論親屬作證特免權(quán)的完善

張旭　楊亭

關(guān)鍵詞 親屬特免權(quán) “親親相隱” 親屬作證

作者簡介：張旭，重慶市秀山縣人民檢察院檢察一部檢察官，研究方向：刑法學(xué)、檢察實(shí)務(wù);楊亭，重慶市人民檢察院第四分院檢察三部檢察官助理，研究方向：刑法學(xué)、檢察實(shí)務(wù)。

中圖分類號(hào)：D925? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.08.215

證人證言是證據(jù)的重要來源，在刑事訴訟中具有不可替代的作用。我國法律長期以來注重證據(jù)法的完善，但對(duì)于世界很多國家普遍公認(rèn)的親屬作證特免權(quán)制度卻未給予明確規(guī)定，加之我國古代就有“親親相隱”制度，對(duì)親屬作證特免權(quán)的忽視并不符合中國鄉(xiāng)土社會(huì)的氣息。由此難免引發(fā)在刑事訴訟中會(huì)產(chǎn)生各方利益的沖突，而我們要尋求這些沖突中的最佳平衡點(diǎn)，如把親屬作證特免權(quán)的主體、案件范圍法律化，這樣一方面不只維護(hù)了家庭的政策秩序而且體現(xiàn)了法律的合理性和正當(dāng)性。從一定程度上說，親屬作證的特免權(quán)是證據(jù)法中不可或缺的一部分。而在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中，一些犯罪行為發(fā)生后，司法機(jī)關(guān)對(duì)親屬作證的強(qiáng)行干預(yù)可能會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響，只顧全了法律的形式效果而忽視了實(shí)質(zhì)效果，由此不僅違背了法律的調(diào)節(jié)功能，而且刑法追溯的合理性有待商榷。

一、親屬作證特免權(quán)之概述

（一）親屬作證特免權(quán)的產(chǎn)生

儒家“親親相隱，直在其中”的倫理觀念一直深入中國傳統(tǒng)文化，在我國有悠久的歷史，最早可以追溯到春秋時(shí)期，孔子在《論語》中也曾寫道：“父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！边@一倫理觀念之后在封建統(tǒng)治中一直被延續(xù)，在古代立法中有著不可忽視的地位，促進(jìn)我國法律制度中親屬容隱制度的發(fā)展。當(dāng)今的中國仍在沿襲中國傳統(tǒng)文化源遠(yuǎn)流長的影響，就像費(fèi)孝通先生在《鄉(xiāng)土中國》中描述的“熟人社會(huì)”，按照中國人的傳統(tǒng)：解決爭(zhēng)端首先考慮情，其次是禮，然后是理?！坝H親相隱”制度的存在為我國現(xiàn)金親屬作證特免權(quán)制度的產(chǎn)生奠定了根植于我國土壤的理論基礎(chǔ)。

（二） 親屬作證特免權(quán)的理論基礎(chǔ)

要弄清親屬特免權(quán)的概念，首先必須明確特免權(quán)的含義。特免權(quán)的概念來自國外，英文為“privilege”，來自于拉丁私法，是授予某人或某一類人的特權(quán)。根據(jù)朗文法律詞典，它有兩種含義：一是某些人基于其身份如議員而享有的一項(xiàng)特別權(quán)利、例外或者豁免權(quán);二是證人拒絕提供證據(jù)材料或者回答問題所依據(jù)的某項(xiàng)證據(jù)規(guī)則。因此具體到親屬特免權(quán)，就是指在法律規(guī)定情形下，基于親屬關(guān)系而享有的免于提供或不允許他人提供證言或者其他受保護(hù)的信息資料的權(quán)利。需要強(qiáng)調(diào)的是，親屬特免權(quán)的主體不僅限于一方，而是親屬雙方都是親屬特免權(quán)的享有者。如在刑事訴訟中，親屬一方享有免于作證的權(quán)利，親屬的另一方同時(shí)也享有不允許對(duì)方提供證言或其他受保護(hù)的信息資料的權(quán)利。

