行政公益訴訟中行政機關(guān)不依法履行職責(zé)抗辯事由研究
——基于159份判決書的實證分析

代杰， 徐建宇

（天津大學(xué)法學(xué)院，天津300072）

行政公益訴訟中，行政機關(guān)是否“依法履行職責(zé)”對訴訟程序的啟動和人民法院判決結(jié)果具有實質(zhì)性影響，是行政公益訴訟制度能否維護國家和社會公共利益的核心手段。然而從2015年《檢察機關(guān)提起公益訴訟改革試點方案》（以下簡稱《試點方案》）到2017年修改《行政訴訟法》和2018年《兩高關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），均未對“依法履行職責(zé)”的標準予以明確，導(dǎo)致行政公益訴訟存在一定程度的理論缺口。實踐中，行政公益訴訟制度在我國大致經(jīng)歷三個階段：2015年《試點方案》出臺，公益訴訟在我國13個省、直轄市、自治區(qū)開始為期兩年的試點；2017年修改《行政訴訟法》,正式確立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度；2018年《解釋》出臺，對行政公益訴訟制度進一步明確細化。試點期作為公益訴訟正式確立的準備和探索階段，具有非常重要的指引和導(dǎo)向作用。特別是在相關(guān)法律規(guī)定不完善、不成熟的條件下，試點期間形成的行政公益訴訟裁判路徑和規(guī)則，深刻影響著日后行政公益訴訟的理論完善和司法實務(wù)?！靶姓C關(guān)不依法履行職責(zé)”是試點期和當前行政公益訴訟中最具爭議的問題之一，學(xué)界對其的研究①相關(guān)主要研究成果有：劉藝.構(gòu)建行政公益訴訟的客觀訴訟機制[J].法學(xué)研究,2018(3):39-50；胡衛(wèi)列,田凱.檢察機關(guān)提起行政公益訴訟試點情況研究[J].行政法學(xué)研究,2017(2):19-35；徐全兵.檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的職能定位與制度構(gòu)建[J].行政法學(xué)研究,2017(5):77-86；王萬華.完善檢察機關(guān)提起行政公益訴訟制度的若干問題[J].法學(xué)雜志,2018,39(1):96-108；鄭新儉.檢察機關(guān)提起公益訴訟的若干問題[J].人民檢察,2016(20):21-25；滕艷軍.行政公益訴訟問題研究——以4起敗訴案件為切入點[C]//深化依法治國實踐背景下的檢察權(quán)運行——第十四屆國家高級檢察官論壇論文集.國家檢察官學(xué)院，中國人民大學(xué)法學(xué)院,2018:11；應(yīng)松年.通過試點工作推進行政公益訴訟制度構(gòu)建[N].檢察日報,2015-10-19(03)；馬懷德.行政公益訴訟制度，從理論走向現(xiàn)實[N].檢察日報,2015-07-03(03)；王旭光,王展飛.中國環(huán)境公益訴訟的新進展[J].法律適用(司法案例),2017(6):6-17。，主要有“效果論”②“效果論”就是以是否達到法律規(guī)定或檢察建議書說明的整改目的作為行政機關(guān)是否完全依法履職的考量標準。和“行為論”③“行為論”就是以行政機關(guān)是否采取履職措施作為其是否依法履職的考量標準，該判定標準的考量依據(jù)是，只要行政機關(guān)采取履職措施就認為行政機關(guān)依法履職，而不考慮履職的目標和效果是否達到。兩種觀點。但無論如何，都不能較為合理地界定行政公益訴訟中行政機關(guān)“依法履行職責(zé)”的標準。以行政機關(guān)抗辯事由為切入點，對行政機關(guān)“不依法履行職責(zé)”進行分析，具有重大的理論和現(xiàn)實意義。

一、行政機關(guān)不依法履行職責(zé)的具體表現(xiàn)

從司法實踐的角度分析，行政公益訴訟中行政機關(guān)不依法履行職責(zé)有三種情形。情形一：行政機關(guān)未在法定期限內(nèi)回復(fù)檢察建議；情形二：行政機關(guān)僅對檢察建議做出回復(fù)，未采取措施履行職責(zé)；情形三：行政機關(guān)回復(fù)檢察建議但部分履職，即未完全依法履行職責(zé)。

（一）行政機關(guān)未在法定期限內(nèi)回復(fù)檢察建議

在159起行政公益訴訟案件當中，行政機關(guān)對檢察建議回復(fù)的有128起，占比80.5%；未回復(fù)的數(shù)量為31起，占比19.5%。行政機關(guān)未在法定期限內(nèi)回復(fù)檢察建議的情形下，檢察機關(guān)提起行政公益訴訟，公益訴訟人的勝訴率為100%，見表1，即被告未在法定期限內(nèi)回復(fù)檢察建議，法院毫無例外地支持檢察機關(guān)。從判決結(jié)果來看，行政機關(guān)未在法定期限內(nèi)對檢察建議予以回復(fù)，構(gòu)成“行政機關(guān)不依法履行職責(zé)”。

《行政訴訟法》中并未對“行政機關(guān)履行職責(zé)”進行明確，僅在第七十二條規(guī)定查明行政機關(guān)不履行法定職責(zé)的，判決在一定期限內(nèi)履行。而行政訴訟法司法解釋第九十一條將行政訴訟中，行政機關(guān)不履行法定職責(zé)的適用范圍限定于行政機關(guān)違法拒絕履行和無正當理由逾期不予答復(fù)兩種情形。《試點方案》規(guī)定，提起行政公益訴訟，試點方案沒有規(guī)定的，適用行政訴訟法及其相關(guān)司法解釋。但由于行政訴訟和行政公益訴訟在訴訟主體、維護利益等方面存在的差異，行政公益訴訟中“行政機關(guān)履行職責(zé)”標準和情形的不明確，能否銜接行政訴訟法及相關(guān)司法解釋，需要進一步討論二者的內(nèi)涵與外延。

行政訴訟法中“行政機關(guān)依法履行職責(zé)”是指行政機關(guān)應(yīng)當依法對相對人提出的履職請求進行作為，以確保當事人合法的利益。同樣，行政公益訴訟中“行政機關(guān)依法履行職責(zé)”是指行政機關(guān)應(yīng)當依法對檢察機關(guān)提出的檢察建議履行職責(zé)，以維護國家和社會公共利益。將此兩個概念提取公因式，其內(nèi)涵基本上都表達出行政機關(guān)應(yīng)當依照法律規(guī)定履行職責(zé)，以維護相關(guān)利益?？梢?，行政機關(guān)依法履行職責(zé)的內(nèi)涵基本是一致的，只是體現(xiàn)在行政訴訟和行政公益訴訟等具體不同訴訟情形的外延上，有所差異。行政訴訟中的“行政機關(guān)依法履行職責(zé)”要求原告請求被告履行法定職責(zé)的理由成立，維護利益自然對應(yīng)于行政相對人；行政公益訴訟中“行政機關(guān)依法履行職責(zé)”要求行政機關(guān)在收到檢察建議書之后的法定期限內(nèi)依法辦理，經(jīng)過訴前程序，行政機關(guān)拒不糾正違法行為或不履行法定職責(zé)，國家和社會公共利益仍處于受侵害狀態(tài)的，檢察機關(guān)可以提起行政公益訴訟。

