民法典對資產(chǎn)證券化的六大影響

路競祎 劉小麗 張志杰 劉建劍

摘要：作為首部以“法典”命名的基礎(chǔ)性、綜合性法律，民法典不可避免地會對資產(chǎn)證券化產(chǎn)生影響。本文研究了民法典相較擔(dān)保法、合同法、物權(quán)法等的相關(guān)條文變化，總結(jié)出民法典對資產(chǎn)證券化的六大影響，即統(tǒng)一了認(rèn)識、填充了空白、穩(wěn)定了預(yù)期、彌補了瑕疵、預(yù)留了空間，但也留下了懸念。

關(guān)鍵詞：民法典? 資產(chǎn)證券化

2020年5月28日，第十三屆全國人民代表大會第三次會議表決通過《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“民法典”）。民法典是新中國成立以來第一部以“法典”命名的基礎(chǔ)性、綜合性法律，被譽為“社會生活的百科全書”，在我國民商合一的傳統(tǒng)下將對金融等商事活動產(chǎn)生廣泛影響。

具體到資產(chǎn)證券化領(lǐng)域，筆者立足法律實踐，研究了民法典相比自2021年起將被正式取代的擔(dān)保法、合同法、物權(quán)法等相關(guān)法律條文的變化，總結(jié)出民法典對資產(chǎn)證券化的六大影響，即統(tǒng)一了認(rèn)識、填充了空白、穩(wěn)定了預(yù)期、彌補了瑕疵、預(yù)留了空間，但也留下了懸念。

統(tǒng)一了認(rèn)識

民法典是對現(xiàn)行民事單行法規(guī)的系統(tǒng)性編訂纂修，其中純屬新增的表述很少，但其結(jié)合法理及法的實踐對現(xiàn)行的、制定于不同時期的單行法條文進行了梳理，對涉及資產(chǎn)證券化等民商事活動的常用規(guī)則進行了澄清。

典型實例：明確了抵押權(quán)隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓無需登記

物權(quán)法中，一方面第二十四條明確了物權(quán)公示主義原理，即規(guī)定“物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”;另一方面第一百九十二條明確了主債權(quán)轉(zhuǎn)讓、從權(quán)利隨之轉(zhuǎn)移原理，即規(guī)定“債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”。在資產(chǎn)證券化中，抵押權(quán)等既有擔(dān)保物權(quán)的轉(zhuǎn)讓非常多見，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用哪個原理？如果體量龐大的擔(dān)保物權(quán)難以及時辦理轉(zhuǎn)移登記或變更登記，是否影響轉(zhuǎn)讓的有效性？

針對這些問題，實踐經(jīng)歷了漫長的摸索過程。債權(quán)受讓人取得的抵押權(quán)系基于法律的明確規(guī)定，并非基于新的抵押合同重新設(shè)定抵押權(quán)，故不因受讓人未及時辦理抵押權(quán)變更登記手續(xù)而消滅本次民法典一錘定音。第五百四十七條第二款明確規(guī)定，“受讓人取得從權(quán)利不因該從權(quán)利未履行轉(zhuǎn)移登記手續(xù)或者未轉(zhuǎn)移占有而受到影響”。這意味著在資產(chǎn)證券化中，隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的附屬擔(dān)保權(quán)益未辦理登記或轉(zhuǎn)讓手續(xù)也不再影響轉(zhuǎn)讓效力。

填補了空白

民商事活動以意思自治為基礎(chǔ)，但一方面，當(dāng)事人合同約定難免有所遺漏，需要民法供以任意性規(guī)范以達到補充合同空白或協(xié)助解釋的目的;另一方面，民商事活動秩序的維系在私法自治外仍需公權(quán)力的適度介入，需要民法提供相應(yīng)的行為規(guī)范、裁判規(guī)范。本次民法典填補空白，大到個人信息保護等人格權(quán)益的體系化規(guī)定（第四編），小到“因債權(quán)轉(zhuǎn)讓增加的履行費用，由讓與人負擔(dān)”（第五百五十條），其宏旨、細節(jié)均對資產(chǎn)證券化有深遠影響。

典型實例：合同編增加保理合同章節(jié)

資產(chǎn)證券化中常見的保理合同，過去屬于合同法上未列明的所謂“無名合同”，存在較大爭議。究其根源，是因為保理業(yè)務(wù)自上世紀(jì)90年代開展以來一直是“摸著石頭過河”，分業(yè)監(jiān)管體制使得對銀行業(yè)保理、商業(yè)保理的監(jiān)管是分開的，缺少基礎(chǔ)立法、基本規(guī)則的支持。本次民法典對保理業(yè)務(wù)涉及的諸多爭議問題進行了回應(yīng)。

