淺議菲律賓市場開拓的風(fēng)險與建議

黃常紅

摘要：隨著國際經(jīng)濟(jì)全球一體化的發(fā)展，越來越多的中國企業(yè)響應(yīng)國家“走出去”的號召，積極開拓海外市場。但我國開拓海外市場的起步較晚，且國內(nèi)外市場開拓和執(zhí)行的差異性較大，部分企業(yè)在參與海外項目過程中走了很多彎路。現(xiàn)以菲律賓市場為例，探討其在招投標(biāo)階段存在的風(fēng)險及規(guī)避建議。

關(guān)鍵詞：菲律賓市場;開拓風(fēng)險;建議

自2016年杜特爾特?fù)?dān)任菲律賓總統(tǒng)以來，中菲兩國經(jīng)貿(mào)合作日益密切，簽署了多個中菲融資基礎(chǔ)設(shè)施項目備忘錄，尋求中方資金支持菲律賓基礎(chǔ)設(shè)施項目的建設(shè)。中方同時希望這些項目的招投標(biāo)程序符合當(dāng)?shù)氐姆煞ㄒ?guī)。菲律賓法律體系較為健全，多種法律條令規(guī)范項目推進(jìn)，如BOT法律（6957號法令）、菲律賓采購法（9184號法令）等?，F(xiàn)主要對菲律賓采購法進(jìn)行介紹和分析。

一、概述

菲律賓采購法為2016年修訂政府采購改革法案Governmen tProcurement Reform Act及其實施細(xì)則Implementing Rules and Regulations（簡稱GPRA IRR，也稱為Republic Act No.9184）。這份采購法是針對由菲律賓國家財政支出投資的項目，在項目實施過程采用傳統(tǒng)的，由業(yè)主嚴(yán)格控制項目設(shè)計和施工詳細(xì)過程來制定的法律法規(guī)，主要適用于菲律賓政府直接投資，由政府部門及相關(guān)機(jī)構(gòu)、國有企業(yè)、和政府控股企業(yè)的基礎(chǔ)設(shè)施項目、商品貨物、咨詢服務(wù)等的采購項目。

二、資審要求

該法令具有明顯的屬地化性質(zhì)，外資企業(yè)在參與政府類項目過程中需要引起重視和注意。

（一）限制外資企業(yè)參與股比

菲律賓采購法要求政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施項目，在菲律賓當(dāng)?shù)貞?yīng)公開招投標(biāo)，并規(guī)定工程承包企業(yè)需要是菲律賓當(dāng)?shù)仄髽I(yè)：投標(biāo)企業(yè)需要是持證的菲律賓公民或菲公民獨資企業(yè);在菲律賓法律框架下持證合伙人或公司，菲律賓公民至少占有60%以上權(quán)益。

針對此類項目，外資企業(yè)往往以與當(dāng)?shù)毓窘M成聯(lián)合體的模式進(jìn)行投標(biāo)，但由于對方占據(jù)60%的權(quán)益，無疑增加了未來項目的執(zhí)行風(fēng)險。雖然可以通過股比轉(zhuǎn)讓等方式實現(xiàn)控股，但法律流程嚴(yán)苛繁瑣，同樣增加了額外的不確定風(fēng)險。

（二）資格預(yù)審條件嚴(yán)苛

菲律賓采購法對資格預(yù)審有嚴(yán)格要求，例如需要承包商計算凈財務(wù)承包合同能力（NFCC：Net Financial ContractingCapacity）并提供了如下計算公式：凈財務(wù)承包合同能力=（流動資產(chǎn)-流動負(fù)債）*15-所有在建項目尚未完成的合同額（包括已授標(biāo)并未開始的項目），財務(wù)承包合同能力的計算值需要大于擬投標(biāo)項目的封頂合同額;提供單體最大完工項目業(yè)績（sLCC：Single Largest Completed Contract），即需要承包商出具與投標(biāo)項目相似，合同額不少于投標(biāo)項目總金額一半的已完工項目業(yè)績等。

對于大中型國有工程承包企業(yè)，在計算凈財務(wù)承包合同能力時，由于涉及的項目多，分散廣，進(jìn)展情況不一，在短時間內(nèi)無法統(tǒng)計完成，且部分項目涉密，也不便向菲方業(yè)主披露;對于中小型的民企來說，往往不能滿足其單體最大完工項目的要求，也被拒之門外。

三、合約風(fēng)險

菲律賓招投標(biāo)法具有典型的地方保護(hù)色彩以及強(qiáng)勢業(yè)主角色，外資承包商在執(zhí)行過程中往往面臨較大的風(fēng)險和不對等的施工責(zé)任，容易造成外資承包商利益的損害。

現(xiàn)就主要的共性風(fēng)險做如下分析。

（一）標(biāo)書文件單一

菲律賓采購法中涵蓋的合同條款適用于傳統(tǒng)的施工類項目，由業(yè)主參與并控制詳細(xì)的項目設(shè)計施工程序。這些項目通常至少由設(shè)計合同和施工合同分別組成。設(shè)計合同先完成，然后招標(biāo)進(jìn)行施工合同。這樣業(yè)主在項目實施過程中一直處于絕對主動權(quán)并承擔(dān)主要責(zé)任，直接控制項目的實施細(xì)節(jié)。其他當(dāng)前國際通用合同模式，例如EPC總承包的實施模式在此法案中沒有體現(xiàn)。這就造成如果項目采用EPC類總承包模式，但業(yè)主會為了符合采購法的規(guī)定而強(qiáng)制增加相關(guān)條款，在項目推動和執(zhí)行過程中會給承包商帶來過多的干擾，不利于項目的推動與執(zhí)行。

