火電企業(yè)投資印度尼西亞的主要法律風(fēng)險分析

范蕊

摘要：在對印尼投資環(huán)境及法律體系分析的基礎(chǔ)上，結(jié)合中資企業(yè)的案例以及火電投資方在建設(shè)、生產(chǎn)、運(yùn)營過程中出現(xiàn)的法律問題，分析、辨識外資投資火電企業(yè)可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險。通過抓住關(guān)鍵合同緩解投資方風(fēng)險、利用保險規(guī)避經(jīng)濟(jì)風(fēng)險以及借助專業(yè)律師進(jìn)行合規(guī)性審查等措施建立有效的分析防范體系，使中資企業(yè)在印尼火電領(lǐng)域的投資可以更合規(guī)、更有效。

關(guān)鍵詞：投資需求;法律環(huán)境;法律風(fēng)險;防范措施

一、概論

近年來，隨著印尼政府實施較為積極的電力規(guī)劃，電力基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，特別是火電項目的建設(shè)進(jìn)入高峰期，中資企業(yè)也憑借成本優(yōu)勢，在印尼火電市場占據(jù)了一席之地。但是隨著投資規(guī)模的不斷擴(kuò)大，法律風(fēng)險也不斷暴露，嚴(yán)重影響了投資方收益。本文通過案例分析，法律環(huán)境分析，日常建設(shè)與經(jīng)營中法律問題分析，簡要梳理了火電企業(yè)投資印度尼西亞的法律風(fēng)險，并提出了防范措施。

二、研究背景

（一）印尼電力市場發(fā)展現(xiàn)狀

印度尼西亞作為東南亞最大的，也是地區(qū)貿(mào)易最活躍的國家，近年來經(jīng)濟(jì)一直保持著相對高速增長，也對電力的供應(yīng)產(chǎn)出了巨大的需求。

印尼政府為了緩解電力供應(yīng)緊張的局面，2015年發(fā)布了《2016年～2020年中期發(fā)展規(guī)劃》，印尼國家電力公司（PLN）發(fā)布了《2016年～2025年電力建設(shè)總綱》以及“印尼3500萬千瓦電站計劃”?！吨衅谝?guī)劃》和《總綱》確定，在堅持環(huán)境保護(hù)的前提下，加大對印尼煤炭資源的利用，提高印尼燃煤電站的比重，提升發(fā)電能力，并提出了新建35，000MW煤電機(jī)組的規(guī)劃。

印尼2018-2025年電力需求預(yù)測顯示，電力需求將從2018年的224TWh，增加到2025年的457TWh。到2025年，電氣化比率力爭提高到99.7%，較2004年的54.8%將有飛躍式的提升。

印尼規(guī)劃到2025年要新增80500MW電力裝機(jī)，其中18200MW裝機(jī)將由PLN負(fù)責(zé)建設(shè)，45700MW將由獨(dú)立發(fā)電商（IPP）投資建設(shè)，剩余的16600MW裝機(jī)在規(guī)劃中尚未明確。同時，將由IPP投資建設(shè)的煤電機(jī)組將達(dá)到25125MW。未來，印尼電力行業(yè)對獨(dú)立投資方的需求依然強(qiáng)勁。

（二）中資企業(yè)投資印尼的需求

根據(jù)“全球煤電追蹤系統(tǒng)”的數(shù)據(jù)，2017年7月份全球共有76個國家和地區(qū)擁有在運(yùn)的煤電機(jī)組（30MW以上），總裝機(jī)容量為19.653億千瓦。中國是煤電裝機(jī)最多的國家，2017年裝機(jī)容量高達(dá)9.221億千瓦，占全球煤電總裝機(jī)量的46.9%。印度尼西亞以裝機(jī)規(guī)模2830萬千瓦，位居全球第九。在大部分歐洲國家逐步實施退煤政策，以及非洲國家煤電開發(fā)成本過高且政策、法律、市場環(huán)境嚴(yán)重不健全的前提下，印尼仍將是國內(nèi)能源企業(yè)境外煤電投資的首要目的地。

