論管理人執(zhí)業(yè)風(fēng)險與防范

戎浩軍 江蘇三法律師事務(wù)所

一、問題的提出

隨著國家供給側(cè)改革的推進，破產(chǎn)制度更加普遍適用，法院逐漸成立專門的破產(chǎn)庭。企業(yè)破產(chǎn)制度逐漸被企業(yè)、自然人、有關(guān)政府部門所了解、熟悉，在破產(chǎn)程序中，許多債權(quán)人一般也都委托律師代為申報債權(quán)，處理破產(chǎn)程序中全部事務(wù)。此外，如涉及重整程序，一般重整投資人也會有自己專業(yè)的律師團隊參與重整?？梢哉f破產(chǎn)程序聚集了眾多專業(yè)的律師人員。以上均對管理人的工作提出了更高的要求，稍有疏忽，輕則面臨債權(quán)人的質(zhì)疑，或者重整投資人的質(zhì)疑，重則可能面臨債權(quán)人或重整投資人訴訟要求承擔(dān)法律責(zé)任。為此，筆者擬在本文中梳理管理人需了解在執(zhí)業(yè)過程中的風(fēng)險點，并針對風(fēng)險點，提出防范措施，以期能夠幫助管理人減少工作障礙、避免處罰或承擔(dān)法律責(zé)任，順利開展工作，提升管理人聲譽。限于篇幅，本文主要討論破產(chǎn)程序一般存在的風(fēng)險，未特別討論重整程序、和解程序中的特有的風(fēng)險。

二、管理人工作特點及法律地位

根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定，管理人經(jīng)法院指定后全面接管債務(wù)人企業(yè)、保管和清理債務(wù)人財產(chǎn)、代表債務(wù)人企業(yè)進行必要的民事及其他活動、對債務(wù)人財產(chǎn)進行變價和分配、辦理債務(wù)人企業(yè)的注銷登記等，推進破產(chǎn)程序，公平清理債權(quán)債務(wù)，保護債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益。即通過管理人的工作，債權(quán)人的債權(quán)獲得清償、債務(wù)人企業(yè)退出市場、法院審理完破產(chǎn)案件?？梢哉f管理人是整個破產(chǎn)程序的執(zhí)行者、推動者，直接決定著各方利益實現(xiàn)情況，影響著法院的案件審理質(zhì)量。管理人作為貫穿于破產(chǎn)程序始終的專門機構(gòu)，在保持獨立性的基礎(chǔ)上依法履行職責(zé)的法律地位，具有專業(yè)性和社會性特征。

關(guān)于管理人的法律地位，在企業(yè)破產(chǎn)法的起草過程中，主要存在“法定機構(gòu)說”與“債權(quán)人代表說”兩種觀點。法定機構(gòu)說認為，管理人是法定的機構(gòu)，不代表哪個特定方的利益，而代表參與者的利益，這種觀點認為管理人由法院委任和監(jiān)督。債權(quán)人代表說認為，管理人僅僅是債權(quán)人利益的代表。[1]現(xiàn)行的《企業(yè)破產(chǎn)法》沒有明確規(guī)定管理人的法律地位，但從關(guān)于管理人職責(zé)、管理人產(chǎn)生方式、工作方式可見，現(xiàn)有規(guī)定是兩種學(xué)說的折中：人民法院依法指定的管理人可以由債權(quán)人會議建議另行選任，且債權(quán)人會議審查管理人的報酬、表決破產(chǎn)程序中的重要事項；管理人執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)接受債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會的監(jiān)督。

因此，管理人能否有效、恰當(dāng)?shù)芈男新氊?zé)，不僅是其法律地位的動態(tài)體現(xiàn)，亦是影響破產(chǎn)制度功能發(fā)揮的重要因素，對于實現(xiàn)相關(guān)利益主體合法權(quán)益的保障具有重要意義。[2]工作直接受債權(quán)人會議、債委會的監(jiān)督。

