行政國時(shí)代的言說：讀私有財(cái)產(chǎn)、公共行政與法治

李欣

摘要 ：在愛潑斯坦看來，2010年頒布的《多德——弗蘭克法案》和《患者保護(hù)和平價(jià)醫(yī)療法案》中所透露出的龐大的管制野心，引發(fā)了他對政府因此而享有巨量行政裁量權(quán)的擔(dān)憂。作為古典自由主義的“偏愛者”，他認(rèn)為這一切與私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)及法治理念相背離，于是，他就意圖創(chuàng)造出一種良好的公共行政模式，私有財(cái)產(chǎn)、公共行政和法治三者能夠?qū)崿F(xiàn)良性互動(dòng)。

關(guān)鍵詞：私有財(cái)產(chǎn);公共行政;法治;古典自由主義

基調(diào)：作為一位古典自由主義者，愛潑斯坦對個(gè)人權(quán)利、私有財(cái)產(chǎn)和自由市場極為鐘愛。在本書開篇愛潑斯坦便提出法治與私有財(cái)產(chǎn)和個(gè)人自由似乎存在著某種緊密聯(lián)系——“自由和財(cái)產(chǎn)必須在強(qiáng)有力的法治保障下才能運(yùn)作”，但與此同時(shí)，法治亦不能被僅僅局限在競爭市場的邊界內(nèi)運(yùn)作，愛潑斯坦對古典自由主義者所堅(jiān)持的小政府與法治之間存在必要的邏輯聯(lián)系這一觀點(diǎn)并不贊同，他認(rèn)為法治的概念是寬泛的，不能僅僅將其與市場拴在一起，因?yàn)檫@將意味著將下層人民拋棄在法治的保護(hù)以外。

愛潑斯坦筆下的法治沒有一個(gè)確定的概念，相反他認(rèn)為法治的概念性差異無礙于對其的追求。回顧法治的歷史進(jìn)程，愛潑斯坦書中提到的古典自由主義的代表人物哈耶克、洛克等人，洛克以權(quán)利作為自由的基礎(chǔ)，而哈耶克以法律規(guī)則作為自由的基礎(chǔ)，但他們的終極目標(biāo)都是為了實(shí)現(xiàn)自由。

富勒在論證法律的道德性時(shí)提出的八大原則，也可被認(rèn)為是形式上的法治：普遍性、公布、非溯及既往、明確、不矛盾、可為人遵守、穩(wěn)定性、官方行為與法律的一致性。愛潑斯坦則認(rèn)為僅僅依靠這種形式上的法治控制政府無限制的裁量權(quán)是不夠的，“因?yàn)樽罡哔F的程序有可能服務(wù)于最丑惡的政治?！睂?shí)質(zhì)上的非歧視性條文也應(yīng)是法治的一部分，只是這種中立性的條文又會(huì)帶來嚴(yán)重的差異性影響，“要處理敵人，就要將朋友作為人質(zhì)。”這種規(guī)則在一些情形下運(yùn)行良好，但在另一些情形下，如應(yīng)納稅的行為可能對對手的經(jīng)濟(jì)生存甚為關(guān)鍵，但對你和你的支持者卻不是這樣，差異性影響便顯而易見。

將法治的程序性要素與一種健全的個(gè)人權(quán)利觀念結(jié)合便可以更好的解決上述問題。自然法與社會(huì)福利的關(guān)系漸漸浮出水面，“用現(xiàn)代博弈論的話語，競爭和發(fā)展給社會(huì)的所有個(gè)體生成正收益，限制和強(qiáng)迫生成負(fù)收益?！?/p>

不過個(gè)人偏好總有不同，為了將社會(huì)期許和個(gè)人愿望聯(lián)系起來，愛潑斯坦試圖尋找一條通過非恣意的方式將不可通約的個(gè)人偏好相整合，并且兼顧社會(huì)整體結(jié)構(gòu)的社會(huì)安排路徑。帕累托標(biāo)準(zhǔn)和卡爾多——希克斯標(biāo)準(zhǔn)提供了將主觀偏好與社會(huì)福利連接的路徑。盡管在是否支付補(bǔ)償上有差別，但這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)都毫不含糊的譴責(zé)所有主觀上減少社會(huì)整體福利的體制。但讓每個(gè)人都變得更好還不夠，愛潑斯坦又提出了第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，每個(gè)人必須在同等程度上變得更好。