三、印尼投資的法律環(huán)境

（一）法律不健全、不透明。

印尼的法律環(huán)境并不理想，法律體系不健全、不透明，法律條例之間相互沖突，一些領(lǐng)域甚至缺乏規(guī)范性文件，即使有規(guī)范性文件也因操作性差導(dǎo)致難以執(zhí)行。雖然當(dāng)前政府已將法制現(xiàn)代化作為優(yōu)先發(fā)展目標(biāo)，但真正有效執(zhí)行仍需要一個相當(dāng)長的時間。

（二）司法、執(zhí)法效率低下。

印尼司法體系效率低嚴(yán)重低下，有法不依，通過司法救濟(jì)方式化解外商投資經(jīng)營過程中遇到的風(fēng)險或者糾紛的可能性很小，遇到糾紛即使訴諸法律也很難得到及時公正的裁決，而且耗費(fèi)時間、精力與財力。外商在投資經(jīng)營過程中經(jīng)常要支付許多額外的費(fèi)用來與印尼政府打交道，政府機(jī)關(guān)辦事效率較低，服務(wù)意識薄弱，缺乏為外商投資提供服務(wù)的意識和便利措施。

（三）法律實施存在不確定。

印尼近年來經(jīng)濟(jì)發(fā)展較為迅速，由此也帶來一系列法律的變化，而且有些法律在頒布后缺乏配套的實施細(xì)則，有些法律即使生效后，也可能面臨最高法院的挑戰(zhàn)，因此舊法的效力和新法的實施仍存在不確定性，給外商在印尼的投資帶來一定的風(fēng)險。

四、法律風(fēng)險案例

（一）PPA未能按時履約

2015年12月，印尼某2×35萬燃煤電廠與PLN簽署了購電協(xié)議（PPA）。2016年3月，印尼礦能部批復(fù)電價，購電協(xié)議PPA正式生效。由于印尼礦能部2016年24號文件關(guān)于坑口電廠煤價核定要求的變化，煤價需要根據(jù)24號文件重新調(diào)整，導(dǎo)致PPA合同的電價部分需要重述。直至2019年3月，煤價重新核定，2019年底PPA重述完成，2020年9月該項目開工。由于PPA合同遲遲未能完成重述，項目延遲開工近4年的時間，給項目開發(fā)單位造成了重大的經(jīng)濟(jì)損失。

（二）煤礦所有權(quán)不能落實

2009年l月12日印尼頒布了新的《礦產(chǎn)和煤炭礦業(yè)法》（以下簡稱“新礦產(chǎn)法”），新礦產(chǎn)法沒有煤礦經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，同時該法第93條規(guī)定，“煤礦開采許可證不可隨意轉(zhuǎn)讓，必須在進(jìn)入特定勘探階段后，方可在印尼證券交易所轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)”，因此從實際意義上講，外資方在印尼并不存在完全意義上的煤電一體化發(fā)電項目。某2×15萬煤電一體化發(fā)電廠不得不需要重新簽訂《供煤協(xié)議》、《煤礦管理協(xié)議》，從形式上符合印尼法律的要求，但同時對中、印合作方原有的協(xié)定產(chǎn)生了一定的沖突。

（三）疫情造成的不可抗力

2020年4月印尼新冠病毒爆發(fā)的高峰期，確診病例達(dá)到6575例，治愈686例，死亡582例，其中以印尼首都雅加達(dá)所在區(qū)域最為嚴(yán)重。該時期正值某爪哇百萬電廠施工建設(shè)及調(diào)試并網(wǎng)的關(guān)鍵期。中印兩國斷航，專業(yè)的技術(shù)人員無法達(dá)到現(xiàn)場，可能造成延期投產(chǎn)，觸發(fā)PPA合同的違約。

