存留養(yǎng)親制度初探

摘要：存留養(yǎng)親最早見于東晉咸和年間的一道召令，自清朝發(fā)展完善，至清末修律予以廢除，其間經(jīng)過了1500多年。為何數(shù)代王朝或在司法判例中應(yīng)用，或在法律條文中明文規(guī)定存留養(yǎng)親制度？一項(xiàng)制度得以確定并經(jīng)久不衰必有其多方面的原因。本文首先介紹各朝代存留養(yǎng)親制度，從確立、發(fā)展、完善三個(gè)層面來論述，并簡要分析各朝代的差異，繼而分析存留養(yǎng)親制度在中國古代經(jīng)久不衰的原因。

關(guān)鍵詞：存留養(yǎng)親;發(fā)展;原因

一、存留養(yǎng)親制度的確立

存留養(yǎng)親是指被判處重刑的罪犯，其尊親屬家中無成年男子及期近親屬，又年事已高或者所患重疾無人養(yǎng)老，而責(zé)令罪犯暫緩刑罰或者免除刑罰，待為其尊親屬養(yǎng)老送終之后再處置的一項(xiàng)制度，存留養(yǎng)親制度以期貫徹儒家思想“以孝為先”的理念，維系家族內(nèi)宗法禮教以及社會(huì)長治久安。東晉咸和年間的一道召令最早規(guī)定了存留養(yǎng)親制度，《晉書》卷七中記載：“咸和二年，句容令孔恢罪棄，詔曰：恢自陷刑網(wǎng)，罪當(dāng)大辟，但以其父老，而有一子，以為惻然，可憫之?！被址缸飸?yīng)當(dāng)處死刑，但念及其父年老，只有一子，免除死刑。

北魏太和年間，《魏書》志第十六中記載，十二年詔：“犯死罪，若父母、祖父母年老，更無成人子孫，又無期親者，仰案后列奏以待報(bào)，著之令格?！庇纱丝梢?，北魏時(shí)即規(guī)定，對(duì)于家中尚有年老親屬且無成年兒子的罪犯，需將此類案件上報(bào)給朝廷，由朝廷以令格的形式規(guī)定處置辦法。這一制度真正上升至法律條文中，始見于《北魏律·法例》：“諸犯死罪，若祖父母、父母年七十已上，無成人子孫，旁無期親者，具狀上請(qǐng)，流者鞭笞，留養(yǎng)其親，終者從流，不在原赦之列?！边@里規(guī)定，對(duì)于符合存留養(yǎng)親條件的判死罪的罪犯，將其罪狀以上請(qǐng)的程序承報(bào)朝廷，對(duì)于符合存留養(yǎng)親條件的判流刑的罪犯，以鞭笞刑處罰，不過，待尊親去世后仍需要執(zhí)行流刑，不得赦免。

二、存留養(yǎng)親制度的發(fā)展

唐朝在此基礎(chǔ)上近一步完善，《唐律·名例律》中規(guī)定：“諸犯死罪非十惡，而祖父母、父母老、疾應(yīng)侍，家無期親成丁者，上請(qǐng)。犯流罪者，權(quán)留養(yǎng)親，謂非會(huì)赦猶流者，不在赦例，仍準(zhǔn)同季流人未上道，限內(nèi)會(huì)赦者，從赦原。課調(diào)依舊。若家有進(jìn)丁及親終期年者，則從流。計(jì)程會(huì)赦者，依常例。即至配所應(yīng)侍，合居作者，亦聽親終期年，然后居?！毕啾扔诒蔽?，唐朝有關(guān)存留養(yǎng)親規(guī)定更為詳細(xì)，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。第一，限制了存留養(yǎng)親的范圍，規(guī)定犯十惡而被處死刑的罪犯不適用;第二，據(jù)《唐律疏議》的解釋，對(duì)祖父母、父母老的年齡明確為八十歲。第三，對(duì)流刑的種類進(jìn)行了限制，為“非會(huì)赦猶流者”;第四、存留養(yǎng)親的罪犯仍需要“課調(diào)”;第五，將北魏時(shí)的服喪三年改為服喪一年?！凹矣羞M(jìn)丁及親終期年者”，規(guī)定如果罪犯在執(zhí)行流刑時(shí)，存留養(yǎng)親的條件才具備，那么責(zé)令回去侍奉尊親，待尊親過世一年后，再執(zhí)行流刑。第六，流犯留養(yǎng)可赦免?！巴玖魅宋瓷系馈比缬錾?，赦免刑罰。