他認(rèn)為，現(xiàn)代行政國熱衷于以盡可能確保所有利害關(guān)系人和組織參與公開、協(xié)商程序的立法來取代強(qiáng)大個(gè)人權(quán)利，但被高估的公共協(xié)商、專家參與以及個(gè)人權(quán)利和政治權(quán)力關(guān)系的顛倒，使得行政國沒能通過社會(huì)福利三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的考核，“現(xiàn)代行政治理體制不如已被取代的更為謙遜、更為聚焦的古典自由主義體制?！?/p>

于是，我們跟隨愛潑斯坦的腳步，來到了古典自由主義的核心——財(cái)產(chǎn)權(quán)。愛潑斯坦筆下的財(cái)產(chǎn)權(quán)也有公共財(cái)產(chǎn)和私有財(cái)產(chǎn)兩個(gè)面向，他贊同洛克關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的立場：財(cái)產(chǎn)權(quán)是自下而上產(chǎn)生的，國家的主要功能在于保護(hù)這些財(cái)產(chǎn)。財(cái)產(chǎn)權(quán)人享有的權(quán)利包含排斥他人進(jìn)入其財(cái)產(chǎn)的權(quán)利及進(jìn)入自己財(cái)產(chǎn)，即占有、使用及處分的權(quán)利。雖然愛潑斯坦熱衷古典自由主義，但他也并未將財(cái)產(chǎn)權(quán)推向極致，在古典自由主義的框架內(nèi)，財(cái)產(chǎn)權(quán)要遵守“讓自己活也要讓別人活”的互惠原則。財(cái)產(chǎn)權(quán)體系清楚配置了對物的全部權(quán)利，權(quán)利所具有的清晰、穩(wěn)定和事先知曉的特性，進(jìn)一步堅(jiān)定了愛潑斯坦以財(cái)產(chǎn)權(quán)來限制威脅法律體系長期穩(wěn)健的政治裁量制度。為了檢驗(yàn)這一概念，他接著將目光轉(zhuǎn)向了在現(xiàn)代行政國被寬泛構(gòu)思的征收權(quán)，意圖揭露行政國藏在“法治”之下的不堪。

“征收”意味著公共所有權(quán)超越私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，其授權(quán)政府只要補(bǔ)償損失就可以為了公用強(qiáng)迫私人所有者放棄財(cái)產(chǎn)。如何規(guī)制征收權(quán)使其與私有財(cái)產(chǎn)權(quán)并行不悖是愛潑斯坦所想回答的問題。憲法第五修正案規(guī)定“未經(jīng)補(bǔ)償，不得因公用征收私有財(cái)產(chǎn)。”在此基礎(chǔ)上愛潑斯坦接連追問：征收私人財(cái)產(chǎn)意味著什么;何時(shí)征收是為了公共利益;是否給予了公平補(bǔ)償;政府如何用其警察權(quán)的行使為征收辯護(hù)。

在需要支付補(bǔ)償?shù)那疤嵯?，政府更樂于將“征收”的?nèi)含限縮，以達(dá)到更便于管制的效果，這種政府行為在愛潑斯坦看來是披著“征收”之名的管制行為，與前文私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利束概念相違背。愛潑斯坦對此憂心忡忡，對財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制如此隨意和“管制性征收”的范圍一再收縮，都是在為“政治陰謀開放空間”。

更加糟糕的是，政府對被征收者進(jìn)行補(bǔ)償所依據(jù)的是公平市場價(jià)值補(bǔ)償?shù)脑瓌t，愛潑斯坦認(rèn)為這忽視了對個(gè)人主觀價(jià)值損失的賠償，他認(rèn)為補(bǔ)償甚至應(yīng)包括律師費(fèi)和評估費(fèi)等間接損失。一個(gè)良好的征收體制，愛潑斯坦認(rèn)為應(yīng)該是雙贏的，政府權(quán)力的運(yùn)用既能達(dá)到正面功能亦能避免其權(quán)力濫用。

