構(gòu)建以事前防范和事中控制為主的合同管理模式的分析探討

（中石化上海工程有限公司，上海 200120）

合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，包括具體的合同書、具有法律約束力的其他各類法律文件（框架協(xié)議、備忘錄、意向書、傳真、數(shù)據(jù)電文等）。合同既是企業(yè)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)取得經(jīng)濟(jì)效益的載體和紐帶，同時(shí)也是產(chǎn)生糾紛和風(fēng)險(xiǎn)的重要源頭[1]。

在建設(shè)工程項(xiàng)目中，合同確定了工程項(xiàng)目的價(jià)格、工期、質(zhì)量等關(guān)鍵內(nèi)容，規(guī)定了合同雙方的責(zé)任和權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合同管理是包括工程項(xiàng)目合同的審批、簽訂、履行、變更、終止、違約處理等全過(guò)程的管理活動(dòng)，其必然是整個(gè)工程項(xiàng)目管理的核心內(nèi)容。合同的管理及其風(fēng)險(xiǎn)防范對(duì)工程企業(yè)來(lái)說(shuō)非常重要，直接關(guān)系到工程項(xiàng)目是否能夠順利履行。實(shí)踐中，由于對(duì)合同管理的重視程度不夠，導(dǎo)致企業(yè)遭受重大經(jīng)濟(jì)損失的案例比比皆是，而因不可預(yù)見(jiàn)或不可控因素產(chǎn)生的糾紛僅占很小一部分，因此，從源頭上控制或防范合同管理風(fēng)險(xiǎn)是任何一個(gè)企業(yè)都需要重視的問(wèn)題，事前防范和事中控制應(yīng)取代事后救濟(jì)而成為現(xiàn)階段企業(yè)合同管理工作的主要模式。

1 事前防范和事中控制與事后救濟(jì)為主的傳統(tǒng)合同管理模式的區(qū)別分析

工程公司執(zhí)行工程項(xiàng)目，其本質(zhì)依據(jù)即為合同，合同是雙方履行權(quán)利義務(wù)以及解決爭(zhēng)議時(shí)的主要依據(jù)。EPC 總承包合同金額大、周期長(zhǎng)、內(nèi)容多、法律關(guān)系復(fù)雜、存在諸多風(fēng)險(xiǎn)、有許多不可控因素，在履行過(guò)程中易產(chǎn)生糾紛。在某工程企業(yè)年度糾紛統(tǒng)計(jì)圖中，合同糾紛占70%，而勞動(dòng)糾紛和其他糾紛僅占30%，如圖1所示。因此，加強(qiáng)合同管理，提高風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)就顯得尤為重要。合同簽訂及履行過(guò)程中處處存在風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)應(yīng)能夠預(yù)估可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，采取有效措施，防止風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，避免或控制風(fēng)險(xiǎn)的影響程度，在一定程度上化解風(fēng)險(xiǎn)。

圖1 工程企業(yè)2018年度糾紛統(tǒng)計(jì)圖Fig.1 2018 annual dispute statisticalchart of engineering company

合同風(fēng)險(xiǎn)管理工作可分為事前防范、事中控制、事后救濟(jì)三個(gè)階段。事前防范是指對(duì)合同管理中未來(lái)有可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)能夠有效識(shí)別并提前預(yù)防。它能夠?qū)τ谄髽I(yè)合同的風(fēng)險(xiǎn)防患于未然。如果等到風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)發(fā)生并造成重大損失才尋求補(bǔ)救，未免為時(shí)已晚。事中控制是指為達(dá)到避免合同風(fēng)險(xiǎn)的目的而對(duì)影響管理過(guò)程的變量所進(jìn)行的監(jiān)管，將已識(shí)別的風(fēng)險(xiǎn)控制在可承受范圍內(nèi)，涵蓋合同簽訂、履行、變更、終止等整個(gè)過(guò)程。事后救濟(jì)是指當(dāng)合同主體的合法權(quán)益受到侵害時(shí)，為獲得恢復(fù)和補(bǔ)救而采取的協(xié)商、訴訟、仲裁等措施，是迫不得已而為的輔助手段。合同管理工作的三個(gè)階段特色對(duì)比，如表1所示。

表1 合同管理模式的內(nèi)涵與特點(diǎn)Tab.1 Connotations and characteristics of contract management modes

