涉外定牌加工的法律性質(zhì)及商標(biāo)侵權(quán)判定的重新審視

唐艷

摘要：

從文義解釋、歷史解釋、體系解釋的法解釋角度，以及從法政策角度，《商標(biāo)法》第48條中“用于識(shí)別商品來源”應(yīng)解釋為不帶地域范圍限制的純目的條款。定牌加工中加工人貼牌行為的目的為交付工作成果、獲得加工報(bào)酬，不能享受商標(biāo)帶來的價(jià)值和收益，不具有將商標(biāo)用于識(shí)別商品來源目的，不構(gòu)成商標(biāo)使用;定作人委托貼牌行為屬于生產(chǎn)行為，具有將商標(biāo)用于識(shí)別商品來源目的，構(gòu)成商標(biāo)使用，其在“兩同情形”構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為，除非能以先用權(quán)進(jìn)行違法阻卻抗辯。如果定作人構(gòu)成直接侵權(quán)，則對(duì)加工人應(yīng)視其是否履行必要注意義務(wù)及相關(guān)義務(wù)，判斷其是否構(gòu)成間接侵權(quán)責(zé)任，具體適用標(biāo)準(zhǔn)建議創(chuàng)設(shè)性引入間接侵權(quán)中的紅旗標(biāo)準(zhǔn)和避風(fēng)港規(guī)則進(jìn)行漏洞補(bǔ)充。定牌加工中對(duì)不同主體進(jìn)行區(qū)分并賦予不同法律后果，可克服諸多弊端，達(dá)到既保護(hù)合法正當(dāng)?shù)亩ㄅ萍庸べQ(mào)易，又保護(hù)境內(nèi)商標(biāo)權(quán)人合法權(quán)益的良好效果，也符合權(quán)責(zé)一致性原則，公平且正當(dāng)。

關(guān)鍵詞：定牌加工;商標(biāo)使用;間接侵權(quán);幫助侵權(quán)

中圖分類號(hào)：DF522文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.02.10開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識(shí)碼（OSID）：

一、問題的提出

在國(guó)際貿(mào)易全球化分工的背景下，我國(guó)作為制造業(yè)大國(guó)，涉外定牌加工①引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)糾紛由來已久，至今仍爭(zhēng)議較大。其法律問題在于：涉外商標(biāo)權(quán)人授權(quán)、委托我國(guó)企業(yè)將其境外商標(biāo)同時(shí)也是與我國(guó)商標(biāo)權(quán)人相同或近似的商標(biāo)貼附于加工商品之上，并將商品全部出口銷往境外，該貼牌行為是否構(gòu)成商標(biāo)使用以及在未得到許可的情形是否侵犯我國(guó)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)專用權(quán)。對(duì)該問題的認(rèn)識(shí)，我國(guó)法院系統(tǒng)存在著不斷深化的過程，有學(xué)者總結(jié)為其態(tài)度發(fā)生了從認(rèn)為“侵權(quán)”到“個(gè)案認(rèn)定”到“不侵權(quán)”的轉(zhuǎn)變。參見黃暉、馮超：《定牌加工商標(biāo)侵權(quán)問題辨析》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2013年第6期，第42-51頁(yè)。綜觀諸案，法院認(rèn)定定牌加工中貼牌行為不構(gòu)成商標(biāo)使用、不構(gòu)成侵權(quán)的主要理由有：貼牌是對(duì)產(chǎn)品而非商品的物理性貼附、貼附的為標(biāo)志而非商標(biāo);參見PRETUL案[（2014）民提字第38號(hào)]判決書。全部用于境外銷售，在我國(guó)境內(nèi)不具有識(shí)別商品來源的功能; 參見東風(fēng)案 [（2016）最高法民再339號(hào)] 判決書。未造成市場(chǎng)混淆且未對(duì)被告造成影響和損失; 參見香港鱷魚恤案[（2010）浦民三（知）初字第146號(hào)]判決書。不在商品的流通環(huán)節(jié)，不能發(fā)揮商標(biāo)的識(shí)別功能; 參見無印良品案[（2012）行提字第2號(hào)]判決書。等等。

對(duì)此，法學(xué)界批判的聲音也不斷，一種觀點(diǎn)認(rèn)為定牌加工中貼牌行為構(gòu)成商標(biāo)使用，但不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為，即認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)行為是因?yàn)椴痪哂谢煜赡苄远皇且驗(yàn)椴粯?gòu)成商標(biāo)使用;參見羅曉霞：《涉外定牌加工商標(biāo)侵權(quán)糾紛法律問題探討——兼評(píng)商標(biāo)法第57條》，載《法學(xué)雜志》2019年第5期，第68-73頁(yè)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，貼牌行為構(gòu)成商標(biāo)使用也構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為，批判以“注意義務(wù)”作為侵權(quán)判定的方式，改變了通常侵權(quán)的認(rèn)定方法。

參見孟斌：《對(duì)定牌加工中以注意義務(wù)判定侵權(quán)方式的反思》，載《中華商標(biāo)》2017年第8期，第82頁(yè)。這些批評(píng)觀點(diǎn)的核心在于認(rèn)為貼牌行為構(gòu)成商標(biāo)使用，主要理由有：貼牌行為最終目的就是為了識(shí)別商品來源，參見羅曉霞：《涉外定牌加工商標(biāo)侵權(quán)糾紛法律問題探討——兼評(píng)商標(biāo)法第57條》，載《法學(xué)雜志》2019年第5期，第75頁(yè)。從生產(chǎn)到出口環(huán)節(jié)較多，很難監(jiān)控這些產(chǎn)品是否最終出口境外;參見黃暉：《商標(biāo)法》，法律出版社2005年版，第116頁(yè)。在代購(gòu)、全球購(gòu)的背景下，純出口商品也未必不能接觸中國(guó)消費(fèi)者;管育鷹：《定牌加工與商標(biāo)權(quán)的保護(hù)》，載《經(jīng)營(yíng)管理》2008年第21期，第32頁(yè)。定牌加工仍屬于具有營(yíng)利性質(zhì)的商業(yè)活動(dòng)的范疇，張偉君、魏立舟、趙勇：《涉外定牌加工在商標(biāo)法中的法律性質(zhì)——兼論商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的判定》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第2期，第33-39頁(yè)。等等。

筆者認(rèn)可加工人的貼牌行為不構(gòu)成商標(biāo)使用及商標(biāo)直接侵權(quán)的結(jié)論，但不否認(rèn)法學(xué)界持定牌加工構(gòu)成商標(biāo)使用和商標(biāo)侵權(quán)論觀點(diǎn)的論者的一些批評(píng)意見是有道理的?；耍P者將以更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度重新審視定牌加工中貼牌行為的法律性質(zhì)及商標(biāo)侵權(quán)判定，在此過程中將對(duì)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的一些不妥之處與之商榷，也吸收法學(xué)界一些有價(jià)值的批判、厘清一些似是而非的觀點(diǎn)，并試圖從主體區(qū)分的視角提出一些新觀點(diǎn)，且通觀全局檢視各種可能案型中法律適用結(jié)果的妥當(dāng)性，以期為司法實(shí)踐提供一些智識(shí)支持。