（三） 親屬作證特免權(quán)的現(xiàn)實(shí)必要性

社會(huì)的和諧穩(wěn)定是一個(gè)國家經(jīng)久不衰的重要保證，親屬作證特免權(quán)制度從微觀方面維護(hù)了家庭的倫理道德，從宏觀方面促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定。刑事訴訟法以公權(quán)力為保障，而在犯罪追溯方面，親屬拒絕作證是個(gè)人權(quán)利的體現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)公權(quán)力是為了促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定。但是有時(shí)候往往因?yàn)楣珯?quán)力的強(qiáng)制干預(yù)而適得其反，使私權(quán)利遭到破壞，造成破壞社會(huì)和諧穩(wěn)定的后果。所以在立法方面往往注重強(qiáng)調(diào)公權(quán)力應(yīng)適度讓渡私權(quán)利，在犯罪追溯方面，給予親屬以拒絕作證的權(quán)利，保障其良心的安寧和不必受道德的譴責(zé)，這對(duì)于犯罪得以追溯保障國家司法秩序的穩(wěn)定更為重要。

二、我國關(guān)于缺失親屬作證特免權(quán)制度的弊端

此次新刑訴法的修訂雖然沒有從真正意義上賦予親屬拒證的特權(quán)，但條文充分表明立法者已經(jīng)重視維護(hù)倫理道德，對(duì)我國的訴訟證據(jù)制度具有一定的積極意義，但同時(shí)也存在不容忽視的弊端。

（一） 立法者的立法目的不能有效實(shí)現(xiàn)

此法規(guī)規(guī)定了親屬證人不會(huì)被強(qiáng)制到庭，立法者意在保護(hù)家庭倫理，以免造成親屬之間的尷尬，但是親屬的作證豁免權(quán)未得以明確規(guī)定就意味著親屬證人還是得面對(duì)家庭倫理的拷問，甚至因?yàn)橛H屬證人的證言，最終家庭關(guān)系難以有效維護(hù)，另一方面由于缺乏親屬的有效引導(dǎo)，不利于犯罪嫌疑人重返社會(huì)。

（二） 可能帶來某些消極后果

在不得強(qiáng)制親屬證人出庭作證的情況下，檢察機(jī)關(guān)持有的證據(jù)大多數(shù)都是親屬的書面證言，這就相當(dāng)于法官在審理案子時(shí)試進(jìn)行書面審理，由此質(zhì)證產(chǎn)生困難，這對(duì)被告人就有些許不公。從心理學(xué)角度，親屬出庭作證的效果很可能是在辯護(hù)律師的詢問下，或是在法庭嚴(yán)肅的氛圍下，親屬證人的證言很可能與檢察機(jī)關(guān)持有的證言相左，這對(duì)控方尤為不利。

三、我國親屬作證特免權(quán)制度的構(gòu)建

（一）范圍的界定

1.主體范圍的界定。親屬的主體范圍需有法定。親屬有親疏遠(yuǎn)近之分，我國“五服”制度是中國禮治中為死去的親屬服喪的制度。它規(guī)定血緣關(guān)系親疏不同的親屬間，服喪的服制不同，據(jù)此把親屬分為五等，由親至疏依次是：斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻?！拔宸敝贫纫欢ǔ潭壬险f明了不同親屬之間的特權(quán)制度應(yīng)有區(qū)別，這既是維護(hù)倫理道德的要求，也是維護(hù)社會(huì)和諧的因素。因此，親屬作證特免權(quán)的主體范圍也需由法律規(guī)定。我國刑訴法對(duì)于親屬證人不被強(qiáng)制到庭的范圍只有配偶、父母、子女，足以見得若是現(xiàn)行法律有規(guī)定親屬拒證特權(quán)制度，親屬范圍仍然在這三者范圍之列。