雖然PPA合同中表述在發(fā)生不可抗力事件時，免于履行協(xié)議中規(guī)定的義務(wù);不應(yīng)由于發(fā)生不可抗力事件而未履行此類義務(wù)而被視為違約。同時也應(yīng)注意，如售電方要以不可抗力為由主張免責(zé)，應(yīng)滿足合同規(guī)定的條件，例如該事件對售電方的履約能力造成重大不利影響，但是在實際操作過程中，造成重大影響的充分、有力證明很難取得。

五、合同約定及日常運(yùn)營產(chǎn)生的法律風(fēng)險

（一）合同文本產(chǎn)生的法律風(fēng)險

1.合同簽約風(fēng)險。對于境外投資項目，從項目前期開發(fā)、建設(shè)直至投產(chǎn)運(yùn)行的期間，投資方往往需簽署大量合同文件，以確定和落實投資方對項目享有的權(quán)益，并控制項目的風(fēng)險。一個項目可能涉及的合同包括了股東協(xié)議、章程、融資擔(dān)保協(xié)議、購售電協(xié)議、燃料供應(yīng)協(xié)議、出口信用保險合同、EPC總承包合同、O&M運(yùn)行維護(hù)合同等。合同文本本身以及合同簽約過程存在的問題，均可能觸發(fā)法律風(fēng)險，給企業(yè)帶來重大損失。

2.合同履約風(fēng)險。履約風(fēng)險是指項目在開發(fā)、建設(shè)和運(yùn)行期由于合作方的誠信或履約能力不足造成引起的開發(fā)中斷、完工遲延、生產(chǎn)成本超支和建設(shè)/運(yùn)營中斷等風(fēng)險。如共同投資方、貸款銀行、承包方或分包方、項目產(chǎn)品或服務(wù)的購買方以及運(yùn)營維護(hù)方等相關(guān)方中，任何一方因誠信或能力不足而發(fā)生重大違約情形都可能對項目的開發(fā)、建設(shè)或經(jīng)營造成重大影響，甚至最后導(dǎo)致項目運(yùn)作失敗。

（二）日常運(yùn)營產(chǎn)生的法律風(fēng)險

1.PPA合同產(chǎn)生的法律風(fēng)險。在所有印尼電力公司建設(shè)及運(yùn)營過程中，PPA是最重要、最核心的協(xié)議之一，PPA核心條款約定了融資關(guān)閉日、商業(yè)運(yùn)行日、按設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)及運(yùn)行電廠項目、電價機(jī)制設(shè)計、購電方的購電義務(wù)、售電方的供電義務(wù)、電廠的運(yùn)行和維護(hù)等，可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險主要是履約風(fēng)險，包括：未按里程碑節(jié)點(diǎn)完成約定的工作、未按要求建設(shè)電廠及專有設(shè)施、未按要求運(yùn)行維護(hù)電廠及互聯(lián)點(diǎn)、未按要求向PLN提供電能、未按要求合法辦理員工的相關(guān)證件及PLN未能按照約定的電價及電量向電廠購買電力。如果項目工程建設(shè)進(jìn)度滯后，項目公司將承受工程投資造價成本上升、收益受損以及無法完成合同電量，預(yù)期收益受損，同時可能導(dǎo)致無法按約定完成PPA要求的相關(guān)工作，從而出現(xiàn)巨額罰金或?qū)е翽LN、印尼政府回購項目，企業(yè)形象、信譽(yù)受損，影響海外項目滾動發(fā)展。