企業(yè)以“事后救濟(jì)為主”的傳統(tǒng)合同管理模式存在弊端。事后救濟(jì)往往起因于對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)的事前防范和事中控制不夠重視，問(wèn)題發(fā)生后才著急尋求解決辦法，是在事前防范和事中控制無(wú)效的情況下，為減少企業(yè)經(jīng)濟(jì)損失、維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益不得已而采取的措施，也是合同管理的最后一道防線。與自然風(fēng)險(xiǎn)、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)等不同，合同管理風(fēng)險(xiǎn)完全可以提前認(rèn)知并予以規(guī)避。以第三方裁決為主的事后救濟(jì)，其結(jié)果存在很大的不確定性，往往是“殺敵一千自損八百”[1]，如若處理不當(dāng)將直接轉(zhuǎn)為糾紛、訴訟/仲裁，且不說(shuō)或?qū)⒑馁M(fèi)大量人力、物力、時(shí)間成本，其損失更是難以估量，甚至難以彌補(bǔ)。

事實(shí)證明，一個(gè)企業(yè)在合同管理方面事前防范的投入與事后救濟(jì)的投入是成反比的，事前防范和事中控制措施做得越好，事后救濟(jì)所花費(fèi)的時(shí)間就越少。企業(yè)如果在合同管理工作中做好了事前預(yù)防與事中控制，就可把合同風(fēng)險(xiǎn)降低到最小程度，避免結(jié)果的不確定性。三者之間的關(guān)系為事前預(yù)防是基礎(chǔ)，事中控制是關(guān)鍵，事后救濟(jì)是補(bǔ)充[1]。堅(jiān)持合同管理“事前防范為主”的原則，從源頭上重點(diǎn)防控合同條款中存在的風(fēng)險(xiǎn)；做好“事中防控”，在合同履行過(guò)程中監(jiān)控風(fēng)險(xiǎn)；“事后救濟(jì)”轉(zhuǎn)為妥善化解、應(yīng)對(duì)及處理矛盾，嚴(yán)控訴訟風(fēng)險(xiǎn)的最后一道防線。

由此，構(gòu)建以事前防范和事中控制為主，事后救濟(jì)為輔的合同管理體系，可大大降低交易成本，促進(jìn)企業(yè)的健康發(fā)展。企業(yè)需要逐步改變因事前不重視合同簽訂、事中忽視履行管理，致發(fā)生糾紛后疲于應(yīng)對(duì)，因證據(jù)不足被動(dòng)挨打的窘境，真正實(shí)現(xiàn)合同管理由事后救濟(jì)為事前預(yù)防和事中控制的轉(zhuǎn)變，始終占據(jù)主動(dòng)。

2 建立以事前防范和事中控制為主的合同管理模式的實(shí)施方法探討

合同管理的事前防范和事中控制工作，重點(diǎn)在于“防”，其核心是風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別與提示，即在項(xiàng)目初期，在合同訂立階段，將項(xiàng)目涉及到的各類風(fēng)險(xiǎn)提前進(jìn)行識(shí)別，并根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)進(jìn)行梳理和提示。其次才是“控”，即通過(guò)必要的手段，將已經(jīng)識(shí)別的風(fēng)險(xiǎn)控制在可承受的范圍之內(nèi)。在已不可避免發(fā)生糾紛事件時(shí)，及時(shí)妥善處理并總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，盡量避免再次發(fā)生類似的問(wèn)題，將“事后救濟(jì)”轉(zhuǎn)化為“事前防范”。

2.1 “事前防范”是合同管理的基礎(chǔ)

工程企業(yè)在進(jìn)行日常合同管理時(shí)，可采取以下“事前防范”的措施：（1）編寫工程類標(biāo)準(zhǔn)合同文本及合同風(fēng)險(xiǎn)清單，做好合同風(fēng)險(xiǎn)提示，供企業(yè)在開(kāi)展實(shí)際業(yè)務(wù)中參考執(zhí)行，從源頭上有效控制經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。（2）在簽訂合同前，合理選擇合同相對(duì)人，并審查合同相對(duì)人的主體資格、資質(zhì)、資信情況及履約能力等，例如合同主體是否適格，是否得到有效授權(quán)，是否具有簽約資質(zhì)等，必要時(shí)也可組織進(jìn)行盡職調(diào)查。（3）合同評(píng)審是事前防范的重要內(nèi)容和重要環(huán)節(jié)，由相關(guān)合同管理部門依據(jù)其職能范圍對(duì)合同的訂立進(jìn)行評(píng)審會(huì)簽。避免因合同審查不充分、不嚴(yán)格，導(dǎo)致合同條款不嚴(yán)密或?qū)χ匾獌?nèi)容未約定，給合同履行埋下隱患。（4）在進(jìn)行合同談判時(shí)，堅(jiān)持維護(hù)自身利益，善于合理分配潛在的條款風(fēng)險(xiǎn)，限制和轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)在雙方當(dāng)事人中的合理分配，從源頭上防范合同風(fēng)險(xiǎn)。