二、《商標(biāo)法》相關(guān)法條的法律解釋

法律適用之前，首先需要“選擇從事法律判斷及形成終局案件事實(shí)之基礎(chǔ)的法條”。

[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第163頁(yè)。對(duì)于定牌加工商標(biāo)侵權(quán)問題，現(xiàn)行《商標(biāo)法》第48條《商標(biāo)法》第48條規(guī)定為：“本法所稱的商標(biāo)使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為?！标P(guān)于商標(biāo)使用的界定以及第57條第1、2款關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)之規(guī)定，當(dāng)為可能適用的法條，且第48條為第57條第1、2款適用的前提，所以尤為重要。

（一）第48條的法律解釋

1.產(chǎn)品與商品、標(biāo)志與商標(biāo)

最高人民法院在“PREPUL案”參見PRETUL案[（2014）民提字第38號(hào)]判決書。中，將定牌加工中加工人的貼牌行為認(rèn)定為“在產(chǎn)品上貼附標(biāo)志”的行為，由此作為否定其構(gòu)成“商標(biāo)使用”的理由之一，由此引發(fā)對(duì)商標(biāo)法第48條商標(biāo)使用定義中對(duì)“商品”與“產(chǎn)品”、“商標(biāo)”與“標(biāo)志“等概念進(jìn)行法律解釋的必要。

第48條將商標(biāo)使用定義為“將商標(biāo)用于商品、商品包裝……”其使用的是“商品”而非“產(chǎn)品”，是“商標(biāo)”而非“標(biāo)志”。從文義解釋及反對(duì)解釋反對(duì)解釋，指依法律條文所定結(jié)果，以推論其反面之結(jié)果。梁慧星：《民法總論》，法律出版社1998年版，第284頁(yè)。的角度，意味著，如果只是將標(biāo)志（而非商標(biāo)）貼附于產(chǎn)品（而非商品）上或貼附于產(chǎn)品包裝（而非商品包裝）上，則不構(gòu)成商標(biāo)使用?！冬F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》第6版，商務(wù)印書館，2012年版，第1136頁(yè)。中商品的定義為：“為交換而生產(chǎn)的勞動(dòng)產(chǎn)品。具有使用價(jià)值和價(jià)值。” 產(chǎn)品的定義為：“生產(chǎn)出來的物品?！蓖白ⅲ?42頁(yè)?？梢姡a(chǎn)品是包含商品的上位概念。商品除了具有產(chǎn)品的一般屬性，還包括兩個(gè)特征：其一，具有交換的目的，其二，勞動(dòng)的產(chǎn)物。而對(duì)于商標(biāo)與標(biāo)志、標(biāo)識(shí)或標(biāo)記的區(qū)別，吳漢東教授曾專門做過區(qū)分： “商標(biāo)不是一般意義上的商業(yè)標(biāo)記，而是用以確定商品或服務(wù)來源的商業(yè)標(biāo)記，具有獨(dú)特的法律屬性?！鄙虡?biāo)除了具有標(biāo)志的一般屬性外，還具有以下兩個(gè)特征：其一，“商品或服務(wù)”是商標(biāo)的核心，任何一個(gè)具有法律意義的商標(biāo)，必須與某種特定的商品或服務(wù)結(jié)合在一起;其二，只有當(dāng)一個(gè)標(biāo)記與特定的使用者聯(lián)系在一起時(shí)，它才有可能成為具有法律意義的商標(biāo)。吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本問題研究》第2版，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009年版，第341頁(yè)。

根據(jù)上文的文義解釋，很明顯，加工人加工產(chǎn)品并非為了收藏或自用，而是要依照定牌加工合同的約定，將工作成果交付給定作人，以換取加工報(bào)酬，無疑具有交換的目的，該產(chǎn)品凝結(jié)了加工人的勞動(dòng)，具有使用價(jià)值和價(jià)值，所以應(yīng)當(dāng)屬于商品。關(guān)于標(biāo)志，加工人按照定作人的要求將特定的標(biāo)志貼附于其加工的商品上，而該商品是按照定作人的要求定作加工的，是特定化的，所以，該標(biāo)志是與特定的商品結(jié)合在一起的，也是與商標(biāo)使用者——定作人（定作人是真正的使用者，筆者在下文中會(huì)更詳細(xì)地論述）聯(lián)系在一起的，當(dāng)然是具有法律意義的商標(biāo)。由此，筆者認(rèn)為最高人民法院將定牌加工中加工人的貼牌行為認(rèn)定為“在產(chǎn)品上貼附標(biāo)志”的行為來否定其構(gòu)成“商標(biāo)使用”，理由是不能成立的。

2.地域范圍限制

在“東風(fēng)案”一審判決中，法院認(rèn)為商品全部用于境外銷售，在我國(guó)境內(nèi)不具有識(shí)別商品來源的功能，不構(gòu)成商標(biāo)法意義的商標(biāo)使用行為。參見東風(fēng)案 [（2016）最高法民再339號(hào)] 判決書。雖然該案后來經(jīng)過二審及再審，已被改判，但該觀點(diǎn)很有代表性，值得探討。從法律解釋的角度，可將問題總結(jié)為《商標(biāo)法》第48條“用于識(shí)別商品來源”是否應(yīng)增加地域范圍限制，理解為在我國(guó)境內(nèi)發(fā)揮了識(shí)別商品來源的功能或用于在我國(guó)境內(nèi)識(shí)別商品來源。筆者認(rèn)為該論述理由也是不能成立的。

持該觀點(diǎn)者認(rèn)為這是商標(biāo)權(quán)的地域性所決定的。其實(shí)不然，地域性是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)的效力只限于本國(guó)境內(nèi)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不具有域外效力。參見王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程（總論）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第11頁(yè);吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本問題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第24頁(yè);鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第19頁(yè)。具體到定牌加工案件類型，意味著境外定作人僅在境外注冊(cè)而未在我國(guó)注冊(cè)的商標(biāo)在我國(guó)不能獲得商標(biāo)專有權(quán)的保護(hù)，而定牌加工案中的原告在我國(guó)經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)獲得的商標(biāo)權(quán)是受我國(guó)商標(biāo)法保護(hù)的。地域性的要求并不意味著可以想當(dāng)然地給任何法條的適用添加地域限制，進(jìn)行法律解釋時(shí)是否應(yīng)添加地域限制理解得具體問題具體分析。