2.煤礦經(jīng)營權(quán)的風(fēng)險。2009年l月12日印尼頒布新的《礦產(chǎn)和煤炭礦業(yè)法》（以下簡稱“新礦產(chǎn)法”），其第93條規(guī)定煤礦開采許可證不可隨意轉(zhuǎn)讓。2009年礦業(yè)和能源部第28號文件第10條以及2012年礦業(yè)和能源部第24號文件第10條規(guī)定，煤礦所有的采礦活動（包括初勘、詳勘、開采、選礦、銷售）只能由礦權(quán)持有者進(jìn)行，相關(guān)輔助業(yè)務(wù)（土方剝離、運(yùn)輸）等可委托第三方有資質(zhì)的企業(yè)進(jìn)行。原以轉(zhuǎn)讓煤礦經(jīng)營權(quán)出資方式入股發(fā)電廠不再符合新礦產(chǎn)法及相關(guān)文件規(guī)定，將有可能導(dǎo)致關(guān)礦的風(fēng)險。

3.稅務(wù)方面的法律風(fēng)險。對印尼稅制和相關(guān)稅法等內(nèi)容的不了解，可能造成計稅不準(zhǔn)確或漏繳稅款等情況，導(dǎo)致投資項目面臨稅務(wù)管理部門處罰，影響項目正常運(yùn)營。

4.勞動用工產(chǎn)生的法律風(fēng)險。印尼《勞工法》對于勞工保護(hù)規(guī)定比較苛刻，對于資方較為不利;如果職工離職，要支付離職費(fèi)或者補(bǔ)償金，即使工人罷工，只要程序合法，也要支付薪水。同時在印尼的民主化改革進(jìn)程當(dāng)中，代表勞工利益的工會勢力日益強(qiáng)大，與資方發(fā)生的矛盾與日俱增，由此導(dǎo)致的罷工和游行經(jīng)常發(fā)生，使投資方遭受損失。

5.公共安全產(chǎn)生的法律風(fēng)險。項目公司和地方政府、民間團(tuán)體、地區(qū)村民間因環(huán)境保護(hù)、利益訴求等因素存在潛在的沖突風(fēng)險;同時作為全球最大的穆斯林國家，印度尼西亞文化和種族的多樣性，以及參差不齊的經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度易激發(fā)地方主義者和分裂主義者的對立情緒，中國企業(yè)在印尼面臨著文化、習(xí)俗、習(xí)慣等的尊重與沖突問題。

6.環(huán)境保護(hù)產(chǎn)生的法律風(fēng)險。項目建設(shè)過程中的水土流失，施工噪音等可能會影響周圍部分居民的正常作息。機(jī)組運(yùn)營后燃料運(yùn)輸存儲中的揚(yáng)塵，生產(chǎn)過程排放的廢氣、廢水、噪聲、固體廢物對周邊環(huán)境有一定的影響，可能導(dǎo)致相應(yīng)的索賠或訴訟。由于印尼在環(huán)境保護(hù)方面的法律法規(guī)尚不健全，處于一種不斷變化的過程之中，因此可能造成投資項目不滿足當(dāng)?shù)丨h(huán)境部門監(jiān)管要求，導(dǎo)致增加項目投資、影響項目投產(chǎn)或因違反當(dāng)?shù)丨h(huán)境法規(guī)被監(jiān)管部門進(jìn)行處罰或關(guān)停。

六、法律風(fēng)險防范的建議

（一）以PPA合同串聯(lián)各大協(xié)議

PPA合同是煤電企業(yè)投資印尼的關(guān)鍵合同，全面描述了售電方、購電費(fèi)的責(zé)任與義務(wù)。作為售電方應(yīng)將PPA下的責(zé)任義務(wù)盡量下延，融入與各相關(guān)方的協(xié)議中，降低違約風(fēng)險。

1.股東協(xié)議的約定。在PPA合同的要求中，部分需要協(xié)調(diào)當(dāng)?shù)卣?、稅?wù)、工商注冊部門的工作，可以在股東協(xié)議的談判過程中，增加至當(dāng)?shù)睾献骰锇榈牧x務(wù)中，要求當(dāng)?shù)毓蓶|方利用自身的資源，協(xié)助項目公司較好的完成相關(guān)的工作（如項目公司成立、員工簽證的辦理、當(dāng)?shù)貑T工的選聘等）。

