我國PPP項目融資的法律風(fēng)險與管控思考

摘 要：在“新冠病毒疫情”的影響下，為應(yīng)對原本陷入幾乎停滯發(fā)展的全球經(jīng)濟(jì)，我國提出了內(nèi)循環(huán)和外循環(huán)雙驅(qū)動的經(jīng)濟(jì)發(fā)展對策?；赑PP模式的項目對促進(jìn)內(nèi)循環(huán)的作用，結(jié)合我國以往的發(fā)展經(jīng)驗，提出符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展理念法律風(fēng)險管控意見。

關(guān)鍵詞：PPP模式;法律風(fēng)險;管控;建議

如今在“新冠病毒疫情”的影響下，全球經(jīng)濟(jì)陷入停滯、衰退的境況。使原本發(fā)展低迷的全球經(jīng)濟(jì)無異于雪上加霜。為應(yīng)對目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的困境，我國提出了以內(nèi)循環(huán)和外循環(huán)雙驅(qū)動的經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略，以降低疫情對我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的沖擊。筆者認(rèn)為，在我國內(nèi)循環(huán)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面，可以加大經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對落后的地區(qū)的交通、水利、能源、電信等大型的基礎(chǔ)設(shè)施項目和體育場、醫(yī)院、學(xué)校、旅游等一些可以通過消費者有償消費的閉環(huán)設(shè)施項目。此舉不但可以縮小地區(qū)發(fā)展之間的差異，亦是應(yīng)對當(dāng)下經(jīng)濟(jì)發(fā)展困境的對策之一。這些基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，因需要投入的資金規(guī)模龐大，采取PPP的模式是不二之選。需要引起我們重視的是，PPP模式的項目不但需要促進(jìn)當(dāng)下經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)循環(huán)，而且應(yīng)將經(jīng)濟(jì)發(fā)展可持續(xù)循環(huán)作為重要的考量，真正發(fā)揮存量在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的推動作用，反之，就是消耗，于事無補(bǔ)?，F(xiàn)從我國以往一些已經(jīng)實施的PPP模式的項目實踐經(jīng)驗，結(jié)合我國的現(xiàn)行的經(jīng)濟(jì)法律制度等，對該模式融資的法律風(fēng)險進(jìn)行總結(jié)和分析，并提出幾點相關(guān)的法律管控措施意見。

一、PPP模式的概念

PPP（Public-Private Partnership），又稱PPP模式，即政府和社會合作，是公共基礎(chǔ)設(shè)施中的一種項目運作模式。在該模式下，鼓勵私營企業(yè)、民營資本與政府進(jìn)行合作，參與公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)。PPP的核心理念是發(fā)揮資本最大的使用效益，通過社會資本的參與，發(fā)揮公私雙方各自的資源優(yōu)勢。在風(fēng)險共擔(dān)，利益共享的合作基礎(chǔ)上，實現(xiàn)最優(yōu)的投資利潤回報及良好的社會公共效益。使公共財政或者公共資源的價值發(fā)揮最大化。主要為融資性質(zhì)和非融資性質(zhì)兩大類。

二、PPP模式的本質(zhì)特征

1、政府公共部門與私營企業(yè)、民營資本在項目的目標(biāo)利益上應(yīng)保持一致。

PPP模式最本質(zhì)的特征是通過市場競爭的方式，實現(xiàn)市場資源的最優(yōu)配置。以期以最少的資源，實現(xiàn)又多又好的產(chǎn)品或服務(wù)的供給。

2、利益共享是政府公共部門與私營企業(yè)、民營資本合作的基礎(chǔ)。

雖然PPP模式是政府公共部門與私營部門在利益共享基礎(chǔ)上的合作，并不能簡單地認(rèn)為該合作模式是以營利為目的的利潤分成。政府是社會公共利益的代表，因此，PPP項目都是具有公益性的項目，不得利潤最大化為目的。這就需要PPP項目在社會效益和私營企業(yè)或投資機(jī)構(gòu)的投資利潤之間尋求平衡。