首先，從法律解釋維度，第一，從文義解釋角度，“用于識(shí)別商品來源”中“用于”表示該行為的目的，“識(shí)別商品來源”指向目的本身，該法條從文義解釋可理解為：前面所描述的具體行為模式，包括貼附商標(biāo)、將商標(biāo)用于廣告宣傳、商業(yè)活動(dòng)等，具有識(shí)別商品來源的目的，而非其它目的，比如行為人將商標(biāo)貼附于商品用于自行欣賞、收藏就不構(gòu)成商標(biāo)使用。第二，從歷史解釋角度，2013年《商標(biāo)法》修改之前，對(duì)商標(biāo)使用做出界定的是當(dāng)時(shí)的《實(shí)施條例》第3條，只有行為模式的規(guī)定，無目的限制。2013年《商標(biāo)法》修改，一方面將《實(shí)施條例》的規(guī)定升級(jí)為法律的規(guī)定，另一方面增加了“用于識(shí)別商品來源”的目的條款，主要是為了避免對(duì)商標(biāo)使用的適用擴(kuò)大化，立法在此并未增加地域限制，而其實(shí)在當(dāng)時(shí)定牌加工糾紛已由來已久，我國(guó)立法應(yīng)是有意為之，因?yàn)榱⒎ㄐ柚塾谌郑⒎菃我话讣愋?。第三，從體系解釋的角度，根據(jù)《商標(biāo)法》第57條第1、2款，未經(jīng)許可的商標(biāo)使用，在同一種商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同商標(biāo)的情形（以下簡(jiǎn)稱“兩同情形”）無需考慮混淆可能性即構(gòu)成侵權(quán)，對(duì)于兩同情形，混淆可能性是否需要考量，學(xué)界和司法界存有爭(zhēng)議，筆者在下文中有具體論述，為論述需要，在此先采用筆者論證后的結(jié)論。非兩同情形還需具備混淆可能性要件才能構(gòu)成侵權(quán)，混淆可能性需要考慮中國(guó)境內(nèi)的相關(guān)公眾是否有可能對(duì)商品來源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)，這就意味著商標(biāo)使用的認(rèn)定上無需重復(fù)考慮“中國(guó)境內(nèi)的相關(guān)公眾”是否實(shí)際識(shí)別或能夠識(shí)別，否則在兩同情形則會(huì)導(dǎo)致適用條件相互抵觸，非兩同情形疊床架屋，徒增困擾。

其次，從法政策維度，假定采用地域限制理解，那么就意味著商品全部出口境外，在中國(guó)境內(nèi)未發(fā)揮識(shí)別商品來源功能的商標(biāo)貼附行為都不構(gòu)成商標(biāo)使用。如果這能夠成立，將會(huì)發(fā)生以下一些不利的后果。一方面，我國(guó)純出口型企業(yè)便可假冒我國(guó)境內(nèi)任何商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，貼附于相同商品之上，因?yàn)榧兂隹诙徽J(rèn)為在中國(guó)境內(nèi)未發(fā)揮識(shí)別來源功能，不構(gòu)成商標(biāo)使用，由此不用承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任。該出口型企業(yè)便可以堂而皇之地將這樣的假冒商品出口至其他法域，尤其是我國(guó)商標(biāo)權(quán)人未在其注冊(cè)、獲得商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)的法域。而對(duì)這樣搭載我國(guó)商標(biāo)權(quán)人商譽(yù)便車（如高仿品），或可能有損我國(guó)商標(biāo)權(quán)人商譽(yù)（如偽劣品）的行為，我國(guó)合法的商標(biāo)權(quán)人將無法通過法律途徑在假冒生產(chǎn)的源頭將其禁止。而在如今全球購(gòu)的模式下，這些商品很有可能返銷回到中國(guó)或其他市場(chǎng)，沖擊國(guó)內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的正常銷售市場(chǎng)——國(guó)內(nèi)或國(guó)外市場(chǎng)，因搭載商譽(yù)便車，售價(jià)可能低于正品，擠占商標(biāo)權(quán)人市場(chǎng)。并損害消費(fèi)者利益。 對(duì)于消費(fèi)者而言，可能根本無法辨識(shí)究竟是正品還是假貨。而商標(biāo)權(quán)人如果不能在制造假冒產(chǎn)品源頭維權(quán)，任由其泛濫，中國(guó)制造將可能成為假貨制造來源地。目前在網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物中，大量的海淘、全球購(gòu)中已經(jīng)出現(xiàn)將中國(guó)制造的假冒產(chǎn)品銷往海外，再?gòu)暮Ｍ饣刭?gòu)至中國(guó)境內(nèi)，通過海外真實(shí)購(gòu)物的發(fā)票、照片欺騙我國(guó)消費(fèi)者的案例，所以對(duì)該種案型不能不予以重視。

目前更多的電商平臺(tái)全球購(gòu)售賣假冒產(chǎn)品是通過快遞偽造貨物發(fā)出地，筆者上文提及的情形存在但尚不普遍，是由于目前海關(guān)執(zhí)法仍是將上述假冒產(chǎn)品認(rèn)為屬于侵權(quán)產(chǎn)品予以扣押，但如果真的持“地域限制解釋”，將純出口的產(chǎn)品在出口環(huán)節(jié)理解為未在我國(guó)境內(nèi)發(fā)揮識(shí)別商品來源作用，不認(rèn)為構(gòu)成商標(biāo)使用和商標(biāo)侵權(quán)，則海關(guān)將無理由對(duì)其扣押，上文提及情形將會(huì)大量發(fā)生。

另一方面，我國(guó)純出口型企業(yè)，將自行生產(chǎn)的貼附了自有品牌、已注冊(cè)商標(biāo)的商品全部出口，將不構(gòu)成商標(biāo)使用，由此商標(biāo)將因連續(xù)三年無正當(dāng)理由《商標(biāo)法實(shí)施條例（2014）》第67條規(guī)定，下列情形屬于商標(biāo)法第49條規(guī)定的正當(dāng)理由：不可抗力;政府政策性限制;破產(chǎn)清算;其他不可歸責(zé)于商標(biāo)注冊(cè)人的正當(dāng)事由。從中可以明確，純出口不包含也不可能被解釋為包含在正當(dāng)理由中。未使用而被撤銷（以下簡(jiǎn)稱“撤三”），而一旦商標(biāo)被撤銷，多年來在其上累積的商譽(yù)便蕩然無存！而且這也將與商標(biāo)法設(shè)立撤三制度是為打擊商標(biāo)囤積的立法目標(biāo)背道而馳，將打擊面殃及無辜的實(shí)質(zhì)上積極使用商標(biāo)并在我國(guó)實(shí)際經(jīng)營(yíng)、誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)的企業(yè)。更為嚴(yán)重的后果是，該商標(biāo)被撤銷之后，國(guó)內(nèi)其他主體便可將該商標(biāo)予以注冊(cè)，這樣一來，原商標(biāo)權(quán)人的產(chǎn)品就可能因商標(biāo)侵權(quán)在國(guó)內(nèi)被海關(guān)扣留，而無法走出國(guó)門、開拓全球市場(chǎng)。參見黃匯：《公共政策衡量視角下商標(biāo)權(quán)地域性原則的突破》，載《人民法院報(bào)》2015年7月29日第7版。