三、管理人工作的風(fēng)險

正是基于管理人上述工作特點和法律地位，實踐工作中管理人面臨直接來自債權(quán)人的諸多風(fēng)險，包括債權(quán)人的質(zhì)疑、債權(quán)人更換管理人、債權(quán)人表決不通過決議、債權(quán)人對管理人報酬提出異議、債權(quán)人訴訟要求承擔(dān)賠償責(zé)任、債權(quán)人引發(fā)社會穩(wěn)定事件。更有個別失去理性的債權(quán)人對管理人進行人身攻擊。針對無產(chǎn)可破案件的報酬風(fēng)險已經(jīng)有援助基金予以解決。本文主要討論涉及的各種法律風(fēng)險和人身風(fēng)險。

（一）法律風(fēng)險

1.債權(quán)人質(zhì)疑管理人工作

債權(quán)人認為管理人工作不妥，有失職之嫌，債權(quán)人會單方質(zhì)疑管理人工作。更有可能在公開的會議上質(zhì)疑管理人工作，主要集中在債權(quán)審核和資產(chǎn)調(diào)查、評估、處置方面。債權(quán)人認為管理人對其自身的債權(quán)確認不足或?qū)λ说膫鶛?quán)確認過多，因而對之提出質(zhì)疑。另一方面，債權(quán)人會告知管理人債務(wù)人有某些資產(chǎn)，尤其應(yīng)收賬款，管理人基于現(xiàn)有的資料去核實有關(guān)情況，但有關(guān)人員不予認可。此外，債權(quán)人往往對認為資產(chǎn)評估的價值過低，質(zhì)疑管理人工作。

2.債權(quán)人向有關(guān)部門投訴管理人

對于由律師或律師事務(wù)所擔(dān)任管理人的情形，對管理人工作不滿時，債權(quán)人可能向律師協(xié)會進行投訴。尤其在其已經(jīng)提出質(zhì)疑而管理人未作出解釋、說明，或者解釋、說明不能令之滿意時。與此同時，債權(quán)人還可能向法院投訴，該投訴很可能與下面的更換管理人相聯(lián)系。

3.債權(quán)人向法院提出要求更換管理人

經(jīng)上述兩種處理方式處理后，債權(quán)人仍不滿意的會向法院提出要求更換管理人。原則上需要債權(quán)人會議作出決議后方可向法院提出該申請。法院會要求管理人作出說明，并就有關(guān)事項進行調(diào)查，管理人工作確實嚴重違反勤勉盡責(zé)、忠實履行職務(wù)的，法院可能作出更換管理人的決定。

4.債權(quán)人對管理人的報酬提出異議

在管理人工作存在令債權(quán)人不滿之處時，債權(quán)人還會就管理人的報酬方案提出異議。法院一般也會根據(jù)管理人的履職情況來對管理人的報酬進行調(diào)整，債權(quán)人會議的表決情況會直接影響法院的決定。

5.債權(quán)人對管理人提起民事訴訟要求承擔(dān)賠償責(zé)任

如果管理人違反勤勉盡責(zé)、忠實執(zhí)行職務(wù)對債權(quán)人造成損失，債權(quán)人有權(quán)要求管理人賠償。如果債權(quán)人眾多，賠償可能是巨額的，很可能影響管理人所在單位的正常運行。能夠給債權(quán)人造成損失往往是涉及資產(chǎn)的工作，比如撤銷權(quán)的行使、應(yīng)收賬款的回收、資產(chǎn)的看管等，如工作不當(dāng)，很可能直接造成債權(quán)人損失。

6.法院給予罰款處罰

即使尚未給債權(quán)人造成損失，但管理人違反勤勉盡責(zé)、忠實執(zhí)行職務(wù)的要求，法院有權(quán)予以罰款。法院一般在接到債權(quán)人的投訴后會予以調(diào)查，確實屬實會給予處罰，當(dāng)然法院也可以依職權(quán)對管理人予以罰款。對于罰款數(shù)額未作限定，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法的釋義》，是否處以罰款以及具體罰款數(shù)額視管理人的具體違法行為確定。[3]可見立法者有意賦予法院自由裁量權(quán)。