談及古典自由主義的另一支柱——契約自由，愛潑斯坦提到了著名的“洛克納訴紐約案”，在愛潑斯坦看來，它重申了司法的謙抑性和契約自由的重要性，公共過分自信的對自由利益進(jìn)行干預(yù)反而會(huì)招致負(fù)面影響，正如古典自由主義的格言“要合作，不要強(qiáng)制?！?/p>

擔(dān)憂：雖不愿看到，但愛潑斯坦也不得不承認(rèn)行政國的昂首闊步仍未止歇。他用了“法治式微”來表達(dá)對行政國的失望，行政國給司法機(jī)構(gòu)帶來一系列壓力，對行政行為的司法審查出現(xiàn)了大反轉(zhuǎn)。行政國下，法院在對行政行為進(jìn)行審查時(shí)，對內(nèi)含于其決定中的事實(shí)問題上過度干預(yù)，對專業(yè)范圍內(nèi)的法律問題反而尊重行政機(jī)構(gòu)的解釋，“這將我們推向遠(yuǎn)離法治之境”。謝弗林案件所反映的法院在疑難案件中讓與行政機(jī)構(gòu)寬泛的解釋權(quán)，使愛潑斯坦再次強(qiáng)調(diào)最終的解釋權(quán)應(yīng)當(dāng)在法院，行政機(jī)構(gòu)所能做的是“說服”而非解釋。除此之外，有溯及力的立法同樣對法治提起挑戰(zhàn)，它干預(yù)了市民有權(quán)仰賴的確定預(yù)期。面對輕視固定規(guī)則和頌揚(yáng)自由裁量的行政國，財(cái)產(chǎn)權(quán)變得不再強(qiáng)硬，自由交易也不再自由，法治難以生存。“沒有理由認(rèn)為行政國和法治兼容”，愛潑斯坦終于說出了他的心聲。

愛潑斯坦對奧巴馬政府的醫(yī)療改革法案和金融改革方案提出了批評，藏在這兩部法案背后的是政府龐大的管制野心，他們試圖證明：高水準(zhǔn)的政府干預(yù)也許可以振興國家低迷的經(jīng)濟(jì)。在經(jīng)歷了自由市場經(jīng)濟(jì)創(chuàng)造的眾多奇跡之后，人們面對“市場失控”造成的經(jīng)濟(jì)災(zāi)難手足無措，于是轉(zhuǎn)而寄希望于政府及其行政權(quán)。但插手那些本不該由政府插手的事，反而使政府在真正屬于他的政治責(zé)任問題上變得效率低下。

堅(jiān)守：愛潑斯坦面對“政客毫無章法，經(jīng)濟(jì)體制飄忽不定”的現(xiàn)狀，對他曾經(jīng)的篤信也變得不那么確定了。他明白堅(jiān)持法治就意味著消滅政府在日常事務(wù)中的裁量權(quán)，這不過是白日做夢，關(guān)鍵點(diǎn)在于將任務(wù)分配給有限且邊界清晰的政府，只有這樣良好的公共行政才能與充分的財(cái)產(chǎn)權(quán)相嫁接。這可以看作是愛潑斯坦的讓步，只是這樣良好的公共行政“從未降臨人間”。

行政權(quán)作為一種權(quán)力，它本身并沒有“善惡”，只是由于行使方式的不同帶來不同的結(jié)果。愛潑斯坦將所有的政府行為一律推定為非或許帶有“偏見”，他將政府的權(quán)力限定在消極被動(dòng)的保護(hù)個(gè)人自由權(quán)利上，那些積極主動(dòng)的想要促進(jìn)個(gè)體幸福的行為背后都有可能是以公共利益和道德的名義對個(gè)人自由權(quán)利的侵犯。面對行政國的登堂入室，愛潑斯坦痛心疾首，他仍高揚(yáng)有限政府、權(quán)利和自由的古典自由主義旗幟，哪怕這些東西在新的時(shí)代背景下顯得互相之間有些沖突。

作者單位：西北政法大學(xué)行政法學(xué)院