2.EPC合同的約定。項目的建設(shè)質(zhì)量、建設(shè)時間絕大部分來自于與EPC承包商的約定，EPC合同中除了體現(xiàn)項目公司對EPC承包商的要求以外，還要盡力疏導(dǎo)在項目建設(shè)方面PLN在PPA合同中對項目公司的要求。EPC合同中要約定建設(shè)的性能賠償金及延誤賠償金，罰金的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)完全等同于PPA合同可能出現(xiàn)的罰金。

3.運(yùn)維合同的約定。運(yùn)維過程中可能對項目公司運(yùn)行期間造成的風(fēng)險包括：對運(yùn)維成本的控制，即確保B、D部分電價盈利能力;對非計劃停運(yùn)的控制，即是否可以完成PLN要求的可用系數(shù)。如因上述運(yùn)維的原因造成的項目公司的損失，運(yùn)維商應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，疏導(dǎo)PLN對項目公司的罰金。

4.供煤協(xié)議的約定。供煤協(xié)議中最關(guān)鍵的是需要約定煤炭供應(yīng)的安全性、穩(wěn)定性，如因為煤炭供應(yīng)造成機(jī)組的降出力運(yùn)行或機(jī)組停運(yùn)，致使PLN對項目公司收取罰金，在供煤協(xié)議中一定要約定此部分項目公司對煤炭供應(yīng)商的追償。

（二）購買保險降低損失

中國信保海外投資保險業(yè)務(wù)是對投資者因投資所在國發(fā)生的匯兌限制、征收、戰(zhàn)爭及政治暴亂，以及違約風(fēng)險造成的經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行賠償?shù)恼咝员ｋU業(yè)務(wù)?；菊物L(fēng)險項下賠償比例最高不超過95%，違約項下賠償比例最高不超過90%，經(jīng)營中斷項下賠償比例最高不超過95%，可以有效的增強(qiáng)投資方的抗風(fēng)險能力。同時需要的是，在項目投資收益測算階段，一并考慮投保的成本，再此基礎(chǔ)上仍可以達(dá)到投資方預(yù)期目標(biāo)的項目，實施價值較大。

（三）專業(yè)化外聘律師的盡早介入

聘請熟悉印尼專業(yè)法律事務(wù)人員或外聘律師對重大決策進(jìn)行合法性審查，外聘律師對法律的準(zhǔn)確性和針對性出具意見，實時跟蹤研究印尼最新法律法規(guī)及政策。同時，在各項協(xié)議簽約時根據(jù)專業(yè)律師的判斷確認(rèn)有利的爭議解決機(jī)制，如第三國仲裁，并盡量規(guī)避訴訟或仲裁糾紛，通過協(xié)調(diào)、調(diào)解等解決爭端。

七、結(jié)論

近十年來，印度尼西亞經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，帶動電力需求大幅增長，成為全球煤電投資者的首選目的地。但隨著裝機(jī)容量的快速增長，特別是在2020年嚴(yán)重的新冠疫情影響下，電力的供求關(guān)系可能走向供應(yīng)過剩。印尼國家電力公司PLN的支付能力也存在較大的風(fēng)險，因此火電企業(yè)投資印尼的風(fēng)險不斷加劇。

中資企業(yè)走進(jìn)印尼十余年，積累了較多的經(jīng)驗與教訓(xùn)，不健全的法律體系，多變的法律制度，較低的法律意識都對中資企業(yè)的投資回報產(chǎn)生了不利的影響。

同時經(jīng)驗與教訓(xùn)也是更大程度規(guī)避風(fēng)險的基石，通過對法律風(fēng)險的辨析，對應(yīng)對措施的深度思考，可以建立起一套現(xiàn)行投資環(huán)境下，較為有效的法律風(fēng)險防范措施，有效的保障投資方的權(quán)益。

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作者單位：國家能源集團(tuán)