2.案件范圍的界定?！叭艏訌?qiáng)了對(duì)某一價(jià)值的保護(hù)，則大為降低對(duì)另一個(gè)價(jià)值的關(guān)注程度，由此必導(dǎo)致價(jià)值實(shí)現(xiàn)過程中的沖突”。由于個(gè)案的特殊性，我們不難發(fā)現(xiàn)并不是親屬拒證特權(quán)制度所要致力保護(hù)的家庭關(guān)系都值得保護(hù)，往往其具有更高的司法價(jià)值。另外，刑法總則關(guān)于未成年犯罪免除刑事責(zé)任的例外規(guī)定、假釋緩刑的例外規(guī)定等說明并不是所有犯罪都一概而論，總有例外情況需要加以特別對(duì)待。因此需要在制度的設(shè)計(jì)中明確規(guī)定親屬拒證特權(quán)案件的例外范圍。親屬之間違背倫理道德的犯罪。例如親屬之間的重傷害、故意殺人、性侵、重婚、虐待遺棄家庭成員等嚴(yán)重違背親情倫常，破壞家庭穩(wěn)定和諧的犯罪。貪污賄賂、瀆職類犯罪。此類行為危害的是社會(huì)大多數(shù)人的根本利益，犯罪多侵犯的價(jià)值遠(yuǎn)高于親屬拒證特權(quán)所要保護(hù)的家庭關(guān)系。

（二）程序的規(guī)制

1.補(bǔ)充告知程序。公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)程度與國家公權(quán)力機(jī)關(guān)的職責(zé)履行程度息息相關(guān)，雖然公民權(quán)利很多已明確規(guī)定在相關(guān)法律規(guī)范中，公民可通過這些“權(quán)利清單”以了解其權(quán)利范圍，但是仍然有些權(quán)利不為公民所熟知，需要公權(quán)力機(jī)關(guān)積極履行告之以為，加之我國目前公民法律意識(shí)、維權(quán)意識(shí)不強(qiáng)，因此更應(yīng)該在法律中強(qiáng)化公權(quán)力機(jī)關(guān)的告知義務(wù)。

2.規(guī)定申請(qǐng)程序。當(dāng)親屬證人發(fā)現(xiàn)可以行使親屬拒證特免權(quán)的時(shí)候，可以向公權(quán)力機(jī)關(guān)申請(qǐng)免除作證義務(wù)，在此過程中親屬證人必須提交證據(jù)證明親屬關(guān)系并且說明拒絕作證的理由，若申請(qǐng)拒絕作證的親屬證人之后反悔，需根據(jù)案件的具體情況，由公權(quán)力機(jī)關(guān)出具書面決定決定是否同意其作證。

3.完善救濟(jì)程序?！皼]有救濟(jì)就沒有權(quán)利”，救濟(jì)是權(quán)利保障的最后一道防線，當(dāng)公民的權(quán)利受到危害，公民可依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定尋求救濟(jì)。在親屬拒證特免權(quán)制度中，若公民的拒證特免權(quán)未得到公權(quán)力機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，親屬證人可向作出原決定的機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，若親屬證人對(duì)復(fù)議決定仍不服，可向作出原決定機(jī)關(guān)的上級(jí)部門提出申訴。只有保障親屬證人的救濟(jì)途徑，才能是親屬拒證特免制度得以有效實(shí)施。

4.加強(qiáng)監(jiān)督程序。監(jiān)督是保障法律有效得以實(shí)施的堅(jiān)固保障，沒有監(jiān)督的法治就像沒有方向的羅盤，科學(xué)構(gòu)建親屬拒證特免制度應(yīng)當(dāng)把司法監(jiān)督和社會(huì)加以有效結(jié)合，司法機(jī)關(guān)既可以行使決定權(quán)，也要行使監(jiān)督權(quán)，相應(yīng)的公民擁有揭發(fā)、檢舉、控告的權(quán)利。公民、權(quán)力機(jī)關(guān)各方有效行使監(jiān)督權(quán)才能使該制度良好的運(yùn)行。

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