再者，海關(guān)執(zhí)法也將造成困擾。純出口企業(yè)生產(chǎn)假冒商品因未在中國(guó)境內(nèi)發(fā)揮識(shí)別來源功能，不構(gòu)成商標(biāo)使用及商標(biāo)侵權(quán)，這些商品出口時(shí)，我國(guó)海關(guān)不能對(duì)其扣押;而非純出口企業(yè)生產(chǎn)的假冒商品，即部分用于境內(nèi)銷售、部分用于出口境外，因在中國(guó)境內(nèi)發(fā)揮了識(shí)別功能，則構(gòu)成商標(biāo)使用及商標(biāo)侵權(quán)，海關(guān)需對(duì)其扣押。這何其荒唐！而且海關(guān)執(zhí)法時(shí)得檢查被執(zhí)法企業(yè)假冒產(chǎn)品是純出口還是半出口，以便區(qū)別對(duì)待，這更加荒唐！

而如果不采用地域限制理解，以上不合理的后果都不會(huì)發(fā)生。第一種情形將構(gòu)成商標(biāo)使用及商標(biāo)侵權(quán);第二種情形將構(gòu)成商標(biāo)使用，商標(biāo)不會(huì)因撤三制度而被撤銷;第三種情形海關(guān)則沒必要做無謂區(qū)分。

所以，無論從文義解釋、歷史解釋、體系解釋的法解釋角度，還是從法政策角度，《商標(biāo)法》第48條“用于識(shí)別商品來源”只能理解為不帶地域范圍限制的純目的條款。

（二）第57條第1、2款的法律解釋：混淆可能性探討

未經(jīng)許可的商標(biāo)使用是否一定構(gòu)成侵權(quán)？是否需要考慮混淆可能性？“PRETUL案”參見PRETUL案[（2014）民提字第38號(hào)]判決書。中，一審法院區(qū)分了加工人的兩種貼牌行為——對(duì)相同商標(biāo)和近似商標(biāo)賦予了不同的法律后果，認(rèn)為“PRETUL”商標(biāo)屬于與原告商標(biāo)不相同的商標(biāo)，因用于出口，國(guó)內(nèi)消費(fèi)者沒有發(fā)生混淆的可能，不構(gòu)成近似，不構(gòu)成侵權(quán);“PRETUL及橢圓圓形圖形”商標(biāo)的貼牌行為屬于在相同商品上使用相同商標(biāo)，不考慮混淆可能性，直接認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。筆者對(duì)此表示認(rèn)同。

其實(shí)，我國(guó)《商標(biāo)法》在2013年修訂之前，彭學(xué)龍教授曾專門撰文呼吁：以“混淆可能性”為基準(zhǔn)重構(gòu)商標(biāo)侵權(quán)規(guī)范和審查規(guī)則。彭學(xué)龍：《論“混淆可能性”——兼評(píng)〈中華人民共和國(guó)商標(biāo)法修改草案〉（征求意見稿）》，載《法律科學(xué)》2008年第1期，第130頁(yè)。因?yàn)樾抻喼暗摹渡虡?biāo)法》在侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定時(shí)是根本不考慮混淆可能性的。而混淆可能性作為商標(biāo)侵權(quán)的要件，最典型的有三種立法模式：在美國(guó)商標(biāo)法中，混淆可能性是“判定商標(biāo)侵權(quán)與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)”;參見李明德：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第298頁(yè)。而歐盟立法例，則在相同商品或服務(wù)上使用相同商標(biāo)，并不要求混淆可能性，就可以判定為商標(biāo)侵權(quán)，而對(duì)于其他商標(biāo)侵權(quán)行為，才需要考慮混淆可能性。胡濱斌：《定牌加工商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定若干問題之反思——以“無錫艾弗公司訴香港鱷魚恤公司”案為例》，載《交大法學(xué)》2015年第3期，第174頁(yè)。TRIPs則針對(duì)兩同情形規(guī)定了“推定存在混淆可能性”。TRIPs 第16條第3項(xiàng)規(guī)定：“在對(duì)相同貨物或服務(wù)使用相同標(biāo)記的情況下，應(yīng)推定存在混淆可能性。”但既然是推定，理論上一般認(rèn)為在反面的證據(jù)充分時(shí)，推定是可以推翻的。 我國(guó)《商標(biāo)法》2013年修訂版第57條第1、2款與歐盟《協(xié)調(diào)成員國(guó)商標(biāo)立法89/104/EEC一號(hào)指令》第5條第1款（a）、（b）項(xiàng)的立法用語(yǔ)具有極大相似性，

王太平、盧結(jié)華：《歐盟商標(biāo)法上侵犯商標(biāo)權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第11期。可以認(rèn)為我國(guó)《商標(biāo)法》2013年修訂是主動(dòng)選擇歐盟立法例的結(jié)果，也即兩同情形判定侵權(quán)不需考慮混淆可能性。

對(duì)此，有不少學(xué)者主張借鑒TRIPs的混淆可能性推定法來解釋我國(guó)《商標(biāo)法》的該法條，但由于TRIPs協(xié)定作為國(guó)際條約，并在不能在我國(guó)法律中直接適用，且由于我國(guó)立法明顯采歐盟立法例，該解釋方法非常牽強(qiáng)，而該解釋方法其實(shí)無非也僅為解決定牌加工侵權(quán)糾紛，試圖論證定牌加工中加工人的貼牌行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。對(duì)此，筆者在下文中有更好的解決辦法，所以放棄了該牽強(qiáng)的解釋徑路。

對(duì)于其背后的理論基礎(chǔ)，筆者認(rèn)為可以從商標(biāo)權(quán)行與禁的關(guān)系張玉敏：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，法律出版社2018年版，第335頁(yè)。中得到理解。商標(biāo)權(quán)包括積極的使用權(quán)和消極的禁止權(quán)兩個(gè)方面，對(duì)于前者，商標(biāo)權(quán)人只能以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限。對(duì)于后者，范圍要大于前者，對(duì)于禁止他人未經(jīng)許可在相同商品上使用與自己注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)是與積極的使用權(quán)的范圍直接對(duì)應(yīng)的，是直接保障使用權(quán)獨(dú)占行使的，由使用權(quán)的排他力直接決定的，不用考慮混淆可能性。而禁止權(quán)大于使用權(quán)范圍的部分，只有具有混淆可能性才有被阻止的正當(dāng)性。當(dāng)然，美國(guó)不同的立法例，與美國(guó)商標(biāo)法是在仿冒基礎(chǔ)上發(fā)展起來的傳統(tǒng)有關(guān)系，胡濱斌：《定牌加工商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定若干問題之反思——以“無錫艾弗公司訴香港鱷魚恤公司”案為例》，載《交大法學(xué)》，2015年第3期，第174頁(yè)。這和我國(guó)情況是不同的。