依據(jù)行政訴訟法司法解釋，原告請求行政機關(guān)履行法定職責(zé)的理由成立，行政機關(guān)拒絕或者不予答復(fù)，法院將依據(jù)行政訴訟法第七十二條，判令行政機關(guān)一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)。行政訴訟中，原告請求行政機關(guān)履職，但行政機關(guān)不予答復(fù)的情形下，屬于“行政機關(guān)不依法履行職責(zé)”。因此，行政公益訴訟中，法院認定行政機關(guān)未回復(fù)檢察建議構(gòu)成行政機關(guān)“不依法履行職責(zé)”，顯然是“行政機關(guān)不依法履行職責(zé)”內(nèi)涵一致前提下，外延情形置換適用的結(jié)果體現(xiàn)，符合法條內(nèi)在含義與外延邏輯關(guān)系。

（二）行政機關(guān)回復(fù)檢察建議但未履職

行政機關(guān)回復(fù)檢察建議但檢察機關(guān)認為行政機關(guān)未履行職責(zé)，在159個案件中有44件，占比27.7%。法院無一例外地支持檢察機關(guān)，勝訴率為100%，見表2。

表1 法院對行政機關(guān)未回復(fù)檢察建議的判決情況

表2 法院對行政機關(guān)回復(fù)檢察建議但檢察院認為行政機關(guān)未履職的判決情況

該情形中，行政機關(guān)回復(fù)了檢察建議并認為自己采取措施履職，但檢察院認為行政機關(guān)僅僅回復(fù)了檢察建議，并未采取措施履職，法院的態(tài)度和情形一致，認定構(gòu)成“行政機關(guān)不依法履行職責(zé)”。該情形下，“行政機關(guān)不依法履行職責(zé)”的分析路徑同行政機關(guān)未回復(fù)檢察機關(guān)被認定為“行政機關(guān)不依法履行職責(zé)”的情形并無大異，依然是在“行政機關(guān)不依法履行職責(zé)”內(nèi)涵一致的前提下，將行政機關(guān)不依法履行職責(zé)外延由傳統(tǒng)行政訴訟司法解釋所規(guī)定的拒絕履行置換適用于行政公益訴訟的結(jié)果。

（三）行政機關(guān)回復(fù)檢察建議但部分履行職責(zé)

上述兩類情形中，法院判定行政機關(guān)“未依法履行職責(zé)”尚可從行政訴訟法及其相關(guān)司法解釋和《試點方案》的相關(guān)規(guī)定中，依據(jù)內(nèi)涵和外延的分析與類比推理出來，但是行政機關(guān)回復(fù)檢察建議后，行政機關(guān)采取了一定的行政行為進行履職，而檢察機關(guān)和法院卻認為行政機關(guān)采取的行為并未保護國家和社會公共利益，仍屬于“行政機關(guān)不履行法定職責(zé)”。該情形下，并無相關(guān)規(guī)定可循，也無法按照上述兩類情形的內(nèi)涵、外延分析得出結(jié)論，因此，需要對該情形在具體細分的基礎(chǔ)上，從行政機關(guān)的抗辯事由進一步分析。

行政機關(guān)回復(fù)檢察建議但是部分履行職責(zé)可再分為兩種情形。一是行政機關(guān)回復(fù)檢察建議，且采取履職措施，但檢察機關(guān)認為行政機關(guān)僅部分履行職責(zé)，而行政機關(guān)認為自己采取全部措施履職，已實現(xiàn)履職目標；二是行政機關(guān)回復(fù)檢察建議，且采取履職措施，但檢察機關(guān)認為行政機關(guān)僅部分履行職責(zé)，行政機關(guān)也承認自己部分履職但認為未實現(xiàn)履職目標是其他原因造成，并非自身不依法履職造成的?？傮w概括，該情形中，行政機關(guān)部分履職是否構(gòu)成“不依法履行職責(zé)”是核心問題所在。

行政機關(guān)未完全依法履行職責(zé)的情形共84起案件，占樣本總量比52.8%，其中，情形一，行政機關(guān)認為自己全部履職的案件數(shù)量為57件，占比67.9%；情形二，行政機關(guān)承認自己部分履職的案件數(shù)量為27件，占比32.1%，如圖1。

行政機關(guān)未在法定期限內(nèi)回復(fù)檢察建議，此種行為被無條件、無例外地認為是“行政機關(guān)不依法履行職責(zé)”。行政機關(guān)回復(fù)檢察建議但僅對檢察建議做出回復(fù)，并未采取履職措施，依然被無例外地認為是“行政機關(guān)不依法履行職責(zé)”。檢察機關(guān)提起行政公益訴訟，行政機關(guān)回復(fù)檢察建議的前提下，大部分案件的主要爭議焦點在于行政機關(guān)是否“依法履行職責(zé)”，相關(guān)辯稱事由所體現(xiàn)出的行政機關(guān)與檢察機關(guān)、人民法院之間對“依法履行職責(zé)”的界定差異值得關(guān)注。

圖1 案件回復(fù)及履職情況

二、行政機關(guān)不依法履行職責(zé)的抗辯事由及原因

訴訟中，抗辯事由作為提出一方責(zé)任減輕或免除的基本要素和前提條件，對訴訟結(jié)果和責(zé)任的承擔(dān)影響甚大。如《侵權(quán)責(zé)任法》就明確規(guī)定了不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形。刑法中，也存在年齡、責(zé)任能力、生理條件、客觀因素和時間階段等責(zé)任減免的規(guī)定。

在行政訴訟法和相關(guān)司法解釋中，雖然并無直接對于法律責(zé)任承擔(dān)的減免之規(guī)定，但是從舉證責(zé)任的承擔(dān)，可以看出受到行政訴訟雙方主體地位和力量差異的影響，整體規(guī)定的基調(diào)突出對行政機關(guān)責(zé)任負擔(dān)的加重，但是在行政公益訴訟中，訴訟雙方主體地位和力量差異性與行政訴訟相比，顯然不同。因此，上述邏輯下的責(zé)任承擔(dān)傾向存在不合理之處，這也是現(xiàn)階段將行政公益訴訟嵌入行政訴訟體系，進而受到傳統(tǒng)行政訴訟原理，并疊加傳統(tǒng)行政訴訟和行政公益訴訟主體雙方地位反向差異因素的影響，使得行政公益訴訟中，行政機關(guān)過于被動的根源之一。在法條對行政機關(guān)責(zé)任承擔(dān)減免事由并無明確，反而受傳統(tǒng)行政訴訟原理影響，加重行政機關(guān)責(zé)任承擔(dān)的背景下，對行政機關(guān)的辯稱事由進行類別劃分并解析原因，對探究行政公益訴訟中行政機關(guān)“依法履行職責(zé)”標準十分必要。

行政機關(guān)回復(fù)檢察建議但檢察機關(guān)認為行政機關(guān)部分履職的84起案件當中，法院最終支持公益訴訟人訴訟請求的案件數(shù)量為82件，公益訴訟人未得到支持的案件僅有2起。對此類案件進行文本梳理，行政機關(guān)履職抗辯事由主要有以下七類，見表3。由于篇幅所限，未對所有分析樣本案件進行一一列舉，僅對抗辯事由所涉部分代表性案件以腳注的方式進行列述。人民法院作為案件最終的裁判者，對其認可與否，直接體現(xiàn)行政公益訴訟中對行政機關(guān)“依法履行職責(zé)”的判定標準。對行政機關(guān)“依法履行職責(zé)”抗辯事由及法院態(tài)度統(tǒng)計分析見表3。

