民法典時代我國的商法立法體例選擇

苗啟萱

摘 要：商法是基本法律部門和民法聯(lián)系的最密切者。商法的立法體例主要受民法前置。2020年，《民法典》頒布，這對于商法體例的選擇也給了一個指向和限定。從立法體例和篇幅出發(fā)，我國民法典中商法規(guī)范的總數(shù)不多，基本上定位于總綱性商法規(guī)范，如何確定商事法律關(guān)系的判斷標(biāo)志是民法典時代商法立法的一個核心問題。我國商法立法應(yīng)當(dāng)根據(jù)歷史經(jīng)驗(yàn)和我國國情制定，但其中也有一些問題要去研究。

關(guān)鍵詞：民法典時代;商法立法;立法體例選擇

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.30.057

0 引言

在法學(xué)界，民法典時代商法立法體例的選擇一直備受困擾。大多學(xué)者支持民商合一較多，而支持民商分立者較少。但無論是在民法典外設(shè)商法典還是將商法完全并入到民法典中，這兩種模式在實(shí)踐中都有不少缺陷。在我國的實(shí)踐中，實(shí)施民商不分的混合立法模式一定程度上適應(yīng)了立法體系的變革。

1 民法典時代我國的商法立法體例

1.1 民商合一立法體例

民商合一是我國大多數(shù)學(xué)者支持的立法體例，該種立法體例指的是由傳統(tǒng)民法統(tǒng)率商法，不制定單獨(dú)的商法典，而是在民法典中制定相應(yīng)的商事規(guī)范。隨著人們對這一立法體例研究的不斷深入，不少民法學(xué)家和商法學(xué)家認(rèn)為民商合一立法體例又可以細(xì)分為兩種具體的模式：第一種為傳統(tǒng)立法模式，指的是民法典中包括商事規(guī)范;第二種為現(xiàn)代立法模式，指的是在民法典外訂立商事單行法，并以商事單行法作為民法的特別法。

眾多學(xué)者支持民商合一立法體例的主要依據(jù)有以下幾點(diǎn)：（1）商人也是社會普通成員之一，他們的身份并不特殊，因此，學(xué)者認(rèn)為不必單獨(dú)制定規(guī)范商人行為的商人法，而是將其納入到民法中，在民法中對商人身份和行為規(guī)范進(jìn)行規(guī)定。（2）民商法具有諸多的相連，若將商法獨(dú)立于民法進(jìn)行民商分立，可導(dǎo)致民法典和商法典出現(xiàn)內(nèi)容上的重復(fù)和矛盾，從而會引發(fā)法律適用問題。（3）以民法為核心的一元單核私法是我國歷來奉行的立法體系，若再立商法，便會導(dǎo)致二元雙核的私法體系出現(xiàn)，從而會導(dǎo)致執(zhí)法人員難以區(qū)分私法體系，進(jìn)而會增加司法工作的難度。（4）學(xué)者認(rèn)為，若實(shí)行民商分立立法體例，在出現(xiàn)商事糾紛時往往不易選擇到底是采用商人主義立法還是商業(yè)行為主義立法，這兩種立法模式所產(chǎn)生的商法典內(nèi)容具有一定的差異。另外，商法是民法的特別法，商法中最重要的買賣契約在民法中多有規(guī)定，且商法中一些特別的制度在民法中也有規(guī)定，若采用民商分立立法體例，對民法和商法分別立法，可導(dǎo)致民法和商法存在較多的重復(fù)交叉，從而難以對兩者之間的相互關(guān)系進(jìn)行劃分。

1.2 民商分立立法體例

民商分立立法體例指的是在民法典外，再單獨(dú)制定與其并列的商法典，對傳統(tǒng)和現(xiàn)代商法領(lǐng)域的各種法律關(guān)系進(jìn)行規(guī)范，這是形式上的民商分立。另外，在法律運(yùn)行機(jī)制來看，民商分立指的是民法和商法機(jī)關(guān)是構(gòu)成市場經(jīng)濟(jì)兩大基礎(chǔ)法律部門，兩者相互獨(dú)立而又相互作用，可共同調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系。在民法典時代，我國也有不少學(xué)者認(rèn)為應(yīng)推行民商分立立法體例，原因主要有以下幾點(diǎn)：（1）商主體性質(zhì)決定了應(yīng)采取民商分立立法體例，學(xué)者認(rèn)為，過去我國的商人多為個體，屬于自然人屬性，而隨著我國商業(yè)模式的不斷改變，現(xiàn)代的商人多為企業(yè)的團(tuán)體屬性所取代，從而導(dǎo)致商人屬性與民主主體自然人屬性存在較大的差異，這樣也會導(dǎo)致民法典中的民事行為規(guī)范難以適用于現(xiàn)代的商主體，從而需要進(jìn)行民商分立立法。（2）民商合一立法亦會衍生出較多的法律技術(shù)和適用性問題，部分學(xué)者認(rèn)為當(dāng)前不少人們奉行的民商合一立法多是形式上的合一，也即簡單的在民法典中加入商法典的內(nèi)容，這種簡單的合并會衍生出較多的法律技術(shù)和適用性問題，不僅會影響民法典本身的協(xié)調(diào)性，導(dǎo)致其出現(xiàn)較多的錯位和混亂等問題，同時也無法解決實(shí)體商法的獨(dú)立性。（3）商法和民法存在較大的差異，商法和民法的調(diào)整對象、法律責(zé)任制度和價值取向均存在顯著的差異，不可因?yàn)樯倘藢儆谏鐣械囊粏T就將商法歸屬為民法范圍內(nèi)，而否認(rèn)商法形式的獨(dú)立性。（4）商業(yè)活動的日益復(fù)雜化，隨著我國社會生產(chǎn)力水平的不斷提升，我國社會生產(chǎn)關(guān)系日趨復(fù)雜，且商事活動也日趨現(xiàn)代化和復(fù)雜化，在這樣的社會背景下，采用民商合一立法體例必然無法滿足商事活動要求，而是需要不斷革新商事法，才能滿足社會發(fā)生需要。