綜上，根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》，在構(gòu)成第48條商標(biāo)使用的前提下，第57條第1款的兩同情形不應(yīng)當(dāng)考慮混淆可能性。第2款的非兩同情形，才需將混淆可能性作為構(gòu)成侵權(quán)的要件予以考慮。

三、加工人貼牌行為的法律性質(zhì)及商標(biāo)侵權(quán)判定

法律適用過程為確定法效果的三段論法，只要構(gòu)成要件T在某具體案件事實(shí)S中被實(shí)現(xiàn)，對(duì)S即賦予法效果R。[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第178頁(yè)。對(duì)于第57條第1、2款規(guī)定的使用型商標(biāo)侵權(quán)，首先必須滿足商標(biāo)使用作為必備構(gòu)成要件，然后再分別按兩同或非兩同情形，不加或加上混淆可能性作為其它可能的構(gòu)成要件。當(dāng)然，這是從直接侵權(quán)、單方侵權(quán)的角度作出的分析，下文還會(huì)從間接侵權(quán)、共同侵權(quán)的角度進(jìn)行分析。然而，筆者發(fā)現(xiàn)定牌加工中加工人的貼牌行為難以被涵攝為商標(biāo)使用，分析如下：

（一）定牌加工合同的類型——承攬合同或混合合同

《合同法》第251條規(guī)定：”承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給予報(bào)酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測(cè)試、檢驗(yàn)等工作。”對(duì)于承攬合同，合同法還要求除非當(dāng)事人另有約定，承攬人應(yīng)當(dāng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成主要工作。在定牌加工中，加工人一般是以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力完成工作的，對(duì)此，我們可以將定牌加工合同理解為是由國(guó)內(nèi)的加工人按照境外的商標(biāo)權(quán)人的要求加工、貼牌，并將工作成果交付給境外定作人以換取加工、貼牌報(bào)酬的合同。

當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)中的定牌加工合同可能要復(fù)雜得多，除了承攬加工的主要內(nèi)容外，還包括定作人的商標(biāo)權(quán)許可、知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)約定等內(nèi)容;原本承攬合同中交付工作成果是否伴隨所有權(quán)移轉(zhuǎn)并不重要，買賣合同和承攬合同的區(qū)分和界定上，有觀點(diǎn)認(rèn)為，存在所有權(quán)移轉(zhuǎn)關(guān)系的為買賣合同，不存在所有權(quán)移轉(zhuǎn)關(guān)系的才可能是承攬合同。筆者對(duì)此并不認(rèn)同。筆者認(rèn)為不存在所有權(quán)移轉(zhuǎn)關(guān)系的可以排除買賣合同關(guān)系，但存在所有權(quán)移轉(zhuǎn)關(guān)系既有可能是買賣合同關(guān)系也有可能是承攬合同關(guān)系，合同類型的判斷需要看合同的主要權(quán)利義務(wù)關(guān)系。筆者認(rèn)為在加工人按定作人要求自行采購(gòu)材料加工、承攬情形，加工人對(duì)加工物擁有所有權(quán)，交付給定作人時(shí)存在所有權(quán)移轉(zhuǎn)關(guān)系，但這不并妨礙承攬合同的法律定性。但在定牌加工中，交付因跨境而涉及出口，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)可能變得明顯而突出，但盡管如此，筆者也認(rèn)為即便存在所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，“買賣關(guān)系”也當(dāng)被承攬合同吸收，一般認(rèn)為，在來料加工型的承攬關(guān)系中，承攬人不享有加工物的所有權(quán)，而對(duì)于承攬人自行采購(gòu)材料進(jìn)行加工并交付成品的行為，承攬人是否享有所有權(quán)存有爭(zhēng)議，參見余暉：《涉外定牌加工行為定性及其對(duì)商標(biāo)侵權(quán)判定的影響》，載《中華商標(biāo)》2016年第4期。筆者認(rèn)為承攬人是否享有所有權(quán)及是否進(jìn)行所有權(quán)移轉(zhuǎn)對(duì)于承攬合同的定性來說，并非如此重要，即便發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)關(guān)系，也可被認(rèn)為屬于承攬合同。只要交付或出口的貼牌商品是在委托或定作的范圍內(nèi)。

總而言之，筆者認(rèn)為定牌加工合同為承攬合同類型或以承攬合同為主的混合合同，加工人的主要義務(wù)為按定作人的要求加工、貼牌并出口交付貼牌商品，主要權(quán)利為獲得加工、貼牌的報(bào)酬。

（二）加工人的貼牌行為不構(gòu)成商標(biāo)使用

我國(guó)《商標(biāo)法》第48條要求將商標(biāo)貼附于商品或商品包裝上的行為還必須具有將商標(biāo)用于識(shí)別商品來源的目的才構(gòu)成商標(biāo)使用。

加工人貼附商標(biāo)是為了用商標(biāo)識(shí)別商品來源嗎？筆者認(rèn)為不是，理由如下：第一，加工人貼附商標(biāo)是為了履行定牌加工合同，該合同屬于承攬合同或以承攬合同為主的混合合同，這意味著加工人貼牌的目的是為了按定作人的要求完成工作任務(wù)，以便按約交付工作成果，獲得加工報(bào)酬，不是為了識(shí)別商品來源。第二，合同關(guān)系具有相對(duì)性，只在合同當(dāng)事人之間發(fā)生效力，并不及于第三人。按照合同約定，加工人只能將工作成果交付給定作人，并不能銷售給任何第三人，而對(duì)于定作人而言，其正是商標(biāo)權(quán)的來源之處，并不存在識(shí)別商品來源的問題。 第三，具有將貼附的商標(biāo)用于識(shí)別商品來源目的的是定作人，定作人委托加工人進(jìn)行貼牌，有銷售意圖，所以委托貼牌的行為有將該商標(biāo)用于識(shí)別商品來源的目的，而加工人無此目的。第四，加工人只賺取微薄的加工勞動(dòng)報(bào)酬，不能享受具有識(shí)別商品來源功能的商標(biāo)帶來的價(jià)值和收益，這一點(diǎn)可以由加工人獲得的報(bào)酬和該商品在市場(chǎng)上最終的售價(jià)差別懸殊所印證，所以識(shí)別商品來源功能或目的與其無關(guān)，這一點(diǎn)非常重要。

其他法域的法律制度對(duì)商標(biāo)使用也有類似規(guī)定并作類似解釋。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”第5條規(guī)定：“商標(biāo)之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，并足以使相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)：一、將商標(biāo)用于商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標(biāo)用于與提供服務(wù)有關(guān)之物品。四、將商標(biāo)用于與商品或服務(wù)有關(guān)之商業(yè)文書或廣告。前項(xiàng)各款情形，以數(shù)位影音、電子媒體、網(wǎng)絡(luò)或其他媒介物方式為之者，亦同?！?其中，“為行銷之目的”，系指于市場(chǎng)銷售、為商業(yè)交易。張琦：《定牌加工中的商標(biāo)侵權(quán)問題——以商標(biāo)法第五十七條第四項(xiàng)為視角》，載《中華商標(biāo)》2015年第8期，第21頁(yè)。具體而言，是指基于表彰商品或服務(wù)之目的將商標(biāo)使用于商品或服務(wù)，若非因此目的，形式上縱有商標(biāo)用于商品或服務(wù)之事實(shí)，審酌其目的與方法，僅系用以表示商品或服務(wù)之相關(guān)說明者，而不具有商標(biāo)使用之意圖者，乃屬通常之使用，非商標(biāo)法所稱之商標(biāo)使用。