表3 行政機關(guān)履職抗辯事由及法院態(tài)度統(tǒng)計

顯然，行政機關(guān)的抗辯事由與人民法院關(guān)于“依法履行職責(zé)”的標準南轅北轍，如此巨大的分歧需要結(jié)合相關(guān)法條和現(xiàn)實狀況，從理論與實踐的角度進行分析，對其“溝壑”進行彌合，進一步明晰行政公益訴訟中行政機關(guān)“依法履行職責(zé)”的標準。

（一）時間因素

行政機關(guān)辯稱自身已經(jīng)依法履行職責(zé)，但最終未達到檢察建議所要求的履職效果是由于一個月的履職期限太短，履職效果還未呈現(xiàn)，檢察機關(guān)就已經(jīng)提起訴訟；檢察院提起公益訴訟時，對違法行為的行政處罰已過時效期間；行政復(fù)議、刑事起訴的期限尚未截止，但一個月的時間已過等。

該辯稱理由行政機關(guān)共提及8次，法院駁斥4次，支持1次。對于時間因素的辯稱理由，需要明確兩個概念：回復(fù)期限和履職期限。根據(jù)《試點方案》相關(guān)條文，回復(fù)期限和履職期限顯然是兩個截然不同的概念。回復(fù)期限是指行政機關(guān)在收到檢察機關(guān)的檢察建議書之后，將行政機關(guān)依法辦理的情況如實回復(fù)的時間期間，可以看作是行政機關(guān)與檢察機關(guān)書面交流的過程，包括行政機關(guān)履行職責(zé)依法辦理的時間階段、手段措施、現(xiàn)實困境和效果呈現(xiàn)等，而并非一味強調(diào)在此期間，行政機關(guān)采取措施所達到消除國家和社會公共利益受損的積極效果。履職期限指的是，在行政機關(guān)公益訴訟的具體領(lǐng)域中，行政機關(guān)應(yīng)該依據(jù)相關(guān)具體部門法或一般法規(guī)定的履職期限進行履行職責(zé)的行為，以消除利益受損的狀態(tài)。

檢察機關(guān)提起行政公益訴訟，要求必須經(jīng)過訴前程序，且在訴前程序過程中，行政機關(guān)拒不糾正違法行為或是不履行法定職責(zé)，由此而導(dǎo)致的國家和社會公共利益仍受到侵害。因此，在回復(fù)期間內(nèi)對行政機關(guān)的基本要求是，行政機關(guān)只需要依據(jù)相關(guān)規(guī)定采取履職措施即可。若行政機關(guān)明確拒絕或消極怠工，導(dǎo)致國家和社會公共利益持續(xù)受損的狀態(tài)，則檢察機關(guān)具備提起行政公益訴訟的基本前提條件。通過對上述兩個概念的分析，其在時間階段和效果呈現(xiàn)上，都表現(xiàn)為遞進的關(guān)系?；貜?fù)期限至多是檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的時間條件之一，存在于訴前階段，并無法成為司法訴訟程序中的依法履行職責(zé)的判斷標準。只有進入到司法訴訟程序后，依據(jù)相關(guān)具體部門法或是一般法對行政機關(guān)履行職責(zé)的期限檢視行政機關(guān)是否依法履行職責(zé)，消除國家和社會公共利益受侵害的狀態(tài)，才屬于履職期限的范疇。

實踐中，對回復(fù)期限和履職期限混淆不清，往往將法條中的“消除損害”作為不依法履職的結(jié)果標準進行倒推，顯然是不合理的，沒有對回復(fù)期限和履職期限的概念進行清晰的界定，也沒有認清行政公益訴訟的階段遞進和因果性，忽視了行政公益訴訟《試點方案》的原則性和行政訴訟的一般性規(guī)定與行政特別法之間的基本法理關(guān)系。

《森林法》和《環(huán)境保護法》中并沒有行政機關(guān)履行職責(zé)的有關(guān)期限和具體結(jié)果標準的規(guī)定，《試點方案》中的一個月則是屬于訴訟程序中的起訴條件期限，檢察機關(guān)和人民法院若沒有意識到程序法和實體法中期限的界分，就極易將此二者進行混淆，進而將程序上的時間期限錯位使用在實體法的具體情境當中。行政公益訴訟保護國家和社會公共利益的結(jié)果是否達到，不能附加到行政機關(guān)依法履行職責(zé)的標準判斷上，即使人民法院希望行政機關(guān)在日后繼續(xù)積極履行監(jiān)管職責(zé)，也不能因此將行政機關(guān)先前行政行為及相關(guān)效果在判決中予以否定，進而判決行政機關(guān)敗訴。只能作為行政公益訴訟司法程序終結(jié)后的行政機關(guān)義務(wù)履行和法律監(jiān)督。如從化檢察院訴從化環(huán)保局不履行法定職責(zé)案中，法院認為，“關(guān)于被告向財政申請代為處置的資金，需要進行招標投標，但由于第一次招標投標沒有達到法律規(guī)定的要求，需要進行第二次招標投標，經(jīng)過了五個月，才最終確定中標的單位。沒有相關(guān)證據(jù)予以證明行政機關(guān)拖延履職，且被告的行為符合上述法律的規(guī)定，在無明確法律限制招標投標所需時間的情況下，不能認定被告在招標投標的過程中存在拖延的情況，對公益訴訟人的意見不予采納”①廣州鐵路運輸?shù)谝环ㄔ盒姓袥Q書〔2017〕粵7101行初250號。。

（二）多部門行為因素

多部門行為因素包括：縱向的多部門行為，主要涉及上級部門的審批、回復(fù)、指示等情況；橫向的多部門行為，主要涉及平行部門之間先前的共同履職行為、部門之間互相推諉、部門之間履職重疊、部門之間履職信息不暢等情況。

行政機關(guān)辯稱其不具備履職的主體資格時，法院的駁斥數(shù)量為44起，支持1起。涉及多部門行為，無論是縱向還是橫向，其本質(zhì)都是行政機關(guān)對自身行政管理職權(quán)的認知。行政機關(guān)行使行政職權(quán)，按照行政機關(guān)權(quán)力的原生性，分為職權(quán)行政主體與授權(quán)行政主體，行政主體的行政權(quán)力行使和法律責(zé)任承擔(dān)在行政公益訴訟體現(xiàn)為行政機關(guān)作為被告主體的適格性問題。職權(quán)行政主體的被告資格較為明確，但授權(quán)行政主體的廣泛性和事務(wù)管理的復(fù)雜性影響到行政公益訴訟領(lǐng)域被告主體的資格適格與否和責(zé)任承擔(dān)程度。日本有判例表明，“行政主體知曉危險的存在，即便無規(guī)制權(quán)限，仍有法定任務(wù)，為實現(xiàn)其任務(wù)和目的，仍然應(yīng)當積極作為，其裁量權(quán)在此亦受到壓縮，只是其作為的方式不可以采取規(guī)制干預(yù)，而只能采取行政指導(dǎo)這種無拘束力的措施”[1]。因此，行政公益訴訟中，行政機關(guān)是否依法履行職責(zé)繞不開行政主體的職權(quán)范圍問題。進而延伸權(quán)力來源，需要將行政主體的法定職責(zé)分為支配型和管理型，區(qū)分行政機關(guān)的監(jiān)管職責(zé)和管理職責(zé)[2]。