案例1：在海外EPC 項(xiàng)目中，作為總承包商必然會(huì)接觸到業(yè)主和/或?qū)＠痰纳虡I(yè)秘密和技術(shù)秘密，業(yè)主和/或?qū)＠桃话銜?huì)要求簽署保密協(xié)議，明確保密要求及各種限制，以及違約責(zé)任。眾所周知，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件存在索賠金額高、處理難度大、取證難等特點(diǎn)，一旦發(fā)生后果極其嚴(yán)重。隨著國(guó)外業(yè)主和專利商對(duì)總承包商的限制和約束越來(lái)越多，從源頭防范此種風(fēng)險(xiǎn)無(wú)疑是最佳策略。

在某工程總承包公司（以下簡(jiǎn)稱“公司”）投標(biāo)的某海外項(xiàng)目中，業(yè)主要求公司與其簽署保密協(xié)議，該保密協(xié)議條款對(duì)公司及其員工在一定階段內(nèi)從事相關(guān)技術(shù)工作等進(jìn)行了諸多限制：

（1）“有權(quán)使用保密信息的人員在項(xiàng)目執(zhí)行期間或其后兩年時(shí)間內(nèi)不能同時(shí)接觸到保密信息和由第三方披露給公司的競(jìng)爭(zhēng)性技術(shù)信息或公司自行研發(fā)的技術(shù)信息?！?/p>

公司不能接受對(duì)公司任何人員和業(yè)務(wù)的限制，此條款將會(huì)限制、影響公司后續(xù)業(yè)務(wù)的發(fā)展。

（2）“公司應(yīng)保證接收到保密信息的人員在雇傭期內(nèi)和離職后均需承擔(dān)保密責(zé)任，這些人員違反保密義務(wù)將被視為公司違約?！?/p>

公司在崗人員應(yīng)通過(guò)保密管理約束，但保密協(xié)議不能直接承擔(dān)人員離職后的保密責(zé)任。

（3）“業(yè)主不保證其提供的保密信息不侵犯第三方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)”。

業(yè)主提供的保密信息應(yīng)確保是其合法擁有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的信息，或雖不具有所有權(quán)但有權(quán)使用的信息，否則一旦發(fā)生侵權(quán)事件，業(yè)主不承擔(dān)任何責(zé)任，不能保障公司的合法權(quán)益。所以公司不承諾業(yè)主對(duì)其保密信息侵犯第三方知識(shí)產(chǎn)權(quán)的免責(zé)。

（4）“本協(xié)議的保密期限為直到保密信息成為公知信息”。

應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目性質(zhì)在保密協(xié)議中規(guī)定具體的保密期限。在公司的可行性研究項(xiàng)目中，一般保密期限為5～10年，在工程設(shè)計(jì)項(xiàng)目中，一般為10～20年，不接受無(wú)限期保密的協(xié)議。

經(jīng)過(guò)與業(yè)主多輪協(xié)商談判，業(yè)主同意修改保密協(xié)議內(nèi)容，雙方最終達(dá)成一致。此案例為在工程公司進(jìn)行合同管理時(shí)，在風(fēng)險(xiǎn)尚未發(fā)生時(shí)就將其識(shí)別出來(lái)，并采取措施有效化解，從源頭上防范合同管理風(fēng)險(xiǎn)，避免了將來(lái)可能發(fā)生的糾紛，為公司進(jìn)行市場(chǎng)開(kāi)發(fā)提供了有效支持和保障，是為合同管理中“事前防范”的良好范例。

2.2 “事中控制”是合同管理的關(guān)鍵環(huán)節(jié)

合同管理并非簽訂后的束之高閣，合同的履行應(yīng)依據(jù)合同條款步步為營(yíng)，嚴(yán)格把控?！笆轮锌刂啤币话泱w現(xiàn)在合同履行過(guò)程中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題及時(shí)處理，尤其在履行異常時(shí)依據(jù)合同條款及時(shí)維權(quán)。