宋元朝代關(guān)于存留養(yǎng)親制度的規(guī)定基本上沿襲前朝，沒有大的變化?！对贰ば谭ㄖ尽芬?guī)定：“諸犯死罪，有親年七十以上，無兼丁侍奉者，許陳請(qǐng)奏裁?！痹獙?duì)尊親年老的年齡界定同北魏為七十歲。明朝對(duì)此的規(guī)定見于《明律·名例律》：“凡犯死罪，非常赦所不原者，而祖父母、父母老疾應(yīng)侍，家無以次成丁者，有司推勘明白。開具所犯罪名并應(yīng)侍緣由，奏聞，取自上裁。若犯徒、流非常赦所不原，而祖父母、父母老疾，無人侍奉者，止杖一百，馀罪得收贖，存留養(yǎng)親?！睆臈l文內(nèi)容看，明不僅對(duì)罪犯的處罰更加統(tǒng)一、易操作，而且限制了適用范圍，擴(kuò)大了適用條件。具體而言，第一，判流、徒的罪犯，適用存留養(yǎng)親時(shí)，一律以“杖一百”處罰。而且尊親去世之后，原判刑罰不再執(zhí)行，以贖刑代替。明代實(shí)際上對(duì)于存留養(yǎng)親的罪犯實(shí)行的是免刑，這項(xiàng)規(guī)定對(duì)罪犯有了很大的寬恕。第二，適用范圍為“非常赦所不原”，明朝對(duì)于“常赦所不原”規(guī)定范圍很廣，存留養(yǎng)親適用很少，實(shí)際上形同虛設(shè)。第四，明近一步限制了適用范圍，唐規(guī)定的成丁是21歲，明成丁為16歲。以“家無以次成丁”代替“家無期親成丁”。這里的“期親”指老疾之人伯叔父母、姑、兄弟姐妹、妻、子及兄弟之內(nèi)的親屬，“成丁”指年齡在二十一歲以上、五十歲以下的男丁。

三、存留養(yǎng)親制度的完善

清朝在借鑒前朝的基礎(chǔ)上，對(duì)存留養(yǎng)親制度進(jìn)行了更細(xì)致和人性化的規(guī)定，這一時(shí)期是存留養(yǎng)親制度的完善時(shí)期。清朝關(guān)于存留養(yǎng)親制度的規(guī)定在律中僅有一處，和明基本相同?！肚迓伞っ伞芬?guī)定：“凡犯死罪非常赦不原者，而祖父母、父母老、疾應(yīng)侍，家無以次成丁者，開具所犯罪名奏聞，取自上裁。若犯徒流者，止杖一百。馀罪收贖，存留養(yǎng)親?！甭晌闹行∽⒄f明，老指的是年七十以上，而且包括疾，老滿足其一即可。同時(shí)又在例中對(duì)存留養(yǎng)親的具體操作進(jìn)行了說明。清朝律與例之間的關(guān)系是一般和特殊的關(guān)系，例有規(guī)定時(shí)適用例，例沒有規(guī)定時(shí)適用律。

清朝用了大量的例細(xì)致規(guī)定存留養(yǎng)親在實(shí)際中的適用規(guī)范，從這些例中可以看出，清朝不僅擴(kuò)大存留養(yǎng)親的適用范圍，而且開始考慮被害人的權(quán)益、職官的職責(zé)。主要表現(xiàn)在：第一，明確了職官的義務(wù)，即職官需要查清存留養(yǎng)親的條件，對(duì)于不符存留養(yǎng)親的罪犯而準(zhǔn)許減免刑罰的，或者賄賂職官的情形，職官要受到處罰。如《處分則例》“捏報(bào)留養(yǎng)”條規(guī)定有：“人犯到案，承問官務(wù)將該犯有無祖父母、父母、兄弟子侄及年歲若干，是否孀婦之子，詳細(xì)取供。若漏未取供，系斬、絞人犯，承問官罰俸一年;系軍、流、徒犯，承問官罰俸六個(gè)月”。[薛允升：《讀例存疑》卷三，光緒三十一年刻本，第6頁。]由此可見，查明犯人有 無留養(yǎng)情況，也是承審官的責(zé)任。第二，被害人如果家有尊老，符合存留養(yǎng)親條件的，不允許罪犯減免刑罰，罪犯不在適用存留養(yǎng)親。第三，對(duì)于“孀婦獨(dú)子”的罪犯適用存留養(yǎng)親。在《刑案匯覽》規(guī)定“孀婦獨(dú)子?jì)D已再醮不準(zhǔn)留養(yǎng)”、“守節(jié)已屆二十年獨(dú)子留養(yǎng)”，[祝慶祺：《刑案匯覽》，北京：古籍出版社，2004年版。]對(duì)于犯人父親已經(jīng)去世的孀婦如果中途改嫁，不準(zhǔn)適用存留養(yǎng)親制度。孀婦沒有其他兒子的前提下，需要滿足兩個(gè)條可以適用，一是守節(jié)二十年，而是中途不得改嫁，對(duì)于孀婦的年齡以及身體狀況不做限制。第四，清規(guī)定了一套完整的存留養(yǎng)親的適用程序，即身請(qǐng)留養(yǎng)、差辦留養(yǎng)、皇帝欽定、枷責(zé)發(fā)落。