“行政權(quán)力是以國家行政機關(guān)為載體，通過強制性政令的基本手段，對整個社會進行管理的公共權(quán)力，而公共事務(wù)管理權(quán)力又稱為‘事權(quán)’，涉及教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育、公共設(shè)施建設(shè)、勞動與社會保障、環(huán)境與生態(tài)保護等社會生活的各個領(lǐng)域。不具有行政權(quán)力的那種綜合性和政治性，而更多地體現(xiàn)了事務(wù)裁處的專業(yè)技術(shù)性和對行政權(quán)力的輔助性?！盵3]需要結(jié)合有關(guān)條文的規(guī)定對行政機關(guān)的權(quán)力進行劃分界定，明晰行政機關(guān)法定職責(zé)屬于支配型還是管理型，支配型的行政職權(quán)對應(yīng)行政權(quán)力下的監(jiān)管職責(zé)，管理型的行政職權(quán)對應(yīng)公共事務(wù)管理權(quán)下的管理職責(zé)，具體到個案當中，行政機關(guān)履行職責(zé)的程度存在差異，前者的手段和效果與后者相較，顯然更加須要具備“硬性”和“效果性”[2]。

行政機關(guān)監(jiān)管職責(zé)強調(diào)監(jiān)督管理，其支配型法定職責(zé)下行政主體依法履行職責(zé)的程度要高于單純的管理職責(zé)。這一點也體現(xiàn)在有關(guān)法律條文上?！董h(huán)境保護法》第十條規(guī)定了縣級以上地方人民政府環(huán)境保護主管部門是本行政區(qū)域環(huán)境保護工作的監(jiān)督管理主體，將環(huán)境保護的監(jiān)督管理主體的最低層級以法律形式限定在縣級政府及其有關(guān)部門一級。同時該法第二十四條之規(guī)定又將受委托的行政主體納入管理職責(zé)的范疇當中。從法條表述分析其背后的意蘊邏輯，受縣級以上政府環(huán)境主管部門委托形式檢查權(quán)的行政主體的職責(zé)程度，在行政法“法無授權(quán)不可為”的原則之下，顯然低于法律授權(quán)的縣級以上人民政府環(huán)境保護主管部門的監(jiān)管職責(zé)，被授權(quán)組織具備相關(guān)檢查權(quán)，但并無法條明確授予其行政處罰權(quán)，也無權(quán)采取強制措施對相對人的違法行為加以制止。

根據(jù)行政訴訟法相關(guān)原理，行政機關(guān)委托的組織所做出的具體行政行為，應(yīng)以委托的行政機關(guān)為被告。被委托組織既無實質(zhì)“硬性”的處罰權(quán)和執(zhí)行權(quán)，也不具備被告資格。烏當區(qū)檢察院訴水田鎮(zhèn)政府履行行政職責(zé)案中，盡管《貴州省城鎮(zhèn)垃圾管理辦法》第七條第二款規(guī)定了鎮(zhèn)政府對本轄區(qū)內(nèi)垃圾的管理工作，但依據(jù)行政法相關(guān)原理，行政授權(quán)需要有明確法律、法規(guī)或規(guī)章依據(jù)，沒有明確依據(jù)的，不違背法律精神和目的前提下，可以視為行政委托。因此，《貴州省城鎮(zhèn)垃圾管理法》所規(guī)定的鎮(zhèn)政府對轄區(qū)內(nèi)的垃圾管理職責(zé)，結(jié)合更高位階的《環(huán)境保護法》，僅限于行政委托層面的檢查權(quán)，進一步的行政處罰權(quán)等實質(zhì)硬性權(quán)力需要由法律規(guī)定的縣級以上人民政府環(huán)境主管部門和其他具備法定職權(quán)的部門行使，鎮(zhèn)政府因此也不應(yīng)當是適格被告。然而本案法院認為，“被告水田鎮(zhèn)政府應(yīng)當對行政區(qū)域內(nèi)的環(huán)境質(zhì)量負責(zé)，積極履行垃圾衛(wèi)生管理職責(zé)。公益訴訟人訴請要求確認烏當區(qū)水田鎮(zhèn)人民政府集中傾倒堆存垃圾行為違法的訴訟請求依法應(yīng)予支持”①貴州省清鎮(zhèn)市人民法院行政判決書〔2017〕黔0181行初6號。。通過上文分析，該案法院如此認為并加以判決，似乎有失偏頗。因此，人民法院在行政公益訴訟裁判過程中對其區(qū)分把握也體現(xiàn)出應(yīng)遵循非統(tǒng)一尺度的行政機關(guān)“履行職責(zé)”標準。

（三）相對人因素

相對人因素是行政機關(guān)辯稱由于相對人的原因未能實現(xiàn)履職目標。如無法向相對人下達行政處罰決定通知書，相對人難以執(zhí)行；相對人資金不足；相對人已做出履行承諾；相對人正在或已經(jīng)積極采取措施進行整改等。

行政機關(guān)共38次以相對人作為抗辯事由，法院明確反對13次，支持0次。相對人因素本質(zhì)上是圍繞相對人是否屬于履行不能而展開的行政機關(guān)抗辯事由的討論，需要明辨兩個問題，其一是行政相對人履行不能能否作為行政機關(guān)“未依法履行職責(zé)”的阻卻事由，其二是由此導(dǎo)致的行政機關(guān)履行職責(zé)的對應(yīng)標準問題。

行政相對人履行不能，是指“行政主體在行政執(zhí)法過程中，相對人無法對有關(guān)的法律義務(wù)或行政主體的設(shè)定義務(wù)進行有效履行的狀態(tài)。從概念把握，行政相對人履行不能強調(diào)的是，相對人因為意志以外的因素，無法履行對應(yīng)的法定義務(wù)，其主觀上并不存在故意和過失，進而在客觀上表現(xiàn)出行政義務(wù)無法實現(xiàn)的現(xiàn)實狀態(tài)。其不是由內(nèi)在于法律的原因而形成的，而是由行政相對人以外的原因而形成的，這種外在化的原因主要出于事物的客觀方面，或者由于行政主體設(shè)定義務(wù)時的行為疏漏而引起的，或者由于行政法規(guī)則的客觀事態(tài)發(fā)生相應(yīng)的變化等”。從上述學(xué)者的觀點進一步分析，行政公益訴訟中，出現(xiàn)相對人履行不能的情況時，需要判斷相對人履行不能的原因為何，應(yīng)劃分為兩方面：第一方面判斷相對人履行不能的原因是否為客觀原因，若該客觀原因成立，需要結(jié)合中止或終止條件和時間期限進行判斷，第二方面是相對人履行義務(wù)不能是由于行政主體的處理不當造成的。正如有學(xué)者認為，“行政主體作為行政法的執(zhí)行者和實施者，權(quán)力的行使既包括實踐中對立法瑕疵的糾正，也包括對行政法規(guī)范進行拓展的權(quán)力。由此推之，在行政法中存在行政相對人義務(wù)履行不能的情形下，行政主體難辭其咎”[4]。

（四）行政機關(guān)內(nèi)部因素

行政機關(guān)內(nèi)部因素包括：行政機關(guān)自身疏漏；行政機關(guān)內(nèi)部調(diào)整；行政機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)涉案；部門事多人少，客觀能力不足；部門資金不足，職權(quán)能力有限。