工程企業(yè)在進(jìn)行合同履行管理時(shí)，可采取以下“事中控制”的做法：（1）合同生效后，認(rèn)真組織履行合同，按照合同約定行使權(quán)利、履行義務(wù)，控制合同履行風(fēng)險(xiǎn)。（2）在合同履行過(guò)程中，及時(shí)了解和掌握項(xiàng)目的重大變更和索賠等事件，注重過(guò)程文件的收集/整理并妥善保管以備不時(shí)之需，在糾紛發(fā)生時(shí)能夠做到有理有據(jù)；合同相對(duì)方如有違約行為應(yīng)及時(shí)采取措施主動(dòng)維權(quán)，以免錯(cuò)過(guò)時(shí)效。（3）在項(xiàng)目后期，做好合同關(guān)閉的各項(xiàng)工作。（4）在項(xiàng)目組中開(kāi)展合同宣講工作，增強(qiáng)員工對(duì)合同管理的責(zé)任意識(shí)和權(quán)益保護(hù)意識(shí)。

案例2：項(xiàng)目延期是指項(xiàng)目進(jìn)度產(chǎn)生滯后，承包商在合同約定的期限內(nèi)不能完成相應(yīng)的工作，而滯后按照合同約定是非承包商原因或非主要是承包商原因造成的，需要延長(zhǎng)工期，不屬于承包商違約。項(xiàng)目延期會(huì)對(duì)項(xiàng)目相關(guān)時(shí)間和費(fèi)用造成影響，承包商往往會(huì)向業(yè)主進(jìn)行C+T 的變更索賠。

在某海外項(xiàng)目中，合同約定工期為22 個(gè)月，因業(yè)主的公用工程滯后嚴(yán)重，導(dǎo)致某主工藝裝置的EPC 承包商不能按時(shí)進(jìn)行部分預(yù)試車和試車的工作，需要進(jìn)行項(xiàng)目延期。該EPC 承包商根據(jù)EPC 合同的約定及時(shí)向業(yè)主發(fā)起項(xiàng)目延期要求，提交延期報(bào)告并據(jù)此發(fā)起C+T 的變更索賠管理工作，最終維護(hù)了自身合法權(quán)益。

案例3：在某海外項(xiàng)目中，業(yè)主對(duì)進(jìn)度款的支付方法與國(guó)內(nèi)做法及國(guó)際慣例大不相同，不是按確定的費(fèi)用分解價(jià)格和進(jìn)度檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行確定，而是按實(shí)際的工程量進(jìn)行。這種支付要求帶來(lái)以下問(wèn)題：（1）設(shè)備價(jià)格：提交的清單中要對(duì)每臺(tái)設(shè)備列出承包商所詢價(jià)的各個(gè)廠商的報(bào)價(jià)以及承包商所接受的報(bào)價(jià)并要有相關(guān)證明文件，包括相關(guān)海關(guān)貨物報(bào)關(guān)單。（2）材料價(jià)格：除個(gè)別品種是在該國(guó)采買且價(jià)格略低于該國(guó)匯編價(jià)格外，其他品種均在中國(guó)采購(gòu)，且相關(guān)規(guī)格等與價(jià)格匯編中的難以一一對(duì)應(yīng)，業(yè)主所選用的價(jià)格遠(yuǎn)低于合同價(jià)格，也低于實(shí)際價(jià)格。（3）設(shè)備安裝費(fèi)：該國(guó)現(xiàn)行預(yù)算定額中缺少特殊工藝設(shè)備安裝的計(jì)價(jià)方法，參照現(xiàn)行定額計(jì)算出相關(guān)設(shè)備安裝費(fèi)。由于未考慮到大型長(zhǎng)周期設(shè)備安裝的特殊性，計(jì)算出的安裝費(fèi)嚴(yán)重偏離實(shí)際費(fèi)用。（4）價(jià)格清單支付進(jìn)度款：這種支付方式既麻煩又涉密，不建議采用。

上述問(wèn)題導(dǎo)致雙方無(wú)法達(dá)成一致，相關(guān)進(jìn)度款長(zhǎng)時(shí)間得不到確認(rèn)。為繼續(xù)實(shí)施項(xiàng)目，經(jīng)不懈努力溝通，最終業(yè)主同意在項(xiàng)目預(yù)算調(diào)整取得國(guó)家審批前，以補(bǔ)充預(yù)付款的形式支付合同剩余款項(xiàng)。