蔡惠如：《智慧財(cái)產(chǎn)法律規(guī)范101》，元照出版社2012年版，第147頁(yè)，轉(zhuǎn)引自張琦：《定牌加工中的商標(biāo)侵權(quán)問題—以商標(biāo)法第五十七條第四項(xiàng)為視角》，載《中華商標(biāo)》2015年第8期，第21頁(yè)。 按照我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“商標(biāo)法”，在定牌加工中，加工人因無行銷之目的，其貼附商標(biāo)行為也不構(gòu)成商標(biāo)使用。

將定牌加工中加工人的貼牌行為與假冒生產(chǎn)行為相比較可以更好地理解其法律意義，二者都未得到境內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的許可，都有將商標(biāo)貼附于商品或商品包裝行為，區(qū)別在于前者與境外定作人存在定牌加工合同關(guān)系，而后者沒有，但這一點(diǎn)區(qū)別決定了前者貼牌不是用于識(shí)別商品來源，而后者則是，因?yàn)榧倜吧a(chǎn)者有銷售意圖，或者不能證明其貼牌行為有任何正當(dāng)意圖，可以認(rèn)為其貼附商標(biāo)就是為了發(fā)揮商標(biāo)的識(shí)別來源功能并享受商標(biāo)識(shí)別功能帶來的收益，所以構(gòu)成商標(biāo)使用。

（三）定牌加工中加工人的貼牌行為的直接侵權(quán)判定

筆者認(rèn)為，定牌加工中加工人按照合同約定，在定作的范圍內(nèi)加工產(chǎn)品、貼附商標(biāo)，對(duì)于境內(nèi)商標(biāo)權(quán)人而言，因不具有將商標(biāo)用于識(shí)別商品來源目的，不構(gòu)成商標(biāo)使用，所以不可能構(gòu)成第57條第1、2款的商標(biāo)侵權(quán)行為。但如果其超出定作范圍，加工產(chǎn)品、貼附商標(biāo)，并將這部分截留用于在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)銷售，則與假冒生產(chǎn)者無任何不同，對(duì)于國(guó)外定作人而言，屬于“假貨”，對(duì)于國(guó)內(nèi)商標(biāo)權(quán)人而言，可以認(rèn)為加工人在這部分商品上貼附商標(biāo)就是為了發(fā)揮商標(biāo)的識(shí)別功能，構(gòu)成商標(biāo)使用，在兩同情形也構(gòu)成對(duì)國(guó)內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)侵權(quán)。

四、定作人的委托貼牌行為的法律性質(zhì)及商標(biāo)侵權(quán)判定

（一）《商標(biāo)法》第48的適用

一般認(rèn)為，商標(biāo)法規(guī)定的商標(biāo)使用“既包括商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)商標(biāo)的使用，也包括侵權(quán)人對(duì)商標(biāo)的使用”。參見黃暉：《商標(biāo)法》，法律出版社2005年版，第114頁(yè)。 二者的界定和標(biāo)準(zhǔn)是一致的，對(duì)應(yīng)現(xiàn)行商標(biāo)法，也即第48條之規(guī)定。那么，境外定作人委托我國(guó)企業(yè)在我國(guó)境內(nèi)進(jìn)行加工、貼牌，構(gòu)成我國(guó)《商標(biāo)法》第48條界定的商標(biāo)使用嗎？

筆者認(rèn)為，境外定作人通過委托他人將商標(biāo)貼附于商品之上，并接受該商品交付，與自行將商標(biāo)貼附于商品之上，對(duì)于公眾而言，無任何差別。從定牌加工合同關(guān)系來看，也即相對(duì)關(guān)系、內(nèi)部關(guān)系，定作人是委托貼牌的一方，加工人是具體實(shí)施貼牌行為的一方，但從外部關(guān)系，即定作人與相關(guān)公眾的關(guān)系來看，定作人就是商品的生產(chǎn)方，是真正的貼附商標(biāo)之人，商標(biāo)識(shí)別來源時(shí)指向的毫無疑問也是定作人而非加工人，享受商標(biāo)收益和價(jià)值的也是定作人，所以定作人可以被認(rèn)為是真正的將商標(biāo)用于商品或商品包裝之人，且用于識(shí)別商品來源，其行為屬于商標(biāo)使用。這與代理有些相似，但從法律上來說，并非屬于代理，因?yàn)榇硇袨槭敲袷路尚袨?，這里的加工、貼牌不是民事法律行為。

對(duì)于撤三糾紛，同理，如果境外的定作人在我國(guó)也同時(shí)注冊(cè)了商標(biāo)，并通過定牌加工方式委托我國(guó)企業(yè)加工、貼牌，并將所有的貼牌商品銷往境外，那么筆者認(rèn)為其行為應(yīng)屬于商標(biāo)使用，不能因撤三制度而被撤銷。這也就解決了長(zhǎng)期以來法院對(duì)該問題法律適用不統(tǒng)一的問題：一方面將整個(gè)定牌加工環(huán)節(jié)認(rèn)定為不構(gòu)成商標(biāo)使用（如認(rèn)為是物理性貼附標(biāo)志，不構(gòu)成商標(biāo)使用），從而認(rèn)為定牌加工不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán);另一方面在撤三訴訟中又認(rèn)為定牌加工構(gòu)成商標(biāo)使用，使得境外定作人在我國(guó)注冊(cè)的商標(biāo)得以維持。

（二）定牌加工的定作人的商標(biāo)侵權(quán)判定

根據(jù)前文的分析，定牌加工的定作人委托中國(guó)企業(yè)加工、貼牌，應(yīng)屬于商標(biāo)使用，根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》，在兩同情形，不考慮混淆可能性，所以除非有其它的違法阻卻事由，應(yīng)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán);在非兩同情形，需考慮混淆可能性，而混淆可能性所應(yīng)考慮的相關(guān)公眾當(dāng)指中國(guó)的相關(guān)公眾或“中國(guó)境內(nèi)的消費(fèi)者”，

黃匯：《商標(biāo)使用地域性原理的理解立場(chǎng)及適用邏輯》，載《中國(guó)法學(xué)》2019年第5期，第80-96頁(yè)。一般來說，如果全部銷往境外而不返銷回到中國(guó)，不接觸中國(guó)的消費(fèi)者，是不構(gòu)成侵權(quán)的。