其一，民法典以專章將保理合同提升為“有名合同”，為司法機關(guān)明確爭議案由提供了依據(jù)。

其二，按照民法典第七百六十三條，應(yīng)收賬款的債權(quán)債務(wù)雙方不得以應(yīng)收賬款系虛構(gòu)為由主張對保理人不履行義務(wù)，除非保理人當(dāng)時明知應(yīng)收賬款是虛構(gòu)的。當(dāng)然這里也留下了一些懸念，即保理公司的“明知”“不明知”如何界定，是否受保理人盡到審查義務(wù)與否的影響？在實踐中，按照監(jiān)管規(guī)定負有審查職責(zé)的保理商如果未對明顯的虛構(gòu)交易進行基本的審查，是否會被推定為“明知”？筆者認(rèn)為，被推定為“明知”的可能性是存在的，尚待司法實踐的印證。

其三，民法典第七百六十六條、第七百六十七條分別明確了有追索權(quán)保理、無追索權(quán)保理的內(nèi)涵。一方面，其肯定了追索權(quán)安排的合法性;另一方面，其分別參照債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債權(quán)轉(zhuǎn)讓+讓與擔(dān)保，針對無追索權(quán)保理業(yè)務(wù)及有追索權(quán)保理業(yè)務(wù)界規(guī)定了基本范式。就其中債權(quán)轉(zhuǎn)讓的環(huán)節(jié)，民法典第七百六十九條明確了保理合同為特別法、債權(quán)轉(zhuǎn)讓為一般法的地位，奠定了保理領(lǐng)域法律適用的基礎(chǔ)。

其四，從民法典第七百六十八條來看，雖然其不像物權(quán)法那樣點明具體負責(zé)登記應(yīng)收賬款質(zhì)押的機構(gòu)，但確認(rèn)了辦理應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓登記的對抗效果，登記后取得應(yīng)收賬款的優(yōu)先程度甚至強于“通知債務(wù)人”。而此條中“既未登記也未通知的，按照保理融資款或者服務(wù)報酬的比例取得應(yīng)收賬款”的規(guī)定，則否認(rèn)了保理人與債權(quán)出讓人之間做出轉(zhuǎn)讓約定或交割的時間先后對取得多重保理優(yōu)先順位的意義，體現(xiàn)了立法者促使當(dāng)事人盡快辦理登記公示或通知債務(wù)人的意圖。

其五，民法典的“保理合同”專章第七百六十九條規(guī)定：“本章沒有規(guī)定的，適用本編第六章債權(quán)轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。”這意味著保理人應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知效果仍然適用民法典第五百四十六條第一款約定的一般規(guī)則——“未通知債務(wù)人的，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力”。此外，民法典第七百六十五條規(guī)定：“應(yīng)收賬款債務(wù)人接到應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知后，應(yīng)收賬款債權(quán)人與債務(wù)人無正當(dāng)理由協(xié)商變更或者終止基礎(chǔ)交易合同，對保理人產(chǎn)生不利影響的，對保理人不發(fā)生效力。”該條款根據(jù)一般債權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則足以推論。民法典實質(zhì)上確認(rèn)了保理領(lǐng)域通知債務(wù)人的法律效果與一般債權(quán)轉(zhuǎn)讓語境下通知債務(wù)人的效果并無二致。

穩(wěn)定了預(yù)期

民法典對既有民商事單行法規(guī)中部分禁止性或者限制性規(guī)定做了澄清和修訂。例如，民法典將物權(quán)法中當(dāng)事人不得約定流押、流質(zhì)的條款（約定不履行到期債務(wù)時擔(dān)保財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的條款）做了修訂，澄清該類條款的后果是抵押權(quán)人“只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償”，穩(wěn)定了當(dāng)事人對流押、流質(zhì)條款后果的預(yù)期。對于資產(chǎn)證券化來說，其中最有意義的修訂是對合同中禁止或限制轉(zhuǎn)讓條款的法律效果的規(guī)定。

典型實例：金錢債權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性約定不得對抗第三人

合同法第七十九條規(guī)定：“債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓;（二）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓?！痹诖嘶A(chǔ)上，民法典第五百四十五條新增了第二款：“當(dāng)事人約定非金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，不得對抗善意第三人。當(dāng)事人約定金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，不得對抗第三人。”

合同法第七十九條將“按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓”作為一項合同不得轉(zhuǎn)讓的情形，但是沒有闡明如果轉(zhuǎn)讓將面臨的法律效果。過去較常見的做法是，參考德國民法典相關(guān)規(guī)定進行解讀，認(rèn)為如果違反了當(dāng)事人合同約定的不得轉(zhuǎn)讓條款，債權(quán)轉(zhuǎn)讓即歸于無效。

