支付，這給總承包的現(xiàn)金流動帶來了風險;

2.2.2.3 對工程款的監(jiān)督不同。一般分包中，業(yè)主一般不介入分包合同的監(jiān)督管理;而在指定分包中，總承包人無正當理由不向指定分包人付款，業(yè)主可以直接進行付款，這就給總承包單位進行整體協(xié)調(diào)、綜合管理方面帶來了風險;

2.2.2.4 業(yè)主與分包人的關(guān)系不同。在一般分包中，業(yè)主與分包人無直接聯(lián)系;在指定分包中，業(yè)主對指定分包人的了解甚至超過了總承包單位，這不利于總承包單位在工程建設階段進行綜合管理;

2.2.2.5 總承包單位的獲益不同。一般分包來說，總承包單位獲得的利潤較大，在實際中的話語權(quán)也相對較大;指定分包中，總承包單位更多的是扮演一個管理者的角色，獲得的效益通常以管理費為主，但是卻承擔了更多的責任，損害了總承包單位的員工積極性，增加了總承包單位的法律風險。

3 指定分包法律風險防范和立法建議

3.1 防范措施

首先，總承包單位應該對業(yè)主指定的分包單位進行相關(guān)的調(diào)查分析，如果發(fā)現(xiàn)指定分包單位存在某些問題，如資質(zhì)不滿足要求、實際完成能力有限等，應該及時向業(yè)主反映，對指定分包人進行相應的調(diào)整;其次，總承包單位應該與業(yè)主進行協(xié)商，堅持在合同中明確指出，指定分包人不得損害總承包單位的合法權(quán)益，從合同的角度出發(fā)來保證自身權(quán)益，否則不予承擔相應的連帶責任。最后，應該注意平時文件、檔案的留存?？偝邪鼏挝槐仨殞τ谖募n案的管理和保存給予高度重視，比如，合同履行中的書面簽證、項目有關(guān)文件、和指定分包人之間往來的文書、資料等事實證據(jù)。

3.2 立法建議

建議有關(guān)部門在進行相關(guān)的立法工作時，要突破總承包單位的連帶責任，避免出現(xiàn)“一刀切”的現(xiàn)象。當前的《建筑法》中關(guān)于總承包單位和指定分包人就分包工程的連帶責任就是“一刀切”，這對于總承包單位來說相對不公平。本文認為《招標投標法》中的有關(guān)規(guī)定則是較為合適的，《招標投標法》中指出，業(yè)主指定分包行為中，總承包單位和指定分包人之間的連帶責任是不符合公平的原則，不能因為業(yè)主和指定分包人在工程建設中出現(xiàn)的問題，而懲罰總承包單位，在指定分包中，總承包單位往往獲取的是管理費，而不包含其他費用。因此，在有關(guān)部門立法時，應該科學的規(guī)定總承包單位和指定分包人之間的連帶責任歸屬，明確一旦工程出現(xiàn)問題，總承包單位和指定分包人的具體責任范圍和責任認定。

4 結(jié)語

綜上所述，總承包單位應該積極采取措施來應對指定分包來帶的法律風險，一方面要依靠國家有關(guān)法律法規(guī)的進一步完善，以及執(zhí)法部門的執(zhí)法力度來規(guī)定工程建設市場，降低總承包單位的法律風險;另一方面，總承包單位應該積極與業(yè)主進行合作協(xié)商，共同努力，避免出現(xiàn)不必要的麻煩，影響整體工程的進度和質(zhì)量。

參考文獻：

[1]吳俊.EPC總承包單位應對指定分包法律風險防范研究[J].法制與社會，2019（34）：83-84.

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