3、風(fēng)險共擔(dān)是PPP模式的市場化特征。

在PPP模式中，公共部門與私營部門風(fēng)險共擔(dān)有利于建設(shè)項目成本就能最小化，效率的提高。PPP模式除了可以通過市場實現(xiàn)市場資源的最優(yōu)配置外，更加重要的是通過市場競爭機(jī)制的作用提高項目的運營管理能力。

三、我國PPP模式發(fā)展現(xiàn)狀反思和對經(jīng)濟(jì)發(fā)展內(nèi)循環(huán)的促進(jìn)

PPP模式在理論上可以運用社會資本形成的合力彌補(bǔ)政府公共財政資金短缺的不足，既可以減少或緩解政府因公共設(shè)施的項目建設(shè)背負(fù)巨額債務(wù)的壓力，又可以持續(xù)加快公共設(shè)施投資建設(shè)的速度，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)暫時的快速發(fā)展。在疫情發(fā)生之前，PPP模式在我國主要集中在交通、水利、能源、電信四大領(lǐng)域的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中。從推廣的力度和領(lǐng)域范圍可以看出，我國之前大力推行該模式，并非完全出于發(fā)揮PPP模式理論上優(yōu)勢的目的，而更多的是基于短期的利益的考量，或者是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略模式調(diào)整的需要。很大程度上沒有從經(jīng)濟(jì)發(fā)展的全局和可持續(xù)發(fā)展方面著眼。在推行PPP模式之前，我國政府為謀求經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，長期盲目舉債進(jìn)行交通、市政設(shè)施領(lǐng)域的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，無論是中央還是各級地方政府債務(wù)逐年快速增加，債務(wù)風(fēng)險不斷的累積，據(jù)不完全統(tǒng)計，已經(jīng)超過了正常的風(fēng)險承受能力。近年來在PPP模式的推動下，各級政府既能在背負(fù)沉重債務(wù)的情況下繼續(xù)進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，謀求經(jīng)濟(jì)的短期效益，又能不增加債務(wù)累積的風(fēng)險，PPP模式推潑助瀾，遍地開花。這一舉措表面看了推動了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但遺憾的是采用PPP模式的項目領(lǐng)域仍主要集中在具有高度壟斷性、高收益的閉環(huán)型項目中。譬如高速公路、高速鐵路等。社會福利性、公益性的特征并不明顯。甚至有些項目仍不考慮社會及市場的需求，盲目投資建設(shè)，根本上造成資源的浪費。我國經(jīng)濟(jì)長期失衡發(fā)展，在發(fā)展中為了短期的效益，完全忽視了經(jīng)濟(jì)發(fā)展必須考慮的可持續(xù)性、經(jīng)濟(jì)發(fā)展目的的實質(zhì)正義問題。經(jīng)濟(jì)增長主要靠基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的拉動，在PPP模式的助長下，社會資本大量集中在房地產(chǎn)、自然資源的開采等可以快速獲利的領(lǐng)域，完全忽視了PPP模式的本質(zhì)。導(dǎo)致生產(chǎn)產(chǎn)能及庫存存量嚴(yán)重過剩，形成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)泡沫。國民經(jīng)濟(jì)整體創(chuàng)新能力不足，消費失衡，嚴(yán)重阻礙了經(jīng)濟(jì)可持續(xù)的發(fā)展。