但這一絕對無效說已不符合促進流通、保護債權(quán)人利益的民商事立法潮流，德國商法典在1994年改革時對金錢債權(quán)也拋棄了絕對無效說。我國民法典第五百四十五條第二款明確縮小了債權(quán)限制讓與條款的對外效力，在一定范圍內(nèi)承認(rèn)了債權(quán)的善意取得。

對于資產(chǎn)證券化來說，絕大部分基礎(chǔ)資產(chǎn)均為金錢債權(quán)，這意味著即便這類入池資產(chǎn)所基于的基礎(chǔ)合同有禁止或限制轉(zhuǎn)讓條款，未來也不會影響基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓（無論是買賣還是因信托而轉(zhuǎn)讓）的效力，這極大地穩(wěn)定了交易方的預(yù)期。但值得注意的是，這并不意味著這類資產(chǎn)入池沒有不良后果，因為該限制性約定在基礎(chǔ)合同當(dāng)事人之間仍有對內(nèi)效力，債務(wù)人可依此主張違約責(zé)任。

彌補了瑕疵

立法時受一些主客觀因素所限，單行法規(guī)有些條文存在瑕疵，實踐也并非完全按照字面意思來解讀。例如，物權(quán)法中關(guān)于浮動抵押的抵押財產(chǎn)確定條款和最高額抵押的債權(quán)確定條款均提到了“抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷”的表述，其中“撤銷”帶有較強的行政色彩，而實踐中抵押人除“破產(chǎn)”和“被撤銷”外的解散也會被算入，因此民法典將這兩條中的“被撤銷”改為“解散”。這類調(diào)整可以算作對原有法規(guī)瑕疵的修正。本次民法典對資產(chǎn)證券化常常關(guān)注的條文瑕疵也做了修正，其中比較具有代表性的修正是關(guān)于債務(wù)抵銷要件的表述。

典型實例：修正債務(wù)抵銷要件的表述

各類資產(chǎn)證券化均關(guān)注基礎(chǔ)資產(chǎn)債務(wù)人的抵銷主張和由此帶來的抵銷風(fēng)險。民法典第五百六十八條將法定抵銷的表述從“當(dāng)事人互負到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外”（合同法第九十九條），修改為“當(dāng)事人互負債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的到期債務(wù)抵銷;但是，根據(jù)債務(wù)性質(zhì)、按照當(dāng)事人約定或者依照法律規(guī)定不得抵銷的除外”。

其中，民法典將當(dāng)事人約定不得抵銷增列為排除情形是容易理解的，體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治。至于法定抵銷原有要件中的“互負到期債務(wù)”被修訂為僅要求對方的債務(wù)到期，則屬于一則更正。其實，法定抵銷的法律實踐已按民法典條款的內(nèi)容在開展。在司法機關(guān)看來，當(dāng)事人將對方到期未償還債權(quán)與自己履行期限未屆滿的對方債權(quán)抵銷，屬于放棄自己的期限利益，法律不應(yīng)當(dāng)干涉這一自愿放棄權(quán)益的做法，所以實際案件中不會要求主張抵銷方負有的債務(wù)也到期。

預(yù)留了空間

民法典作為基礎(chǔ)立法，本次為多個與證券化密切相關(guān)的民商事活動預(yù)留了可供拓展的規(guī)則空間。值得注意的是，民法典的擴容并不等同于資產(chǎn)證券化對應(yīng)的具體監(jiān)管規(guī)則或指引被改變。

典型實例：肯定了將有的應(yīng)收賬款可作為質(zhì)押、保理標(biāo)的

2014年銀監(jiān)會發(fā)布的《商業(yè)銀行保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第十三條明確規(guī)定，商業(yè)銀行不得基于未來應(yīng)收賬款開展保理融資業(yè)務(wù)，并將未來應(yīng)收賬款從嚴(yán)界定為“合同項下賣方義務(wù)未履行完畢的預(yù)期應(yīng)收賬款”。商業(yè)保理則沒有對應(yīng)的全國性規(guī)范文件，僅個別地方規(guī)定有所涉及。

中國人民銀行2007年發(fā)布、2017年和2019年兩度修訂的《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》第二條則規(guī)定，可以質(zhì)押的應(yīng)收賬款“包括現(xiàn)有的和未來的金錢債權(quán)”，只是隨后明文例示的時候并沒有按照現(xiàn)有、未來的維度列舉，但一般認(rèn)為，該登記辦法的2007年版所列舉的“不動產(chǎn)收費權(quán)”項系典型的未來應(yīng)收賬款，2017年該項擴充為“能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目收益權(quán)”，意味著監(jiān)管部門對可供質(zhì)押的未來應(yīng)收賬款的列舉內(nèi)容有明顯擴充。