通過(guò)上述案例得到了以下啟示：由于不同的業(yè)主對(duì)承包商的管理方式和進(jìn)度款確認(rèn)等存在差異，如果業(yè)主ITB 要求中未明確這部分內(nèi)容的，建議將項(xiàng)目實(shí)施期間業(yè)主的管理問(wèn)題列入合同談判內(nèi)容，并在合同中明確相關(guān)問(wèn)題的原則或程序，保障項(xiàng)目能夠順利執(zhí)行。

2.3 “事后救濟(jì)”是輔助手段

作為合同管理的最后一環(huán)，“事后救濟(jì)”的重點(diǎn)在于合同糾紛的妥善處置。如發(fā)生合同糾紛事項(xiàng)，應(yīng)予以積極應(yīng)對(duì)、妥善處置，將糾紛控制在萌芽狀態(tài)，通過(guò)協(xié)商、調(diào)解等方法解決矛盾、瑕疵，盡量不使其上升為訴訟或仲裁。對(duì)于已上升到訴訟或仲裁的糾紛事項(xiàng)，必要時(shí)聘請(qǐng)外部法律中介機(jī)構(gòu)，啟動(dòng)和做好糾紛的訴訟或仲裁的提起或應(yīng)對(duì)工作，利用法律手段有效保護(hù)公司合法權(quán)益。

案例4：本案為建設(shè)工程施工合同糾紛案。原告莊某由于未拿到工程款，訴某工程總承包公司在某成品油保稅庫(kù)項(xiàng)目中作為EPC 總承包商，將施工部分的工作分包給施工分包商是不符合法律規(guī)定的，且請(qǐng)求法院判令總承包商與其余3 被告共同向原告支付拖欠工程款。

經(jīng)總承包公司積極妥善應(yīng)訴，案件得以圓滿解決。二審法院判決施工分包商支付莊某工程款約119萬(wàn)元，并駁回莊某的其他訴訟請(qǐng)求[2]?？偝邪驹诒景钢袩o(wú)需承擔(dān)任何責(zé)任，充分保護(hù)了其自身合法權(quán)益，避免了不必要的損失。

通過(guò)上述案例得到了以下啟示：（1）作為總承包公司，出現(xiàn)由于施工分包商與其勞務(wù)人員之間發(fā)生糾紛而將總承包公司作為共同被告，或牽涉進(jìn)法律糾紛的事情屢有發(fā)生，公司應(yīng)加強(qiáng)對(duì)勞務(wù)分包企業(yè)工資支付情況的監(jiān)督，督促其依法支付農(nóng)民工工資，可將“已結(jié)清勞務(wù)人員工資”證明材料作為分包商申請(qǐng)工程款支付的必備手續(xù)，以避免卷入此類訴訟，承擔(dān)不必要的責(zé)任。（2）由于業(yè)主拖欠工程款，導(dǎo)致總承包公司亦拖欠施工分包商工程款的事情屢有發(fā)生，可在建設(shè)工程施工分包合同的合同付款條件中寫明以業(yè)主向公司支付工程款為前提。（3）在EPC 總承包項(xiàng)目中，在與分包商簽訂分包合同時(shí)，采用與EPC 總承包合同“背靠背”的合同模式，盡量引用主合同中相應(yīng)的保證、付款、變更、違約賠償?shù)葪l款，合理轉(zhuǎn)移合同風(fēng)險(xiǎn)。

通過(guò)采取上述措施，使總承包公司在工程項(xiàng)目履行過(guò)程中化被動(dòng)為主動(dòng)，有效減少了此類糾紛的發(fā)生，是為由合同管理的“事后救濟(jì)”轉(zhuǎn)化為“事前防范”的良好范例。

3 通過(guò)改變合同管理模式為工程公司帶來(lái)的積極影響

（1）通過(guò)建立以事前防范和事中控制為主，事后救濟(jì)為輔的合同管理體系，保障了工程公司總體運(yùn)行平穩(wěn)，合同風(fēng)險(xiǎn)處于可控狀態(tài)，未出現(xiàn)因合同簽訂、履行失誤造成的損失，做到有理有據(jù)、避免陷入被動(dòng)局面，有效地維護(hù)了公司的合法權(quán)益。

（2）通過(guò)實(shí)行轉(zhuǎn)變合同管理模式宣傳教育工作，員工對(duì)于合同管理的事前防范、事中控制意識(shí)亦顯著增強(qiáng)，對(duì)于避免合同管理風(fēng)險(xiǎn)引發(fā)法律事件起到了關(guān)鍵性作用，為企業(yè)的平穩(wěn)運(yùn)行以及真正實(shí)現(xiàn)依法治企提供了有力保障。