（二）人身風(fēng)險

管理人的工作許多時候事關(guān)社會穩(wěn)定,稍有不慎即容易引發(fā)群體性事件, 甚至給工作人員帶來人身風(fēng)險。尤其在職工人數(shù)眾多的情形，在解除勞動前，公司仍需要發(fā)放職工的基本生活費用。而面對巨額的生活費用，公司往往沒有現(xiàn)金，已有資產(chǎn)又往往難以迅速變現(xiàn)，優(yōu)先支付職工生活費用。涉及基本的生活問題，職工圍堵管理人的現(xiàn)象時有發(fā)生，甚至發(fā)生人身攻擊，嚴重影響管理人的正常工作。如管理人不能及時予以解決，還可能引發(fā)職工圍堵法院、上訪，影響社會穩(wěn)定。

管理人的工作自始至終都存在各類風(fēng)險, 如何將這些風(fēng)險降低到最小的程度, 則并非律師事務(wù)所本身能解決的問題,這是破產(chǎn)管理實務(wù)對法律和社會提出的重大課題。[4]盡管如此，管理人仍應(yīng)采取各種可采取措施以減少各類風(fēng)險。

四、風(fēng)險防范措施

（一）實體上，勤勉盡責(zé)、忠實執(zhí)行職務(wù)

《企業(yè)破產(chǎn)法》第130條規(guī)定了管理人的責(zé)任，雖然未規(guī)定具體的構(gòu)成要件，但從規(guī)定可知其均是圍繞“勤勉盡責(zé)、忠實執(zhí)行職務(wù)”而來。結(jié)合《企業(yè)破產(chǎn)法釋義》的釋義，承擔(dān)本條規(guī)定的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一是管理人實施了損害債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人利益的違法行為；二是債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人利益受到了實際損失；三是管理人的違法行為與債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人利益受到的損失之間有因果關(guān)系。承擔(dān)的賠償責(zé)任以其違法行為給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成的實際損失為限。[5]所以管理人在防范法律風(fēng)險時核心就是“勤勉盡責(zé)、忠實執(zhí)行職務(wù)”，管理人應(yīng)時刻持有該意識，并在工作中以制度具體化，使之具有可操作性。

1.完善工作制度

管理人以“勤勉盡責(zé)、忠實執(zhí)行職務(wù)”為目標，針對管理人工作中的關(guān)鍵點制定完善的工作制度，提交法院，并嚴格落實。首先，管理人不得在破產(chǎn)案件中獲得除管理人報酬以外的利益。比如，管理人不得收受賄賂、某種秘密利益或所允諾的其他好處；嚴守競業(yè)禁止原則；非經(jīng)允許不得泄漏破產(chǎn)業(yè)務(wù)的商業(yè)秘密；不得利用破產(chǎn)財團的信息和商事機會。[6]其次，管理人工作應(yīng)規(guī)范化、標準化。比如，接管時應(yīng)有交接清單、逐一清點、雙方簽字；審核債權(quán)時，出具書面審核意見，告知債權(quán)人異議期及提出異議方式。再次，管理人工作應(yīng)具有及時性，及時處理有關(guān)工作，尤其對于債權(quán)人或其他利害關(guān)系人提出的意見及時予以回復(fù)。最后，建立重大、疑難、復(fù)雜問題管理人團隊研究、討論機制。

2.提高專業(yè)能力

管理人首先需要積極工作，其次是做好工作。管理人工作不應(yīng)流于形式的履職，應(yīng)切實做好管理人工作。這需要管理人提高自身的專業(yè)能力。而管理人的工作是復(fù)雜的、綜合的，這對管理人的工作能力提出更高的要求。管理人工作往往涉及公司法領(lǐng)域、合同法領(lǐng)域、勞動法領(lǐng)域、物權(quán)法領(lǐng)域、證券法領(lǐng)域，管理人平日即應(yīng)有意識地學(xué)習(xí)各領(lǐng)域的知識，同時積極參與培訓(xùn)。尤其，管理人協(xié)會組織的針對性的培訓(xùn)。