民法典第四百四十條在規(guī)定權(quán)利質(zhì)權(quán)的范圍時和第七百六十一條在定義保理合同時，均將原有立法提及的“應(yīng)收賬款”修正為了“現(xiàn)有的以及/或者將有的應(yīng)收賬款”。這意味著基礎(chǔ)法律肯定了可資質(zhì)押的應(yīng)收賬款以及可資保理的應(yīng)收賬款均不限于現(xiàn)有應(yīng)收賬款，其中對保理業(yè)務(wù)的意義更大，預(yù)留了未來應(yīng)收賬款作為保理標(biāo)的的空間。

與此關(guān)聯(lián)的一個問題是：資產(chǎn)證券化的特殊目的載體可否受讓（以接受信托或者購買的方式）未來應(yīng)收賬款？我們不能想當(dāng)然地由上述規(guī)則推出基礎(chǔ)資產(chǎn)的范圍也會包括所有將有的應(yīng)收賬款。鑒于目前資產(chǎn)證券化的特殊目的載體設(shè)立依據(jù)為信托法或承認(rèn)信托法為上位法的基金法規(guī)，我們認(rèn)為要正確處理這一問題，還需要考慮信托法第七條對信托設(shè)立階段信托財產(chǎn)確定性的原則性要求。

留下了懸念

民法典給資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)留下的懸念分為兩類：

第一類是難以做出規(guī)定的。如消費金融細分領(lǐng)域關(guān)注的夫妻共同債務(wù)認(rèn)定問題，民法典沿襲了2018年1月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》相關(guān)規(guī)定。關(guān)于“超出家庭日常生活需要所負的債務(wù)”及“家庭日常生活需要所負的債務(wù)”的明確界定，這些是難以奢望民法典有所規(guī)定的。

第二類是民法典本有機會處理，但因為種種原因未能徹底做出規(guī)定的，如資產(chǎn)證券化行業(yè)高度關(guān)注的債權(quán)重復(fù)轉(zhuǎn)讓的一般處理規(guī)則。

典型實例：債權(quán)重復(fù)轉(zhuǎn)讓的一般處理規(guī)則闕如

民法典早期草案曾考慮規(guī)定債權(quán)重復(fù)轉(zhuǎn)讓情形的處理規(guī)則，但或許考慮到登記制度推廣到一般債權(quán)層面的難度，自二次送審稿起僅保理合同一章明確了應(yīng)收賬款重復(fù)轉(zhuǎn)讓情形下何者優(yōu)先取得應(yīng)收賬款的規(guī)則，主要內(nèi)容為已經(jīng)登記的優(yōu)先于未登記的、未登記的先通知債務(wù)人的優(yōu)先于后通知債務(wù)人的。

在立法長期未明確認(rèn)可債權(quán)善意取得的背景下，立法并未要求債權(quán)轉(zhuǎn)讓以公示為生效或?qū)挂?，故多?shù)人認(rèn)為“讓與在先，權(quán)利在先”。對于應(yīng)收賬款保理外的其他類型債權(quán)類基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是否也適用已經(jīng)登記的優(yōu)先于未登記的規(guī)則，民法典未明確予以規(guī)定。從保理和一般債權(quán)轉(zhuǎn)讓的關(guān)系來看，保理合同一章未做規(guī)定的，可以適用債權(quán)轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)則;但債權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則未做規(guī)定的，難以適用作為特別法的保理合同規(guī)則。這意味著未來有關(guān)的司法處理仍存在很大的不確定性。

同理，應(yīng)收賬款保理外的其他類型債權(quán)類基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是否也適用先通知債務(wù)人則優(yōu)先取得債權(quán)的規(guī)則？這也是一大懸念。過去，不少司法機關(guān)依據(jù)合同法第八十條對債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知的效力做了擴大解釋，即把通知與否作為債權(quán)轉(zhuǎn)讓對抗第三人的要件。這忽視了目前資產(chǎn)證券化、信貸資產(chǎn)流轉(zhuǎn)及保理等商業(yè)活動在特定事件發(fā)生前，暫不通知債務(wù)人的習(xí)慣做法。在通知債務(wù)人之前，如債務(wù)人的其他債權(quán)人向法院申請強制執(zhí)行基礎(chǔ)資產(chǎn)，特殊目的載體管理人能否作為案外人排除該強制執(zhí)行？這一問題仍存在懸念。

商業(yè)和法律實踐在相互促進中發(fā)展，民法典的懸念也會在未來逐漸明晰。

作者單位：北京市中倫律師事務(wù)所金融部

責(zé)任編輯：羅邦敏? 鹿寧寧