行政機關(guān)共提及8次該辯稱理由，法院駁斥次數(shù)為5次，支持0次。行政機關(guān)自身內(nèi)部的因素之所以不能作為抗辯事由，是因為其本身屬于行政機關(guān)自身行為的缺陷，將自身缺陷作為未依法履行職責(zé)的抗辯事由，顯然缺乏自洽性。正如有學(xué)者認為，“由于人員編制不足、工作量大、管轄區(qū)域范圍大、機構(gòu)改革、人員調(diào)整、部門工作交接變動等內(nèi)部原因，所有法院都未將其認定為行政機關(guān)的免責(zé)事由。雖然行政機關(guān)工作人員編制不足和人員素質(zhì)較低在客觀上會對行政機關(guān)履職造成不利影響，但這不能成為行政機關(guān)不依法履行法定職責(zé)的正當理由”[5]。

（五）行政機關(guān)認識因素

行政機關(guān)認識因素包括：刑事判決給予處罰后，行政機關(guān)無須就競合的內(nèi)容再次處罰（行刑競合）；有關(guān)案件移交司法機關(guān)后行政機關(guān)無須進一步行政行為；國家和社會公共利益已處于保護狀態(tài)或未受侵害，履職目標已經(jīng)實現(xiàn)；無規(guī)定要求行政機關(guān)履職需要達到特定效果才算完全履職。

行政機關(guān)以時間因素為辯稱理由的有59起，法院支持6起。目前，理論界和實務(wù)界對行政和刑事訴訟程序的交叉銜接問題仍無定論，焦津洪教授在談到行政處罰過程中遭遇到的若干法律難題時，就提出“行政機關(guān)向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件時，如果該違法行為被立案，行政機關(guān)是中止，還是終止該案件的行政處罰。相關(guān)部門認為犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責(zé)任時，再作行政處罰是否還有必要”[6]。行政責(zé)任與刑事責(zé)任的競合問題上，多數(shù)學(xué)者的觀點認為，受“一事不再罰”原則的支配，考慮“比例原則”，應(yīng)當遵循“刑事優(yōu)先，行政補充”的競合處理模式，刑事訴訟處理完畢后，并不當然意味可以免除行政處理。但也有學(xué)者持差異觀點，認為“當法院已經(jīng)做出了刑事處罰的決定,即使在刑事判決中法院并未給予罰金,行政機關(guān)也不能再給予罰款的處罰”①劉艷紅教授就行政犯罪的法律責(zé)任適用原則指出：一是刑事責(zé)任與行政責(zé)任應(yīng)當合并適用，二是刑事責(zé)任應(yīng)該優(yōu)先適用。而且不可替代，只有不沖突才能合并，是體現(xiàn)法理學(xué)中的一事不再理原則。王珅法官認為當行政機關(guān)移送涉嫌犯罪的案件時，前提應(yīng)是刑罰重于行政處罰。楊科雄法官認為，行政機關(guān)與司法機關(guān)對同一行為做出處罰，本質(zhì)上為法律競合問題。這一問題的處理主要有三種模式：并罰模式、刑優(yōu)模式、綜合模式。選擇哪一種模式則受到一事不再罰原則、比例原則及立法者的不同考慮等因素的支配。陳增寶法官認為，從懲罰的角度來講，應(yīng)貫徹刑事處罰優(yōu)先的原則。從預(yù)防的角度來講，則應(yīng)當貫徹行政補充和并科的原則。樓伯坤教授認為，我國現(xiàn)行法律中的行政責(zé)任與刑事責(zé)任的競合，在同一法律體系中，追究具有刑事性質(zhì)的行政違法行為，應(yīng)當在避免雙重責(zé)任的前提下，實行刑事責(zé)任優(yōu)先的原則。劉莘教授提出，當法院已經(jīng)做出了刑事處罰的決定，即使在刑事判決中法院并未給予罰金，行政機關(guān)也不能再給予罰款的處罰，行政機關(guān)應(yīng)當尊重司法判斷。馮仁強檢察官也支持刑事訴訟優(yōu)先于行政訴訟的理論，但他認為這并不表示刑事訴訟處理完后，就可以免除行政處理。。傳統(tǒng)行政訴訟領(lǐng)域和刑事領(lǐng)域的交叉導(dǎo)致程序銜接與責(zé)任競合問題存在分歧，具體到行政公益訴訟領(lǐng)域，不能認為行政機關(guān)將有關(guān)案件移交司法機關(guān)就已經(jīng)依法履行職責(zé)，也不能認為刑事訴訟終結(jié)后，刑事方面的處罰能夠代替行政方面的處罰。考量到行政公益訴訟的根本目的和內(nèi)在宗旨是為了維護國家和社會公共利益，在行政公益訴訟具體領(lǐng)域內(nèi)的基礎(chǔ)之上，參考具體領(lǐng)域內(nèi)有關(guān)特別行政法的具體規(guī)定，綜合認定行政機關(guān)的行政行為與刑事訴訟交叉的基礎(chǔ)上，是否足以達到維護國家和社會公共利益的程度。

《土地管理法》第七十二條闡述了土地資源領(lǐng)域行政處罰和刑事處罰的適用順序。在行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)土地違法行為后，認為可能構(gòu)成犯罪的，就應(yīng)當移交有關(guān)司法機關(guān)追究刑事責(zé)任，足以說明法律規(guī)定認為，存在“刑事競合”可能性的條件下，以刑事審查和處罰為優(yōu)先，經(jīng)過刑事司法機關(guān)的審查判斷，認為不構(gòu)成犯罪的，行政機關(guān)仍然須要對違法行為進行行政處罰，不能排除行政機關(guān)在此條件下依法履行職責(zé)的責(zé)任承擔(dān)。但是對于刑事處罰后，行政機關(guān)是否仍然需要進行行政處罰并未說明?！渡址ā冯m看似在第八十二條第二款有“刑事競合”之規(guī)定，但該條款的“刑事競合”路徑卻同《土地管理法》第七十二條存在差異?！锻恋毓芾矸ā返谄呤l遵循了行政——刑事——行政的處罰思路，而《森林法》第八十二條第二款并無“認為尚不構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當由行政機關(guān)給予行政處罰”之回轉(zhuǎn)處罰的路徑規(guī)定，違反《森林法》有關(guān)規(guī)定，構(gòu)成違反治安管理規(guī)定行為，給予治安管理處罰，顯然仍是行政處罰的范疇，構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任?？梢哉J為該規(guī)定是由行政處罰到刑事處罰的遞進，但未有回轉(zhuǎn)至行政處罰的空間。由此兩種路徑的不同，對行政機關(guān)依法履行職責(zé)產(chǎn)生不同影響。同時《森林法》第八十二條第一款還規(guī)定了公安機關(guān)可以行使行政處罰權(quán)的部分情形，結(jié)合第二款遞進次序的內(nèi)在含義，縣級以上政府林業(yè)主管部門行使職權(quán)的具體判定就需要具體考量。

綜上，行政機關(guān)是否依法履行職責(zé)，檢察機關(guān)和人民法院本著行政公益訴訟維護國家和社會公共利益的根本宗旨，需要結(jié)合行政機關(guān)的特別領(lǐng)域內(nèi)的具體行政部門法中的有關(guān)規(guī)定綜合判斷。

（六）客觀因素

客觀因素包括：工程建設(shè)、天氣狀況、季節(jié)影響、案件時間久遠等，行政機關(guān)因此無法進一步履職。如由于修路，工程車無法進行清運工作，導(dǎo)致規(guī)定周期內(nèi)沒完成相應(yīng)清運工作；受季節(jié)天氣的影響，行政機關(guān)督促相對人履行義務(wù)存在安全隱患等。