本來PPP模式的項目在西方國家主要集中在醫(yī)療衛(wèi)生、養(yǎng)老、體育文化、環(huán)境等公共服務(wù)領(lǐng)域，具有明顯的社會福利合公益性質(zhì)。因其提供的產(chǎn)品或服務(wù)具有一定的市場壟斷性，因此政府通常對價格會采取必要的措施，甚至有些產(chǎn)品或服務(wù)政府仍需付費，是服務(wù)型政府職責(zé)范疇的內(nèi)容。我國幅員遼闊，相比西歐國家公共設(shè)施的存量僅為40%，北美國家的25%左右，仍具有充裕的發(fā)展空間。政府進(jìn)一步開放社會福利性、公益性的公共領(lǐng)域的基礎(chǔ)設(shè)施項目，吸引社會市場資本投資，不但可以引導(dǎo)社會資本脫離傳統(tǒng)過剩及不可持續(xù)的產(chǎn)業(yè)，還可以加快基礎(chǔ)設(shè)施項目的建設(shè)。我國在公共領(lǐng)域推行PPP項目，利用充裕的公共領(lǐng)域的基礎(chǔ)設(shè)施投資空間，以空間換取時間，為消化存量，去除過剩的產(chǎn)能，為供給側(cè)的改革和產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新升級，擴(kuò)展市場的消費需求，既為實現(xiàn)可持續(xù)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略贏得更多的時間，也可為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)循環(huán)提供動力。在當(dāng)前宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，我國要走出這種困境，應(yīng)加大采用PPP的項目模式，積極引入社會市場資本參與仍存在市場需求的一些公益性項目的建設(shè)。一方面能確保建設(shè)資金的來源，引入先進(jìn)的建設(shè)和管理經(jīng)驗，另一方面又能保證項目的產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量，進(jìn)而提高公共服務(wù)的整體水平，滿足社會和市場的各項需求。在短期內(nèi)增強(qiáng)我國經(jīng)濟(jì)內(nèi)循環(huán)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展動力，達(dá)到經(jīng)濟(jì)可持續(xù)循環(huán)的目的。

四、我國現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法律下，PPP模式的法律風(fēng)險。

從我國PPP模式發(fā)展的經(jīng)驗表明，在新一輪的PPP模式的項目發(fā)展中，我們應(yīng)當(dāng)總結(jié)以往發(fā)展的不足，避免重蹈覆轍。如果不加以規(guī)制，不但不能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而且可能將對國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展造成嚴(yán)重的損害。

（一）、以投資之名，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失或被瓜分的風(fēng)險。

由于我國以往PPP模式的項目領(lǐng)域主要集中在交通、水利、能源、電信四大領(lǐng)域，都是關(guān)乎國計民生的產(chǎn)業(yè)，是人民生產(chǎn)生活必須的物質(zhì)條件，在名為競爭，實為壟斷的市場環(huán)境中，這些領(lǐng)域根本幾乎不存在投資的市場風(fēng)險，采用PPP模式與引群狼爭肉無異。作為社會資本的投資主體，在其成為名義項目投資人后，完全可以利用溢價讓渡股權(quán)的方式，不但能轉(zhuǎn)移投資風(fēng)險，而且可以無須實質(zhì)投資獲得股權(quán)，長期獲得高額利潤或借機(jī)賺取巨額的投機(jī)利潤。原本可以無須以PPP模式進(jìn)行投資建設(shè)的項目，利用PPP模式變相地轉(zhuǎn)移國有資產(chǎn)或加重了投資的成本，最終會提高其產(chǎn)品或者服務(wù)的價格予以彌補(bǔ)。減弱或喪失了社會福利性，PPP模式的預(yù)期目的難于實現(xiàn)。

（二）、代表社會資本的投資主體的投資能力風(fēng)險。

PPP模式的法律關(guān)系架構(gòu)基本上是由代表政府投資的國有企業(yè)與代表社會資本的投資主體共同發(fā)起成立獨立的項目公司（SPV）進(jìn)行建設(shè)運營。在公司資本為認(rèn)繳資本的公司注冊制度下，作為社會資本的投資主體完全可以無須實際投資，在項目公司（融資平臺）成立后，借助其它沒有機(jī)會參與項目的社會投資主體對壟斷項目低風(fēng)險高效益的普遍認(rèn)知和政府的信用背書，輕而易舉不費任何代價以各種方式向社會成功融資。在項目失敗后，完全將市場的風(fēng)險間接地轉(zhuǎn)嫁給社會，其最終并沒有承擔(dān)市場的投資風(fēng)險。這一風(fēng)險不但破壞了投資機(jī)會平等的市場競爭體制，還暗藏滋生腐敗的溫床。