1.3 民商不分混合立法體例

民商合一立法體例是一種折中的立法體例，指的是制定民法典對商事關(guān)系的法律法規(guī)進(jìn)行調(diào)整，并編纂單行商事法律和制定《商事通則》，從而實(shí)現(xiàn)民商不分混合立法。

2 民法典時代我國選擇民商不分混合立法體例的依據(jù)

到目前為止，我國并沒有制定系統(tǒng)的商法法典，而是采用許多單行商法法律來規(guī)范商事活動和行為，且未在民法典中納入單行商法法律規(guī)范，從而導(dǎo)致學(xué)界對我國更適合選擇和運(yùn)用哪種商法立法體例存在較大的爭議。從我國國情來看，筆者認(rèn)為，相比于民商合一立法體例，民商分立立法體例更適合我國國情，原因?yàn)橐韵聨c(diǎn)：（1）歷史傳統(tǒng)更加支持民商分立立法，隨著西方國家的入侵和鴉片戰(zhàn)爭的暴發(fā)，西方國家商事法律對我國產(chǎn)生了較大的沖擊，自此，我國便開始仿照德國商法典和日本明治商法制定了一系列的商事法律，如《商人通則》《欽定大清商律》等，這些國家均實(shí)行商分立立法，且獲得了不錯的成效，我國自借鑒國外的商事法律以來，商業(yè)也取得了快速的發(fā)展，說明歷史傳統(tǒng)更加支持民商分立立法。（2）實(shí)行民商分立立法可提高社會對商法的重視和增強(qiáng)商人的獨(dú)立意識，自古以來，我國就存在官商結(jié)合的不健康經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)象，這種現(xiàn)象會對我國商業(yè)發(fā)展造成嚴(yán)重的阻礙，為改變這一現(xiàn)象，就需要借助于民商分立立法培養(yǎng)商事發(fā)展的自主性和獨(dú)立性。（3）民法與商法理念的差異，我國民法與商法理念存在較大的差異，因此，需要實(shí)行民商分立立法，以商法自身理念和精神指導(dǎo)商法制定、實(shí)施和解釋，才能滿足商事發(fā)展的需要。

盡管，從我國國情狀況出發(fā)進(jìn)行考慮，民商分立立法體例更適合我國現(xiàn)代商事發(fā)展，但是，我國民商分立并不適合采用制定商法典的方式來實(shí)現(xiàn)，原因在于幾點(diǎn)：（1）我國商法理論研究水平較為薄弱，在過去的很長一段時間里，我國都存在重農(nóng)抑商的傳統(tǒng)，導(dǎo)致社會各界對商事立法的重視度不足，而制定商法典對商事立法機(jī)關(guān)工作人員的商事立法理論知識水平又具有較高的要求，這樣的條件，導(dǎo)致其無法制定一部完善的商法典。（2）商事行為日新月異，制定商法典方式實(shí)行民商分立不適合商業(yè)現(xiàn)實(shí)發(fā)展，隨著經(jīng)濟(jì)全球法的發(fā)展和我國商業(yè)貿(mào)易的快速發(fā)展，國際上其他國家的商事行為對我國商業(yè)活動也產(chǎn)生了較大的影響，再加上我國商事行為本身存在多變性，若推行系統(tǒng)和比較穩(wěn)定的商法典，與商事行為實(shí)際的發(fā)展也不相符。（3）商法典立法工作艱難且花費(fèi)時間較長，民商分立立法體例更加適合我國國情發(fā)展，但是，推行民商分立立法需要制定商法典，而商法典立法工作艱難且花費(fèi)時間較長，如相關(guān)研究表明，民法學(xué)者花費(fèi)了大半個世紀(jì)時間才制定了民法典，因此，有學(xué)者指出，我們可以借鑒民法學(xué)者的立法路徑，先制定一部商事通則，再綜合商法的各個單行法和商法通則，制定一部商法，以實(shí)現(xiàn)民商不分混合立法。