（二）程序上，尊重債權(quán)人會議、債委會、法院的決議與批準

1.重要事項提交決議或批準

《企業(yè)破產(chǎn)法》具有程序法的性質(zhì)，管理人需要按照法律的規(guī)定進行履職。重要事項需經(jīng)債權(quán)人會議、債委會決議、法院批準。管理人在進行影響債務(wù)人財產(chǎn)的重要行為時應(yīng)及時匯報債權(quán)人會議、債委會決議、法院，由其作出決議或批準。即使一些法律未規(guī)定的事項，管理人覺得重大的也可以提交債委會決議。一方面，充分尊重債權(quán)人、債權(quán)人會議、債委會的權(quán)利與地位；另一方面，經(jīng)債委會決議后，管理人也可以免責(zé)，避免被債權(quán)人質(zhì)疑。當(dāng)然，管理人在提交議案時，應(yīng)對有關(guān)事項作出充分、必要的說明，且參與有關(guān)會議回答債權(quán)人或債委會成員的有關(guān)問題，使其在充分了解事實的基礎(chǔ)上作出理性的判斷。其本身也是管理人積極接受債權(quán)人會議、債委會、法院的監(jiān)督。

2.保障債權(quán)人的知情權(quán)

債權(quán)人作為核心的利害關(guān)系人，其對整個破產(chǎn)案件享有知情權(quán)。對于債權(quán)人詢問，管理人應(yīng)及時作出回復(fù)、解釋或說明，充分保障債權(quán)人知情權(quán)的行使。管理人可以公開開展的工作，盡量工作開展，比如搖號確定評估、審計機構(gòu)，公開招募重整投資人，公開拍賣資產(chǎn)等。“全國企業(yè)破產(chǎn)重整案件信息網(wǎng)”已經(jīng)運行多時，逐漸成熟，管理人對相關(guān)信息、工作可及時在該網(wǎng)站上予以披露。同時輔之以接受債權(quán)人的電話咨詢。

（三）行業(yè)協(xié)會規(guī)范與培訓(xùn)

管理人協(xié)會已經(jīng)成立，應(yīng)充分發(fā)揮協(xié)會的作用，相較于律師協(xié)會，管理人協(xié)會更具有針對性，且其成員不僅包括律師、律所管理人，而且包括會計師、會所管理人以及清算事務(wù)所，在構(gòu)成上更為全面。

1.積極組織專業(yè)培訓(xùn)，提升管理人專業(yè)水平

開展業(yè)務(wù)培訓(xùn)作為管理人協(xié)會重要職責(zé)之一，協(xié)會應(yīng)積極組織培訓(xùn)工作。首先，培訓(xùn)的形式不限于講座或授課，還可以為會員購買一些優(yōu)質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)課程。其次，培訓(xùn)的內(nèi)容應(yīng)具有針對性，一方面實施分類培訓(xùn)，對新執(zhí)業(yè)管理人重點開展基本業(yè)務(wù)、基本技能培訓(xùn)，對專業(yè)管理人開展專題培訓(xùn)，對資深管理人開展前沿高端、新興業(yè)務(wù)方面的培訓(xùn)，提升教育培訓(xùn)的針對性；另一方面實施多元培訓(xùn)，管理人僅僅精通破產(chǎn)業(yè)務(wù)是遠遠不夠的，還應(yīng)具備相應(yīng)的基本素質(zhì)，如團隊協(xié)作能力、語言文字表達能力、邏輯思維能力、談判能力等，提升教育培訓(xùn)的全面性。[7]此外，除了知識的傳授，更應(yīng)組織協(xié)會成員間就事務(wù)難題進行討論、分享處理的經(jīng)驗，統(tǒng)一處理標準，提升全體成員的水平。