（三）、PPP模式下金融機(jī)構(gòu)貸款行為無法實現(xiàn)市場化的法律風(fēng)險。

我國目前金融機(jī)構(gòu)主要以國有或國有企業(yè)控股的銀行，不言而喻，其容易受到政府公權(quán)力的干預(yù)或以政府的公信力為背書，對PPP項目盲目給予融資貸款或協(xié)助融資。這其中包括自愿和非自愿，抑或出于私利所為。完全不考慮市場的風(fēng)險。因此，在上述因素的影響下，在無論是政府的企業(yè)代表，還是社會資本的投資方，完全可以以項目之名，利用項目公司法人的獨立地位，損公肥私。金融機(jī)構(gòu)的貸款行為市場化就是一句空話。不但破壞了市場自由競爭的制度，而且形成了獲取投機(jī)利潤的利益鏈條。阻礙社會生產(chǎn)力的發(fā)展。

（四）、PPP項目的市場壟斷地位被打破后的債務(wù)承擔(dān)風(fēng)險。

采用PPP模式的項目，大多為政府壟斷性質(zhì)的行業(yè)。投資主體對項目長期獲利充滿信心。但任何事物都是不斷發(fā)展變化的，隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，亦存在著其技術(shù)被淘汰或資源被替代的風(fēng)險，意味著其壟斷的市場地位并非牢不可破，投融資主體的預(yù)期目標(biāo)不一定能實現(xiàn)，市場風(fēng)險猶存。在融資債務(wù)未清償之前，出現(xiàn)前述風(fēng)險，假若社會資本代表方?jīng)]有實際投資（或投資擔(dān)保），不具有市場的風(fēng)險承擔(dān)能力，將產(chǎn)生債務(wù)不能清償?shù)娘L(fēng)險，其造成的社會不良影響后，政府存在被綁架的風(fēng)險。違背了PPP模式的發(fā)展初衷。

五、PPP項目融資的法律風(fēng)險的管控措施建議。

根據(jù)以上的風(fēng)險分析，可以看出PPP模式的項目融資的主要風(fēng)險主要歸結(jié)于政府選擇PPP項目的依據(jù)和權(quán)限、對PPP項目的監(jiān)管、社會資本的投資方是否真正具備項目的實際投資能力、金融機(jī)構(gòu)提供的融資服務(wù)行為是否是市場化的選擇和項目的投資主體應(yīng)該具有市場的風(fēng)險意識和依法承擔(dān)市場風(fēng)險的能力等方面。如果不進(jìn)行有效的管控，不但難于實現(xiàn)PPP模式本應(yīng)具有的功能效應(yīng)，還可能導(dǎo)致風(fēng)險結(jié)果的發(fā)生。以法律方式管控，是切實有效的。

（一）、制定《國家發(fā)展規(guī)劃法》，明確國家各級發(fā)展和改革委員會承擔(dān)項目審批職能的同時，建立和完善PPP項目各級主管部門職能、建立統(tǒng)一的監(jiān)督、監(jiān)管機(jī)制。