目前，已有不少學(xué)者對民商不分混合立法體例進(jìn)行了理論和實(shí)證研究，如學(xué)者王保樹從2005年開始致力于民商不分混合立法體例研究，首先，其論述了商事通則制定定位、內(nèi)容和制定的可行性。在2012年，還與調(diào)研小組共同完成了商事通則的建議稿工作，通過多年的調(diào)研和探索，2015年，其在學(xué)術(shù)會議上指出，單純依靠民法典難以有效解決商法中的許多問題，而我國目前尚無商法典，且編撰一部完善的商法典需耗費(fèi)較長的時間，在這樣的背景下，就可以制定商事通則，這樣不僅能實(shí)現(xiàn)民商不分混合立法，從而解決民商合一立法和民商分立立法存在的缺陷問題，同時還能解決民法典規(guī)范商事行為適用性不足和商法典編纂工作存在的問題，進(jìn)而能有效解決我國商法立法體例選擇問題。

根據(jù)國內(nèi)學(xué)者的調(diào)研、考慮我國國情和其他多方面因素的影響，筆者也認(rèn)為，我國制定《商事通則》推行民商不分混合立法體例是我國當(dāng)前最好的立法選擇，且這種立法形式是可行的，可行性依據(jù)主要有三個方面：（1）其他國家商法典可為我國制定《商事通則》提供有效的法規(guī)借鑒，上面已說到，我國當(dāng)前施行的商法規(guī)則是依照日本和德國的商法典來制定的，而日本和德國均是施行民商分立立法，且這兩個國家商法典中的“商行為”和“總則”內(nèi)容較為相似，從而能為我國制定《商事通則》提供有效的法規(guī)借鑒。（2）商事立法條件和背景與民事立法條件和背景相似，盡管我國商法和民法的調(diào)整對象、法律責(zé)任制度和價值取向存在一定的差異，但兩者的立法條件和背景相似，故能夠借鑒民事立法模式制定《商事通則》。（3）商事行為對象明確，目前，我國已經(jīng)建立了許多的商事單行法律，這些法律法規(guī)中對商行為的主體均有明確的確定，如現(xiàn)代商行為的主要主體基本為公司企業(yè)，除了明確規(guī)定商行為主體外，還對商行為的支付手段、救濟(jì)手段等進(jìn)行了具體規(guī)定，如對于海商而言，商行為的支付手段為票據(jù)，商行為的救濟(jì)手段為保險(xiǎn)，可見，現(xiàn)代商事單行法律已經(jīng)明確規(guī)定了商事行為的規(guī)范對象，從而易于制定《商事通則》。

3 結(jié)語

從商法開始，我國學(xué)者就未停止過對商法立法體例選擇的爭論，其中，有部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)實(shí)行民商合一立法體例，原因在于商人也是社會普通成員之一，他們的身份并不特殊，因此，不需單獨(dú)制定法律對其行為進(jìn)行規(guī)范，且民商法具有諸多的相連，若將商法獨(dú)立于民法進(jìn)行民商分立，不僅會導(dǎo)致民法和商法存在較多的重復(fù)交叉，且還會引發(fā)法律適用問題。另外，還有部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)實(shí)行民商分立立法體例，原因在于商主體性質(zhì)決定了應(yīng)采取民商分立立法體例，民商合一立法亦會衍生出較多的法律技術(shù)和適用性問題，商法和民法存在較大的差異，商業(yè)活動的日益復(fù)雜化，因此，需要不斷革新商事立法。通過全面分析國內(nèi)學(xué)者對我國商法立法體例選擇依據(jù)的觀點(diǎn)和綜合考慮我國的國情，筆者認(rèn)為實(shí)行民商分立立法體例更適合我國現(xiàn)代商事發(fā)展，但是，我國民商分立并不適合采用制定商法典的方式來實(shí)現(xiàn)，原因?yàn)槲覈谭ɡ碚撗芯克捷^為薄弱，商事行為日新月異，商法典立法工作艱難且花費(fèi)時間較長，對此，就可以制定一部商事通則，再綜合商法的各個單行法和商法通則，制定一部商法，以實(shí)現(xiàn)民商不分混合立法，原因在于其他國家商法典可為我國制定《商事通則》提供有效的法規(guī)借鑒，商事立法條件和背景與民事立法條件和背景相似以及商事行為對象明確，這些條件均可為《商事通則》的制定提供有利條件，而制定《商事通則》，又可實(shí)現(xiàn)民商合一立法體例和民商分立立法體例的統(tǒng)一，并解決上述任意一項(xiàng)立法體例存在的缺陷問題，從而有助于推動我國商事活動規(guī)范發(fā)展。

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