對于客觀因素的抗辯事由，行政機關(guān)共提及8次，法院支持1次。有學(xué)者認為，受現(xiàn)代給付型行政觀念的影響，行政機關(guān)需要積極履行職責(zé)，因此，需要對其怠于履行職責(zé)的違法阻卻事由嚴格限縮，僅限于不可抗力的客觀原因[7]。行政主體不履行、拖延履行或不完全履行作為義務(wù)，是因為出現(xiàn)不可抗力等客觀原因，就不構(gòu)成“怠于履行職責(zé)”[8]。因此，需要對行政機關(guān)不履行法定職責(zé)和行政機關(guān)行政不能進行界分。“行政不能是行政主體因不可歸責(zé)于己的客觀原因不能履行或不能完全履行法定作為義務(wù)的行為狀態(tài)。行政不能的非意志性、原因客觀性、違法阻卻性、不可歸責(zé)性是其獨有的特征?！盵9]將具備前述特性的客觀原因歸納進阻卻情形，作為行政機關(guān)履行職責(zé)的免責(zé)事由，必然需要考察客觀原因消失后，行政機關(guān)是否需要繼續(xù)依法履行職責(zé)。行政不能按照性質(zhì)分為終止型不能行為和中止型不能行為[10]②終止型不能行為是指因客觀環(huán)境的限制,行為過程絕對停止下來的行為。致使行為過程絕對停止的因素有二：一是行為環(huán)境遭到嚴重破壞,并且無法恢復(fù)；二是被破壞的行為環(huán)境在行政主體可做行為的法定期限內(nèi)不能恢復(fù)。中止型不能行為是指行政主體因客觀環(huán)境缺損,在法定期限內(nèi)無法繼續(xù)行為過程,法定期限外,只要行為環(huán)境得到恢復(fù),仍可再繼續(xù)行為過程的行為。。

這就要求檢察機關(guān)和人民法院在行政公益訴訟中，要對行政機關(guān)是否依法履行職責(zé)的行為環(huán)境、客觀手段和主觀意愿進行判斷。首先，對行政機關(guān)履行職責(zé)的行為環(huán)境進行程度分析，考察其行為環(huán)境是完好、缺損還是破壞。若存在終止事由，則無法認定終止事由出現(xiàn)后行政機關(guān)不依法履行職責(zé)，若是中止型行政不能，則需要給予行政機關(guān)相對應(yīng)的中止期限，在此期間內(nèi)不能認定為行政機關(guān)不依法履行職責(zé)，至于中止情形消失后，行政機關(guān)是否構(gòu)成不依法履行職責(zé)，需要根據(jù)行政機關(guān)的履職情況加以判定。但需要注意的一點是，若中止情形或終止情形是因行政機關(guān)先前不依法履行職責(zé)導(dǎo)致的，則不依法履行職責(zé)仍要歸咎于行政機關(guān)自身。

其次，在此環(huán)境下進一步考量行政機關(guān)客觀手段和主觀意愿的匹配性。正如刑法中，判斷行為人是否構(gòu)成犯罪的“二階層”標準，行政機關(guān)履行職責(zé)的判定也應(yīng)遵循先客觀后主觀的順序。倘若行政機關(guān)在相應(yīng)的履職行為環(huán)境下，行政處罰和行政強制措施等客觀手段未達到該環(huán)境下的最大限度，則無須進一步判斷行政機關(guān)履行職責(zé)的主觀意愿，即可認定行政機關(guān)未依法履行職責(zé)，若行政機關(guān)的客觀手段達到相應(yīng)行為環(huán)境的要求，則需要進一步判斷行政機關(guān)履行職責(zé)的主觀意愿，考察行政機關(guān)在履行職責(zé)過程中是否存在相應(yīng)的過失或故意，以致行政機關(guān)未依法履行職責(zé)。如延吉市檢察院訴延吉市環(huán)境保護局不履行法定職責(zé)案，本案中，人民法院認為，“市環(huán)保局在收到檢察建議前，即多次組織召開專題會議研究粉煤灰治理問題，制定具體方案，安排專人實地監(jiān)察，始終未放棄粉煤灰治理工作。收到檢察建議后，市環(huán)保局高度重視，及時糾正此前存在的監(jiān)督檢查不及時的問題，先后多次與包括市檢察院在內(nèi)的相關(guān)部門和人員溝通協(xié)調(diào)粉煤灰的處理問題。經(jīng)現(xiàn)場調(diào)查后責(zé)令第三人實施清運，對案發(fā)地區(qū)的水質(zhì)進行監(jiān)測，與相關(guān)部門簽訂《環(huán)境損害評估技術(shù)合同》，委托環(huán)境監(jiān)測部門對粉煤灰傾倒現(xiàn)場進行鑒定。主觀上不屬于‘不履行法定職責(zé)’；客觀上，市環(huán)保局做出行政處罰后，因被處罰的第三人并沒有拒不履行該處罰決定書確定義務(wù)的意思表示和行為，市環(huán)保局不具備向人民法院申請強制執(zhí)行的條件，其督促第三人自動履行并不違反法律規(guī)定。在粉煤灰清運過程中，因受化冰期季節(jié)影響、雨天路面濕滑運輸存在安全隱患、鐵路隧道施工等多方面客觀因素影響，導(dǎo)致檢察建議發(fā)出后兩個月內(nèi)粉煤灰才被全部清運完畢，確屬客觀原因所致。能夠認定市環(huán)保局在收到檢察建議后，對于檢察建議之外的粉煤灰的清理亦依法在合理期限內(nèi)履行了法定職責(zé)”①吉林省敦化市人民法院行政判決書〔2017〕吉2403行初12號。。

（七）其他辯稱

其他辯稱包括經(jīng)濟效益與現(xiàn)實違法之間的比例衡量等。如涉及建筑物拆除問題，行政機關(guān)認為拆除的成本高于對建筑物合法利用的成本，且對建筑物的拆除會對公共利益產(chǎn)生二次傷害的可能性，與行政公益訴訟維護利益不符等。

其他辯稱理由行政機關(guān)共提及7次，法院駁斥2次，支持1次。具體體現(xiàn)為行政處罰中比例原則的適用問題，傳統(tǒng)行政訴訟中，常有行政處罰和經(jīng)濟效益原則之間的比例衡量問題，如張保全與南陽市臥龍區(qū)人民政府、南陽市人民政府行政征收及復(fù)議案②河南省高級人民法院〔2016〕豫行終2066號行政判決書。，法院認為，臥龍區(qū)政府的征收決定屬于程序違法，應(yīng)予撤銷。但鑒于征收該區(qū)域房屋是為了改善當?shù)鼐用窬幼…h(huán)境，且該區(qū)域內(nèi)部分房屋已被征收拆除，撤銷該征收決定將對社會公共利益造成損害，應(yīng)當確認該房屋征收決定違法。同時，確認違法判決的使用，根據(jù)行政法相關(guān)法條的意蘊，也就意味著不必要求行政機關(guān)繼續(xù)履行恢復(fù)原狀的職責(zé)義務(wù)。法院如果適用撤銷判決當然能夠保護相對人的利益，但是對公共利益造成了極大的損害，經(jīng)過利益權(quán)衡，適用確認違法判決并責(zé)令行政主體采取補救措施，雖使相對人利益有所損傷，但是同時維護了更大的公共利益[11]。同樣，浙江省的一起違反規(guī)劃的行政處罰案③諸暨市人民法院〔2008〕諸行初字第15號行政判決，紹興市中級人民法院〔2008〕紹中行初字第37號行政判決。，二審法院更進一步明確使用了“比例原則”的表述，該案件的法官明確表示“相對人違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度相比于其他未經(jīng)審批非法占地行為相對輕微，諸暨市國土資源局做出拆除處罰，顯然與其違法程度不相適應(yīng)，違反了行政裁量的比例原則”[12]。