PPP項目的政府審批，應(yīng)當(dāng)結(jié)合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的全局和地區(qū)之間的實際發(fā)展?fàn)顩r，防止地區(qū)之間各自為政，造成地區(qū)之間經(jīng)濟(jì)發(fā)展脫節(jié)、脫鉤。這就需要從法律上明確各級發(fā)展和改革委員會的審批職能，做到既能夠統(tǒng)籌發(fā)展，又能夠?qū)崿F(xiàn)地區(qū)之間的協(xié)調(diào)平衡。實現(xiàn)整體資源的有效利用和發(fā)揮。要充分發(fā)揮政府各職能部門的專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢，如環(huán)保、交通、市政、科教、文衛(wèi)等社會福利性和公益性強(qiáng)的政府職能部門，賦予其項目發(fā)起的權(quán)限，參與項目的論證、規(guī)劃、申報、招標(biāo)、營運的全過程。做到科學(xué)決策，有序發(fā)展。避免追求短期效益盲目投資，造成投資資源的浪費。在我國的現(xiàn)行法律制度下，關(guān)于PPP項目的監(jiān)督、監(jiān)管尚缺乏明確的監(jiān)管機(jī)構(gòu)與監(jiān)管主體，導(dǎo)致監(jiān)管政出多門，常因部門之間的利益沖突，形成無效監(jiān)督、監(jiān)管的局面。迫切需要建立和完善監(jiān)督部門之間的聯(lián)動機(jī)制，以實現(xiàn)對PPP項目有效的監(jiān)督、監(jiān)管。

（二）、設(shè)置嚴(yán)格的市場投資主體資格準(zhǔn)入條件。

在社會資本的投資方是否真正具備項目的實際投資能力的風(fēng)險方面，應(yīng)該設(shè)置嚴(yán)格的投資主體資格準(zhǔn)入條件，必須完全具備相應(yīng)的投資能力，對項目公司的注冊資本實行足額實繳制或者設(shè)定最低的自有資金比例，杜絕不具有實際投資能力的社會投資者利用非法的手段獲取投機(jī)的利益，達(dá)到巧取豪奪的目的。只有這樣才能實現(xiàn)真正利用社會資本的初衷。另外在項目社會資本投資主體的選取方面，應(yīng)該建立完善的公平公開的選取機(jī)制，確保每一個具有投資能力和具備投資條件的社會投資者都享有平等的投資機(jī)會。

（三）、制定符合市場競爭機(jī)制的PPP項目融資的法律程序。

對于金融機(jī)構(gòu)為PPP項目提供融資服務(wù)必須遵循市場規(guī)則，嚴(yán)禁利用政府公權(quán)力干預(yù)或為私利違規(guī)融資（以合法形式掩蓋非法目的），成立專門的監(jiān)管部門，統(tǒng)一健全和完善相關(guān)監(jiān)管機(jī)制，防止政出多門和政策法律法規(guī)相調(diào)整沖突的現(xiàn)象發(fā)生，做到有效監(jiān)管，讓項目的實際投資者依法獨立承擔(dān)風(fēng)險，確保權(quán)利和義務(wù)相一致。

（四）、建立PPP項目的市場風(fēng)險提示機(jī)制。

在完善的市場經(jīng)濟(jì)制度當(dāng)中，任何投資都是存在市場風(fēng)險的，也是投資主體應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到的投資風(fēng)險。杜絕盲目投資有效的對策，讓社會資本的投資主體能自主決策，科學(xué)決策。不得以政府的信用背書（主要為迷信政府的公權(quán)力及項目的壟斷性等），讓其充分理性認(rèn)識項目投資的風(fēng)險，防患因項目失敗而綁架政府的風(fēng)險。同樣政府部門不得向社會投資主體以任何形式保底利潤，規(guī)避市場的投資經(jīng)營風(fēng)險。

綜上，筆者認(rèn)為，PPP模式是我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展對策的重要選項，抑或勢在必行?；趯χ拔覈鳳PP模式的發(fā)展經(jīng)驗總結(jié)，本著維護(hù)市場公平競爭的機(jī)制，踐行經(jīng)濟(jì)發(fā)展可持續(xù)的發(fā)展理念，對促進(jìn)我國PPP模式的項目規(guī)范、有序發(fā)展提出相關(guān)建議。

作者簡介：梁明志（1976—），男，漢族，廣東省廣州市人，澳門科技大學(xué)法學(xué)專業(yè)2017級法學(xué)博士生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。