筆者認(rèn)為，《商標(biāo)法》第59條第3款第59條第3款內(nèi)容為：“規(guī)定的商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)?！标P(guān)于先用權(quán)的規(guī)定，可以作為定作人在兩同情形下不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的抗辯理由。先用權(quán)制度在采商標(biāo)注冊(cè)主義的其他法域也有類似規(guī)定，比如，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，稱為“商標(biāo)善意先使用制度”。該制度設(shè)計(jì)的立法目的，是為調(diào)和“注冊(cè)主義”與“先使用主義”，以避免商標(biāo)善意先使用人，卻受到后使用但先注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的拘束。參見陳匡正：《商標(biāo)善意先使用之研究》，載《臺(tái)灣法學(xué)雜志》，2015年7月總第276期，第5頁(yè)。 根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》對(duì)先用權(quán)制度的規(guī)定，結(jié)合前文的分析，即將境外定作人委托我國(guó)企業(yè)在中國(guó)境內(nèi)定牌加工的行為認(rèn)為構(gòu)成商標(biāo)使用，那么，就定牌加工而言即意味著，如果在我國(guó)商標(biāo)權(quán)人就相同商標(biāo)獲得商標(biāo)注冊(cè)之前，境外的定作人已經(jīng)委托過我國(guó)企業(yè)在同一種商品上加工并貼附該商標(biāo)，而且通過其使用，該商標(biāo)在我國(guó)境內(nèi)有一定影響，則我國(guó)商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止該定作人繼續(xù)以委托定牌加工的方式使用該商標(biāo)。

在“東風(fēng)案”參見東風(fēng)案（2016）最高法民再339號(hào)民事判決書。中，出現(xiàn)了另一種情況，境外定作人在境外注冊(cè)的商標(biāo)是搶注中國(guó)企業(yè)在中國(guó)注冊(cè)的商標(biāo)，而且現(xiàn)在這種境外搶注國(guó)內(nèi)的注冊(cè)商標(biāo)并委托國(guó)內(nèi)企業(yè)定牌加工的情況越來越多，妥當(dāng)解決該案對(duì)于保護(hù)國(guó)內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益非常重要。二審法官試圖通過對(duì)加工人施加較高的注意義務(wù)，包括識(shí)別境外商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)是否正當(dāng)，來實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，參見東風(fēng)案（2016）最高法民再339號(hào)民事判決書。但遺憾的是，該注意義務(wù)并沒有現(xiàn)行法依據(jù)，因?yàn)樯虡?biāo)直接侵權(quán)行為的構(gòu)成及停止侵害責(zé)任的承擔(dān)并非適用過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，張玉敏：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，法律出版社2018年版，第367頁(yè)。此外，將境外商標(biāo)是否屬于不正當(dāng)?shù)膿屪⑦@個(gè)需境外法域的司法系統(tǒng)另案解決的問題帶入本案，也不是很妥當(dāng)，再者，判定僅獲取微薄加工費(fèi)用的加工人構(gòu)成侵權(quán)，而讓在境外實(shí)施商標(biāo)搶注并委托境內(nèi)企業(yè)定牌加工的定作人逍遙法外也并非真正實(shí)現(xiàn)了正義。而按照本文分析邏輯和法律適用結(jié)果，如果不是中國(guó)商標(biāo)權(quán)人注冊(cè)在后、境外商標(biāo)權(quán)人使用在先，并符合在中國(guó)境內(nèi)產(chǎn)生一定影響的要件而符合先用權(quán)規(guī)定，則境外的定作人構(gòu)成直接侵權(quán)、未盡注意義務(wù)的加工人構(gòu)成幫助侵權(quán)（下文將具體論述加工人幫助侵權(quán)問題），問題可迎刃而解，正義可得以實(shí)現(xiàn)。

五、加工人貼牌行為的幫助侵權(quán)判定

在定牌加工的定作人構(gòu)成商標(biāo)直接侵權(quán)的情形，加工人幫助其完成加工、貼牌的具體工作，是否構(gòu)成幫助侵權(quán)？

《商標(biāo)法》第57條第6款規(guī)定的便是幫助侵權(quán)行為：“故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實(shí)施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的。”《侵權(quán)責(zé)任法》第9條規(guī)定：“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。”可見，商標(biāo)間接侵權(quán)中幫助侵權(quán)行為的構(gòu)成要件為：第一，客觀要件：幫助行為，即為直接侵權(quán)提供便利條件，予以幫助;第二，主觀要件，故意。知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中，對(duì)于停止侵害的責(zé)任方式，“造成損失”不作為構(gòu)成要件，只有在損害賠償?shù)呢?zé)任方式中，權(quán)利人遭受損失、在行為與損失之間存在因果關(guān)系才是構(gòu)成要件。張玉敏：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，法律出版社2018年版，第46頁(yè)。 此外，幫助侵權(quán)行為的法律后果為與直接侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。但如何理解故意？如何將這些法條妥當(dāng)?shù)剡m用到定牌加工中加工人的幫助侵權(quán)責(zé)任中？對(duì)此，法律規(guī)定并不是特別明確。

在我國(guó)的民法架構(gòu)中，幫助侵權(quán)是作為共同侵權(quán)來看待的，魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年7月版，第695-697頁(yè)。但在借鑒、學(xué)習(xí)美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法相關(guān)制度后，直接侵權(quán)、間接侵權(quán)的概念被引入我國(guó)，王遷：《論版權(quán)“間接侵權(quán)”及其規(guī)則的法定化》，載《法學(xué)》，2005年第12期，轉(zhuǎn)引自王遷：《網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第130-148頁(yè)。且美國(guó)的間接侵權(quán)制度及其理論內(nèi)容非常豐富，其在版權(quán)法領(lǐng)域確立的“通知和移除規(guī)則”及“避風(fēng)港”規(guī)定、王遷：《網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第158頁(yè)。紅旗標(biāo)準(zhǔn)王遷：《網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第190頁(yè)。等已被吸納到我國(guó)著作權(quán)法上的制度本身和學(xué)術(shù)資源中?；谖覈?guó)制造大國(guó)的獨(dú)特地位和定牌加工糾紛的特殊性，我們很難有現(xiàn)成的定牌加工中加工人間接侵權(quán)方面的國(guó)外資源、案例可供借鑒學(xué)習(xí)，而傳統(tǒng)的共同侵權(quán)理論在面對(duì)該新問題時(shí)又有些力不從心，筆者在此試圖將“結(jié)合加工方是否盡到必要的審查注意義務(wù)，合理確定侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)”2009年最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》。的政策精神，借鑒美國(guó)版權(quán)法上紅旗標(biāo)準(zhǔn)、避風(fēng)港規(guī)則的精神內(nèi)核，在不違背我國(guó)法律相關(guān)條文的情況下，在具體的規(guī)則適用上做一嫁接式創(chuàng)新設(shè)計(jì)，具體構(gòu)想如下：