（二）支付條件嚴(yán)苛

菲律賓采購法沒有就合同條款的支付給出詳細(xì)規(guī)定，可由每個項目的實施部門自行規(guī)定。因此，菲方執(zhí)行機(jī)構(gòu)，即相應(yīng)的政府部門為了避免產(chǎn)生預(yù)算以外的金額，考慮當(dāng)?shù)氐膽T例，或過度保護(hù)本國政府利益，通常會規(guī)定合同總價不可調(diào)，合同價應(yīng)包含所有的稅款，甚至要求不設(shè)預(yù)付款、不支付中間付款等條件，造成承包商要自行進(jìn)行商業(yè)墊資。例如采購法的通用條件規(guī)定，承包商的第一筆計量款往往要等到承包商完成項目總進(jìn)度的20%以后才可以執(zhí)行，這就造成了承包商前期的現(xiàn)金流壓力。

（三）項目終止條款隨意

菲律賓采購法規(guī)定由于法律或政策的改變，造成項目在經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、財務(wù)等方面不具備可行性，業(yè)主可以隨時終止全部或部分合同，但承包商損失和利潤的權(quán)利未提及?？v觀中菲關(guān)系發(fā)展史，變化撲朔迷離，因此在項目合同談判階段（特別是政府間的框架項目），在商務(wù)合同談判過程中，一定增加項目被業(yè)主終止后，保護(hù)承包商索賠損失和利潤的條款，確保承包商利益。

（四）剝奪承包商索賠權(quán)利

除了第三條提到的情況外，在采購法中對以下情況，也剝奪了部分承包商索賠的權(quán)利，一是業(yè)主如果不能按合同要求按時支付進(jìn)度款，承包商不可以就相關(guān)的利息向業(yè)主進(jìn)行索賠;二是如果是非承包商原因造成的項目的工程暫停，承包商也只能索賠公司，而對損失和利潤的索賠只字未提。因此在商務(wù)合同談判過程中，盡量增加保護(hù)承包商條款，或者在投標(biāo)階段充分考慮相關(guān)的風(fēng)險費用，確保承包商利益。

四、其他國際機(jī)構(gòu)經(jīng)驗

菲律賓采購法對不是菲政府直接投資的項目，像國家之間的融資項目以及菲私人投資的項目或國際銀行貸款類項目，做了規(guī)定，可以不按其規(guī)定執(zhí)行，但雙邊需要協(xié)商具體的參考辦法。

當(dāng)前菲律賓基礎(chǔ)設(shè)施項目使用外資來源主要有：日本協(xié)力基金（JIcA），韓國經(jīng)合基金（ECDF），亞洲開發(fā)銀行（ADB）等。項目類型主要是施工類或含部分設(shè)計的合同。

以上機(jī)構(gòu)項目推進(jìn)流程主要是，由多邊銀行或金融機(jī)構(gòu)與菲執(zhí)行部門完成項目可研，確定項目預(yù)算，報菲律賓相關(guān)機(jī)構(gòu)審批，簽署貸款協(xié)議，由多邊銀行或金融機(jī)構(gòu)委托第三方完成項目詳細(xì)設(shè)計，開始招標(biāo)流程（針對特定承包商，如JICA資金項目，主承包商必須是日本公司），項目開工執(zhí)行。其貸款協(xié)議在項目招投標(biāo)流程前，已完成簽署，并在貸款協(xié)議中約定了項目采購流程及管理辦法，進(jìn)而規(guī)避了菲律賓當(dāng)?shù)夭少彿▽Τ邪痰氖`，維護(hù)承包商權(quán)益。同時公平合理的采購辦法及對菲方采購流程的監(jiān)督，達(dá)到雙方合作共贏的局面。

五、結(jié)語

對于由菲律賓政府的財政預(yù)算出資建設(shè)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目，商務(wù)條款菲律賓采購法的影響較大，且修改的可能性不大，承包商在投標(biāo)階段要充分咨詢當(dāng)?shù)芈蓭熞庖?，并考慮充分相關(guān)的風(fēng)險費用。

對于由多邊銀行或者國家層面推動的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目，菲律賓采購法對商務(wù)條款的影響可以通過簽署貸款協(xié)議或者照會文件等方式，約定項目采購流程及管理辦法，進(jìn)而減少或者規(guī)避相關(guān)風(fēng)險。

對于在菲律賓的私人業(yè)主項目而言，其受菲律賓采購法影響相對較小，在商務(wù)合同談判上，承包商與業(yè)主協(xié)商的空間比較大。

總之，作為曾經(jīng)的“亞洲四小虎”，菲律賓的經(jīng)濟(jì)增長前景看好。特別是中菲關(guān)系回暖，菲律賓又是“海上絲綢之路”的第一站，這就給菲律賓的發(fā)展帶來更多的利好條件。但我們在熱衷投入海外建設(shè)的同時，也要保持清醒冷靜的頭腦，熟悉菲律賓市場開發(fā)規(guī)則，守住商務(wù)合同底線，為項目的實施爭取更多利好條件。