盡管傳統(tǒng)行政訴訟中比例原則的應(yīng)用和行政公益訴訟中使用比例原則在利益維護的對比方面存在差異，但行政公益訴訟中適用比例原則同樣具備合理性。傳統(tǒng)行政訴訟比例原則通常應(yīng)用于對相對人采取行政處罰或行政強制措施時，行政機關(guān)的手段顯然超出了比例原則所要求的適當性、必要性和狹義比例性，為了更好維護相對人利益或是公共利益，也不宜改變現(xiàn)有狀態(tài)，進而人民法院往往做出確認行政機關(guān)行為違法的判決，并要求其采取補救措施，以替代行政機關(guān)履行職責(zé)的原本要求。同時，傳統(tǒng)行政訴訟中，往往是相對人利益和公共利益之間的權(quán)衡，而行政公益訴訟中，是公共利益和公共利益、公共利益與經(jīng)濟效益之間的權(quán)衡。行政公益訴訟的利益權(quán)衡對象看似突破了行政訴訟中公益與私益之間的較量，但是其實則仍在比例原則的范疇內(nèi)。如民樂縣檢察院訴民樂縣林業(yè)局不履行生態(tài)環(huán)境和資源保護行政職責(zé)案，法院認為，對于未拆除的部分管理用房，經(jīng)評估，認為管理用房、蓄水池、部分硬化道路可以合理利用，若機械拆除可能會造成對植被的二次破壞，因此，對未拆除的設(shè)施，可以根據(jù)審批用途合法加以利用①甘肅省張掖市甘州區(qū)人民法院行政判決書〔2017〕甘0702行初7號。。

誠然，檢察機關(guān)提起行政公益訴訟是為了維護公共利益，但倘若一味地為了所謂公共利益而忽視其中比例原則下的另一方面公共利益的維護，則是與行政公益訴訟制度的初衷相背離。但行政公益訴訟中比例原則的應(yīng)用由于是公共利益之間的衡量，因此需要更為嚴苛的限制條件，必須是起訴事由所涉及的相當或更大的公共利益的維護。而部分案件中行政機關(guān)所辯稱的“掛牌企業(yè)”“招商引資”等理由，由于并無法律規(guī)定，也無法適用相關(guān)原則，對企業(yè)的政策偏向?qū)崉t屬于私益維護的范疇，行政機關(guān)在此前提下無法適用比例原則對相對人的違法行為進行寬恕或?qū)捤⌒蕴幜P，進而也不具備法院判決中比例原則下經(jīng)濟效益因素的考量。行政機關(guān)“企業(yè)效益”等此類辯稱事由既不符合實體上的利益原則，也不符合程序上的比例原則[13]。

可見，在受履行職責(zé)“效果論”的普遍影響和行政公益訴訟積極開展的背景下，法院在某些案件中對行政機關(guān)抗辯事由的認定存在偏差，影響最終的判決結(jié)果。倘若人民法院在行政公益訴訟中，仍始終堅持履職“效果論”，而忽視行政機關(guān)某些成立的抗辯事由，未能夠認識到行政機關(guān)“依法履行職責(zé)”的限度，不僅極易造成行政權(quán)與司法權(quán)界限的模糊不清，還容易造成行政機關(guān)在法院判決下依然履行不能的困境，進而使“初生”的行政公益訴訟制度被司法判決所架空，無法良好回應(yīng)現(xiàn)實需要。因此，有必要重新架構(gòu)行政公益訴訟中行政機關(guān)依法履行職責(zé)的判定標準，為其提供一個可視化路徑。

三、行政機關(guān)不依法履行職責(zé)判定標準的重新架構(gòu)

（一）明確區(qū)分行政公益訴訟的起訴條件與審判標準

《行政訴訟法》第四十九條明確規(guī)定了行政訴訟的起訴條件，行政公益訴訟作為初建的訴訟制度，在理論和實踐尚未成熟的情況下，仍寄于行政訴訟的制度體系之中，《試點方案》與此后《解釋》的相關(guān)條文也對此有所印證。但行政公益訴訟又具備其自身的特殊性，因此，從法條間背后蘊含的關(guān)系分析，當前行政訴訟體系語境下，行政公益訴訟可以看作是行政訴訟的特別領(lǐng)域，其在遵循行政訴訟領(lǐng)域法條的同時，附加自身領(lǐng)域的特殊規(guī)定?！对圏c方案》規(guī)定了提起行政公益訴訟的訴訟條件，當中除了有明確的被告、具體的訴訟請求等條件，還額外附加了“經(jīng)過訴前程序，行政機關(guān)拒不糾正違法行為或者不履行法定職責(zé)”等特別條件。同時，該特別條件又與行政公益訴訟特有的訴前程序相銜接，需要對其進行體系分析，才能夠清晰界分行政公益訴訟的起訴條件和審判標準。

《試點方案》對行政公益訴訟提起訴訟的條件規(guī)定，“經(jīng)過訴前程序，行政機關(guān)拒不糾正違法行為或者不履行法定職責(zé)，國家和社會公共利益仍處于受侵害狀態(tài)的，檢察機關(guān)可以提起行政公益訴訟”。由于“經(jīng)過訴前程訴”的限制，該條中“行政機關(guān)拒不糾正違法行為或者不履行法定職責(zé)”應(yīng)當放在訴前程序的規(guī)定下進行理解。訴前程訴中規(guī)定，“提起行政公益訴訟之前，檢察機關(guān)應(yīng)當先行向相關(guān)行政機關(guān)提出檢察建議，督促其糾正違法行政行為或者依法履行職責(zé)。行政機關(guān)應(yīng)當在收到檢察建議書后一個月內(nèi)依法辦理，并將辦理情況及時書面回復(fù)檢察機關(guān)”。提起訴訟條文規(guī)定的“行政機關(guān)拒不糾正違法行為和不履行法定職責(zé)”對應(yīng)于訴前程訴中的“糾正違法行政行為和依法履行職責(zé)”。訴前程序的“糾正違法行為和依法履行職責(zé)”是相對檢察機關(guān)發(fā)出的檢察建議書而言，內(nèi)容上，是檢察機關(guān)基于維護國家和社會公共利益，對行政機關(guān)依法履行職責(zé)的具體要求；程序上，檢察建議書是規(guī)定在訴前程序之中，屬于訴前程序的產(chǎn)物，還尚未進入到行政公益訴訟的司法裁判階段。因此，此處的“拒不糾正違法行為或者不履行法定職責(zé)”應(yīng)當在訴前程序及其檢察建議書的階段內(nèi)理解。如行政機關(guān)書面回復(fù)檢察機關(guān)明確拒絕糾正檢察建議書的相關(guān)內(nèi)容，或者行政機關(guān)一個月內(nèi)書面回復(fù)檢察機關(guān)，或者行政機關(guān)超期回復(fù)，或者行政機關(guān)采取的履行職責(zé)行為與內(nèi)容同檢察建議書的要求有所出入等程序問題。