第一，加工人有義務(wù)審核定作人為境外的商標(biāo)專有權(quán)人或其許可人。以上為紅旗標(biāo)準(zhǔn)，如果加工人未盡到上述非常簡(jiǎn)單而明顯的注意義務(wù)，則可認(rèn)為其明知他人極有可能從事商標(biāo)侵權(quán)行為而予以幫助，構(gòu)成故意，在定作人構(gòu)成直接侵權(quán)的情形下，因其幫助行為，認(rèn)定其構(gòu)成間接侵權(quán)或幫助侵權(quán)。

第二，在加工人已審核定作人確為境外的商標(biāo)專有權(quán)人或其許可人的情況下，也沒有證據(jù)表明他已明知中國(guó)境內(nèi)存在沖突商標(biāo)，則在符合以下要件時(shí)可進(jìn)入避風(fēng)港，不構(gòu)成間接侵權(quán)或幫助侵權(quán)。以下一些義務(wù)可以解釋為基于境外定作人與境內(nèi)加工人之間承攬合同、由誠(chéng)實(shí)信用原則而產(chǎn)生的附隨義務(wù)：（1）境內(nèi)商標(biāo)權(quán)人通知加工人，表明商標(biāo)權(quán)人身份，并向其出示商標(biāo)注冊(cè)證書，并提供侵權(quán)的初步證明材料時(shí)，加工人立即停止加工、貼牌或出口，并將境內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的名稱、商標(biāo)權(quán)屬證明、侵權(quán)初步證明材料轉(zhuǎn)送給定作人。（2）定作人如果認(rèn)為其委托定牌加工行為構(gòu)成侵權(quán)，可以根據(jù)我國(guó)《合同法》中對(duì)承攬合同中定作人享有無條件解除合同的規(guī)定，解除合同，但需賠償合同相對(duì)方加工人由此受到的損失，此時(shí)境內(nèi)商標(biāo)權(quán)人已達(dá)到停止侵權(quán)的效果，也沒有其他損失發(fā)生，所以不發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)損害賠償;定作人如果認(rèn)為其不構(gòu)成侵權(quán)，比如符合先用權(quán)的構(gòu)成要件，或認(rèn)為其商標(biāo)與國(guó)內(nèi)商標(biāo)注冊(cè)人的商標(biāo)不相同，或者認(rèn)為國(guó)內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)可以被撤銷，可以通知加工人繼續(xù)加工，加工人繼續(xù)加工的同時(shí)需將境外定作人名稱、聯(lián)系方式等告知境內(nèi)商標(biāo)權(quán)人，由其協(xié)商解決或訴訟解決。

這樣一來，即便認(rèn)為境外定作人的委托貼牌行為構(gòu)成商標(biāo)使用，在兩同情形因無需考慮混淆可能性而構(gòu)成對(duì)境內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的侵權(quán)行為，加工人也可基于已盡合理的注意義務(wù)和附隨義務(wù)而免責(zé)。由此，檢索我國(guó)境內(nèi)是否存在沖突商標(biāo)的任務(wù)也就落在了境外定作人的肩上，而非我國(guó)境內(nèi)加工人身上，這也是公平合理的，根據(jù)權(quán)責(zé)一致性原則，境外定作人享受了商標(biāo)帶來的價(jià)值和收益，需盡更多的責(zé)任和義務(wù)也是應(yīng)有之義，且其往往具有更強(qiáng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)能力，由此增加的成本也可通過商品價(jià)格轉(zhuǎn)嫁、分散給消費(fèi)者;境內(nèi)加工人僅賺取微薄的加工報(bào)酬，也無能力檢索境內(nèi)的沖突商標(biāo)，除非已有證據(jù)表明他已明知中國(guó)境內(nèi)存在沖突商標(biāo)，由其審核定作人為境外的商標(biāo)專有權(quán)人或其許可人即已足以。

六、小結(jié)

定牌加工中的商標(biāo)侵權(quán)糾紛爭(zhēng)議由來已久，各級(jí)法院判決理由各有不同，結(jié)論也不盡相同，學(xué)界提出批判和建議的聲音也不斷，且也未能達(dá)成共識(shí)，其中有商標(biāo)法在不斷修訂變化的原因，也與案情從簡(jiǎn)單單一的侵權(quán)糾紛到復(fù)雜多元的各類糾紛除了商標(biāo)侵權(quán)糾紛，還包括撤三糾紛、阻卻商標(biāo)搶注糾紛等， 既可能出現(xiàn)國(guó)內(nèi)搶注境外商標(biāo)充當(dāng)定牌加工侵權(quán)糾紛原告，也可能出現(xiàn)境外搶注國(guó)內(nèi)商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)又委托境內(nèi)企業(yè)定牌加工引發(fā)糾紛，等等。有關(guān)，更有政策變化因素的干擾。而在目前商標(biāo)法歷經(jīng)修改已趨于完善，創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)的政策導(dǎo)向也趨于成熟之際，我們應(yīng)回歸妥當(dāng)?shù)姆山忉尯头蛇m用，對(duì)定牌加工涉及的法律問題予以重新審視，通觀全局，厘清其中的各種法律關(guān)系，明確各方權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。具體而言，筆者認(rèn)為，商標(biāo)法意義的商標(biāo)使用應(yīng)緊扣我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第48條，符合“使用行為”加“目的條款”要件，“用來識(shí)別商品來源”的目的條款在法律解釋上不應(yīng)添加地域限制進(jìn)行理解;第57條第1、2款的文義解釋及立法原意解釋意味著兩同情形無需考慮混淆可能性，而非兩同情形需具備混淆可能性才能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。定牌加工中加工人的貼牌行為因不具有將商標(biāo)用于識(shí)別商品來源目的而不構(gòu)成商標(biāo)使用，而不構(gòu)成商標(biāo)直接侵權(quán)。而定作人委托加工、貼牌的行為應(yīng)為生產(chǎn)行為，構(gòu)成商標(biāo)使用，在兩同情形可構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，除非符合先用權(quán)的要件能以先用權(quán)進(jìn)行違法阻卻抗辯。在定作人構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)時(shí)，加工人視其是否履行必要注意義務(wù)及相關(guān)義務(wù)，可能構(gòu)成間接（幫助）侵權(quán)，更有可能不構(gòu)成間接侵權(quán)，具體適用標(biāo)準(zhǔn)建議創(chuàng)設(shè)性引入間接侵權(quán)中的紅旗標(biāo)準(zhǔn)和避風(fēng)港規(guī)則進(jìn)行漏洞補(bǔ)充。

定牌加工中對(duì)不同主體進(jìn)行區(qū)分并賦予不同法律后果，可以克服純出口貿(mào)易撤三糾紛中法律適用不統(tǒng)一、商標(biāo)搶注獲不當(dāng)保護(hù)、加工人注意義務(wù)無法律依據(jù)等諸多弊端，達(dá)到既保護(hù)合法正當(dāng)?shù)亩ㄅ萍庸べQ(mào)易，又保護(hù)境內(nèi)商標(biāo)權(quán)人合法權(quán)益的良好效果，也符合權(quán)責(zé)一致性原則，公平且正當(dāng)。