四、存留養(yǎng)親制度存在的原因

從社會(huì)層面上面，這一制度存在的原因是小農(nóng)經(jīng)濟(jì)對(duì)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的需要，對(duì)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的需要是該制度產(chǎn)生的直接原因。中國古代是自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)，離開了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)不僅一個(gè)家庭難以維持生計(jì)，整個(gè)社會(huì)也難以有序運(yùn)作。被判處流刑的罪犯一輩子流放在邊遠(yuǎn)之地、被判處徒刑的罪犯剝奪了人身自由，如此重刑對(duì)一個(gè)家庭的維持產(chǎn)生了巨大沖擊，農(nóng)業(yè)荒廢，農(nóng)民生活愈加艱難，長此以往，社會(huì)秩序混亂，不利于統(tǒng)治者的統(tǒng)治。北魏之所以產(chǎn)生這一制度也源于當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境。北魏時(shí)期，連年戰(zhàn)亂，民不聊生，社會(huì)生產(chǎn)遭到了極大破壞。北魏制定法律受到了漢朝的巨大影響，陳寅格在《隋唐制度淵源略論稿》中寫到：“北魏之初入中原，其議律之臣乃山東士族，頗傳漢家之律學(xué)，與江左之專守晉律者有所不同”。《北魏律》的制定是在漢律基礎(chǔ)上，參酌魏、晉律，經(jīng)多次修改制定而成。漢律在制定之初沒有明確考慮到對(duì)儒家思想的貫徹，因?yàn)闈h初奉行的是黃老“無為而治”，目的是為了使百姓得以休養(yǎng)生息，這時(shí)期的立法更多地是為了鼓勵(lì)生產(chǎn)。北魏在承襲漢朝法律時(shí)，也考慮到了鼓勵(lì)生產(chǎn)的作用。唐律規(guī)定，適用存留養(yǎng)親的罪犯在減免刑罰期間，仍然需要“課調(diào)”，是這一原因的直接體現(xiàn)。綜上，存留養(yǎng)親制度產(chǎn)生之初是為了鼓勵(lì)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，維持家庭的穩(wěn)定和諧。

從思想層面上看，存留養(yǎng)親制度是為了維護(hù)忠孝禮法綱常，對(duì)忠孝禮法倫常的維護(hù)是該制度產(chǎn)生的根本原因。漢武帝時(shí)期，董仲舒提出“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”，使儒家思想成為正統(tǒng)思想，并體現(xiàn)在法律條文中，不孝罪是漢代創(chuàng)設(shè)的罪名。至北魏時(shí)，將這一思想吸收，存留養(yǎng)親這一制度對(duì)于維護(hù)忠孝禮法倫常發(fā)揮著不可替代的作用。儒家思想注重孝，從前述存留養(yǎng)親制度的發(fā)展不難看出，其價(jià)值追求不是為了懲罰犯罪分子，而是為了維護(hù)孝道，使老有所依。古代沒有現(xiàn)在的社會(huì)保障來解決養(yǎng)老的問題，家庭的老人年老之后只能依靠自己的兒子照料、處理后事，對(duì)尊老養(yǎng)老是孝的核心。清朝在例中規(guī)定對(duì)于常年工作在外的罪犯即使給尊親寄送金錢維持生計(jì)，但沒有回家看望老人的也不準(zhǔn)許適用存留養(yǎng)親。由此可見，這一制度設(shè)計(jì)的目的是為了推行孝道，在社會(huì)影響和懲罰被害人之間尋求平衡。

不論是出于小農(nóng)經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)的需要，還是為了維護(hù)忠孝禮法，其最終目的均是為了維護(hù)統(tǒng)治者的統(tǒng)治。受儒家思想的影響，古代孝道在全社會(huì)達(dá)成共識(shí)，統(tǒng)治者推行這一制度，可以為其贏得“仁政”的美名。此外，百姓各取所需，老有所依，安居樂業(yè)，不至發(fā)生社會(huì)動(dòng)亂，社會(huì)秩序穩(wěn)定，有利于統(tǒng)治者統(tǒng)治。

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作者簡介：

張萍（1996-），女，漢族，河南信陽人，西北政法大學(xué)2019級(jí)在讀研究生，研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)。