經(jīng)過程序?qū)彶椋嗣穹ㄔ赫J為符合上述起訴條件的基礎(chǔ)上，進入實體審理階段，在實體審理階段，人民法院應(yīng)當對行政機關(guān)的履行職責(zé)行為進行實質(zhì)性審查判斷，正如前文分析的七類抗辯事由的審查判斷，故在此不贅述。須強調(diào)的一點是，人民法院必須明確區(qū)分法條中“依法履行職責(zé)”的含義指代，究竟是程序要求還是審判標準，對其進行“一詞多義”的理解與解釋。從正常的法理邏輯角度分析，程序要求的審查應(yīng)當?shù)陀趯徟袠藴?，以防止“起訴難、起步高”的尷尬局面發(fā)生。而試點期間，多數(shù)法院并未清晰區(qū)分不依法履職的起訴條件和審理標準，往往將起訴條件錯誤置入審理標準之中，未結(jié)合具體領(lǐng)域特別行政法的要求和行政機關(guān)的抗辯事由綜合判定行政機關(guān)是否依法履行職責(zé)。正如我國民事訴訟領(lǐng)域就曾將起訴條件作為了訴訟程序開始的條件,并錯誤地將實體判決的要件等同于起訴條件,使得訴訟階段和法院審理混亂與錯位[14]。

（二）重新架構(gòu)行政機關(guān)依法履行職責(zé)的邏輯路徑

從前述的實證和理論分析，行政公益訴訟中，無論是試點期間的《試點方案》還是2018年《解釋》的規(guī)定，都是對行政公益訴訟的程序方面的原則性規(guī)定，2017年《行政訴訟法》的修改恰巧也印證了該觀點，因此，要準確把握行政公益訴訟中行政機關(guān)的“依法履行職責(zé)”判定標準，需要構(gòu)建“雙重二階層”的邏輯路徑。好比刑法中犯罪的三階層理論，認定犯罪時，首先要判斷客觀層面的行為是否符合構(gòu)成要件，再判斷是否存在違法阻卻事由和行為人是否具有責(zé)任，依次遞進的層次判斷[15]。犯罪三階層的判斷路徑，有效解決了刑法中犯罪構(gòu)成要件的判斷問題及其相關(guān)共同犯罪的認定問題，規(guī)避了原有“四要件”判斷方法的混亂無序。行政公益訴訟應(yīng)參考刑法中犯罪“三階層”的判斷體系路徑，搭建行政公益訴訟中“雙重二階層”①這里所述“雙重二階層”認定方法是指兩方面的“二層次”判斷之路，一方面是程序和實體方面的二層次順序判斷，即首先以《行政訴訟法》和行政公益訴訟相關(guān)規(guī)定的程序性內(nèi)容和行政公益訴訟具體領(lǐng)域內(nèi)所依據(jù)的實體特別法，對行政機關(guān)是否依法履行職責(zé)依次進行判定，若程序方面就不符合“行政機關(guān)未依法履行職責(zé)”標準，則表明不具備起訴條件，則無須進入到實質(zhì)層面的判定；若在程序上符合“行政機關(guān)未依法履行職責(zé)”，就需要進入到實質(zhì)層面的判斷。實質(zhì)層面，仍需要遵循客主觀“二層次”的判斷路徑，首先要依據(jù)特別法判斷行政機關(guān)是否在客觀行為方面存在未依法履行職責(zé)的情況，若存在，則可認定為行政機關(guān)未依法履行職責(zé)；若依據(jù)有關(guān)特別法，行政機關(guān)已經(jīng)采取履職措施，而國家和社會公共利益仍然未得以維護和修復(fù)，則需要在主觀層面考察行政機關(guān)是否存在疏漏大意與責(zé)任承擔(dān)推卻事由等。綜上，該判斷方法為文章所稱的“雙重二階層”路徑。的行政機關(guān)是否依法履行職責(zé)研判進路。

首先，行政法諸多部門法如《森林法》《環(huán)境保護法》等特別法與《行政訴訟法》是實體法和程序法之間的關(guān)系，正如刑法和刑事訴訟法二者之間的關(guān)系。因此，行政訴訟法和行政公益訴訟相關(guān)規(guī)定屬于程序法，其規(guī)定的行政公益訴訟標準應(yīng)當認定為程序性標準，如《行政訴訟法》和《試點方案》中有關(guān)起訴條件（對象、訴訟請求）等的規(guī)定，而不能將其起訴條件范疇內(nèi)的行政機關(guān)履行標準超越范圍適用于實體法的判定當中。因此，第一階層是程序性的行政機關(guān)履職標準判斷。進入到行政訴訟的司法程序后，訴訟法規(guī)制下的行政機關(guān)履職標準判定條件已完成其使命，在行政公益訴訟的具體領(lǐng)域，依照該領(lǐng)域的行政特別法判定行政機關(guān)是否“依法履行職責(zé)”，也即行政公益訴訟中行政機關(guān)“依法履行職責(zé)”的實質(zhì)判定標準。只有行政機關(guān)在首先符合行政公益訴訟程序性“不依法履職責(zé)”的前提下，具備提起行政公益訴訟的起訴條件，才能在司法訴訟中適用具體領(lǐng)域的行政特別法，結(jié)合前述辯稱理由及相關(guān)理論，判定是否構(gòu)成行政機關(guān)實質(zhì)階層的“依法履行職責(zé)”。

其次，實質(zhì)層面的“依法履行職責(zé)”仍需要堅持該層次下的“雙重認定標準”，即首先要依據(jù)具體領(lǐng)域的特別行政法來判定行政機關(guān)依法履行職責(zé)需要采取的客觀行為措施。如《森林法》中規(guī)定的“限期責(zé)令恢復(fù)、責(zé)令停止違法行為和罰款”等由行政主體采取的行為措施。通常條件下，行政機關(guān)客觀上若并未采取或未窮盡行政特別法所要求的行政行為，制止違法行為，而使得國家和社會公共利益仍然受侵害，便可以認定行政機關(guān)未依法履行職責(zé)；若行政機關(guān)確已依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定采取并窮盡行政行為，但最終結(jié)果仍未達到，此時不能單純因國家和社會公共利益未得到保護的末端效果就認定行政機關(guān)未依法履行職責(zé)，而需要進入主觀階層的抗辯事由對行政機關(guān)是否依法履行職責(zé)進行檢視。通過主觀階層的檢驗，若不存在任何抗辯事由的適用，則可認定行政機關(guān)未依法履行職責(zé)。

由此，“雙重二階層”的研判路徑才能最終認定行政公益訴訟中，行政機關(guān)是否構(gòu)成“未依法履行職責(zé)”。同時，該研判路徑由明確的行政機關(guān)不回復(fù)、拒絕履行到行政機關(guān)不依法履職，標準范圍逐漸擴大和靈活，也更加符合程序性和實體性、客觀和主觀之間的邏輯關(guān)系。

四、結(jié) 語

通過行政公益訴訟試點期間159份行政公益訴訟案件的整理分析，以抗辯事由為出發(fā)點，搭建行政公益訴訟中，行政機關(guān)是否依法履行職責(zé)“雙重二階層”的認定路徑，不斷廓清行政公益訴訟領(lǐng)域內(nèi)的體系障礙，為日后行政機關(guān)依法履行職責(zé)實施提供可行性和可視化的判定路徑。一方面，有利于幫助行政機關(guān)在工作中提高行政效率，更好把握履行職責(zé)的標準尺度；另一方面，有利于疏解當前行政公益訴訟中，對行政機關(guān)是否依法履行職責(zé)判定標準“行為論”和“效果論”的尖銳矛盾，清晰行政公益訴訟中司法權(quán)與行政權(quán)的合理界限，從而進一步為探索和建立合理合法的行政公益訴訟制度墊石鋪路。