2.加強業(yè)內(nèi)管理，規(guī)范管理人行為

管理人協(xié)會作為自律組織，應(yīng)發(fā)揮律師協(xié)會對律師的監(jiān)管作用，這也是管理人協(xié)會成立的重要價值所在。管理人協(xié)會應(yīng)充分發(fā)揮自治性，建立健全動態(tài)管理人行業(yè)管理監(jiān)督規(guī)范，通過年度考核、業(yè)績考核、能力考核、個案考核等方式，對會員開展的管理人工作進行科學(xué)考評，實現(xiàn)自律與他律相結(jié)合，為人民法院選任和評價管理人提供依據(jù)；形成激勵和淘汰機制，對培育法治化、市場化的管理人隊伍將產(chǎn)生積極作用。[8]

（四）管理人執(zhí)業(yè)保險制度

律師執(zhí)業(yè)保險已經(jīng)普遍實施，保險標的是被保險人的職業(yè)過錯行為應(yīng)對第三人承擔(dān)的賠償責(zé)任。實際上,管理人的執(zhí)業(yè)風(fēng)險遠高于一般的執(zhí)業(yè)律師的風(fēng)險,特別是個人充任管理人時,一人身兼數(shù)職,既是破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)的保管人,又是清理破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)的會計師,還是處理相關(guān)法律事務(wù)的律師以及管理破產(chǎn)企業(yè)必要經(jīng)營活動的企業(yè)高級管理人員,從事的破產(chǎn)管理事務(wù)大大超出了職業(yè)資格限定的范圍,在履行職務(wù)過程中因過錯而導(dǎo)致賠償?shù)母怕?遠超過在從事本職的律師、會計師執(zhí)業(yè)時承擔(dān)賠償責(zé)任的概率。[9]因此,律師職業(yè)責(zé)任保險并不能滿足管理人執(zhí)業(yè)過程中所可能發(fā)生的風(fēng)險，需要專門的針對管理人業(yè)務(wù)的執(zhí)業(yè)保險。2018年4月12日，在東莞市第一人民法院的指導(dǎo)下，東莞市旭宏五金有限公司、東莞天貴機電設(shè)備有限公司破產(chǎn)清算案的管理人分別與人保財險東莞分公司簽訂了全國首份《破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任險保險協(xié)議》，正式落實破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險機制。[10]這是全國第一份管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險，可謂中國保險行業(yè)、人保公司的標志性事件。隨著企業(yè)破產(chǎn)制度不斷實施，相關(guān)配套制度不斷完善，且隨著破產(chǎn)案件愈加增多，該部分市場需要也不斷增大，管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險有望逐步普遍推行。

五、結(jié)語

管理人作為破產(chǎn)程序的執(zhí)行者，貫穿破產(chǎn)程序始終，直接影響債權(quán)人的利益實現(xiàn)程度、破產(chǎn)案件的處理質(zhì)量。因而法律同時規(guī)定了管理人應(yīng)受到債權(quán)人、法院的監(jiān)督。雖有保險制度和行業(yè)協(xié)會的自律管理，但其均一定程度屬于事后，對管理人造成的影響仍然存在，尤其在行業(yè)內(nèi)的聲譽，如實行管理人分級制度，甚至可能對管理人的級別產(chǎn)生影響。所以，管理人應(yīng)始終堅持勤勉盡責(zé)、忠實執(zhí)行職務(wù)，將該意識貫徹管理人工作始終，并以工作制度具體落實，確實執(zhí)行。在工作中擺正管理人位置，謙和工作態(tài)度，接受各方監(jiān)督，及時匯報債權(quán)人會議、債委會、法院，由其表決或批準。如此方能最小化管理人執(zhí)業(yè)風(fēng)險，保證管理人工作的順利開展。