代言明星需要擔(dān)責(zé)嗎?

●文/金澤剛

顯然，兩名代言人的道歉并不能解決投資人的損失，也并無承擔(dān)法律責(zé)任的意味。

其實(shí)，明星代言廣告后，由于所代言的產(chǎn)品或者金融服務(wù)等涉嫌違法犯罪，而被消費(fèi)者要求承擔(dān)責(zé)任的事例并不鮮見，但結(jié)果都是不了了之。

依據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法難以追責(zé)

根據(jù)修改后的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第45條第3款的規(guī)定，“社會團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在關(guān)系消費(fèi)者生命健康商品或者服務(wù)的虛假廣告或者其他虛假宣傳中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，造成消費(fèi)者損害的，應(yīng)當(dāng)與提供該商品或者服務(wù)的經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。”

按照這一規(guī)定，明星代言人如果在關(guān)系消費(fèi)者生命健康商品或服務(wù)的虛假廣告或其他虛假宣傳中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，造成消費(fèi)者損害的，需要與提供該商品或者服務(wù)的經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。

P2P借貸作為一種金融類產(chǎn)品，顯然不屬于關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)，即使明星代言人在虛假廣告中向消費(fèi)者（投資者）推薦了該款產(chǎn)品，也不能依據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的規(guī)定要求其承擔(dān)連帶責(zé)任。

但是，正像是汪涵微博下的留言所描述的那樣，很多投資者是因?yàn)椤跋嘈磐艉辈刨徺I了“愛錢進(jìn)”的理財(cái)產(chǎn)品，現(xiàn)在出現(xiàn)了兌付問題，如果允許汪涵等明星代言人“高高掛起”，似乎是對廣大投資者正當(dāng)權(quán)益的一種漠視，也不利于規(guī)范以后明星的代言行為。

明星代言違法虛假廣告的民事責(zé)任

根據(jù)民法典第1168條的規(guī)定，“二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！币源藖砜矗餍谴匀擞捎谶^錯(cuò)侵害國家、集體、他人財(cái)產(chǎn)的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，與他人共同侵權(quán)造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。在個(gè)案中，能否要求明星代言人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，關(guān)鍵在于明星代言人對此是否存在主觀過錯(cuò)。

但是，考慮到主觀過錯(cuò)在證明上的難度，在類似“愛錢進(jìn)”案中，代言人很難承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

此外，遵守公序良俗作為民事法律的一個(gè)基本原則，對于一些明知是虛假的、有瑕疵的甚至是為犯罪服務(wù)的產(chǎn)品仍舊為其代言的，也可以嘗試依據(jù)這一原則來要求其承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。但是，證明明星為P2P平臺產(chǎn)品代言違背公序良俗，無疑也是十分困難的事情。

明星代言違法虛假廣告的行政責(zé)任

廣告法第38條規(guī)定，“廣告代言人在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明?！钡?6條規(guī)定，“關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任?！薄扒翱钜?guī)定以外的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人，明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布或者作推薦、證明的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任?！睆倪@些條文來看，明星代言人是否要承擔(dān)責(zé)任，關(guān)鍵看兩點(diǎn)：一是明星代言人須明知（知道或應(yīng)當(dāng)知道）代言的產(chǎn)品是虛假或者違法的；二是明星代言人是否使用過廣告的產(chǎn)品。

根據(jù)廣告法第62條的規(guī)定，如果代言人符合上述兩個(gè)條件之一，可由市場監(jiān)督管理部門沒收其違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。

但這里又回到了“明知”的難題，不過，代言人是否購買過“愛進(jìn)錢”的金融產(chǎn)品也是進(jìn)行行政處罰的依據(jù)之一，這需要監(jiān)管部門嚴(yán)格查證落實(shí)。

或可依法追償源自違法所得的代言費(fèi)

根據(jù)我國刑法第222條的規(guī)定，“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，即構(gòu)成虛假廣告罪的主體必須是廣告主、廣告經(jīng)營者或者廣告發(fā)布者，明星代言人并不包括其中。

而根據(jù)最高人民法院2010年發(fā)布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條第2款的規(guī)定，“明知他人從事欺詐發(fā)行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發(fā)行股票、債券，集資詐騙或者組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關(guān)犯罪的共犯論處?！边@一條為要求明星代言人承擔(dān)虛假廣告的刑事責(zé)任提供了可能，但其基本前提是，明星代言人必須明知他人利用金融產(chǎn)品等進(jìn)行非法集資犯罪的事實(shí)。

而在“愛錢進(jìn)”事件中，汪涵與劉國梁均表示在雙方合作時(shí)，對方曾經(jīng)出示過其開展合法經(jīng)營活動的相關(guān)證明材料。也就是說，他們主觀上并不存在法律要求的“明知”，難以作為共同犯罪處理。

不過，從實(shí)際效果來看，明星代言人利用自身的影響力對特定產(chǎn)品進(jìn)行吹捧，與投資人損失的擴(kuò)大之間無疑具有因果關(guān)系，那么，即使明星代言人不承擔(dān)刑事責(zé)任，受害者也可以請求司法機(jī)關(guān)依據(jù)“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠”的規(guī)定，追回從犯罪人違法所得中支付的代言費(fèi)，這是有據(jù)可循的。

實(shí)際上，在這類非法集資型案件中，很多涉案公司的員工都退賠了工資所得，相比較而言，代言人退還巨額代言費(fèi)，也是適用法律一律平等原則的體現(xiàn)。近些年來，明星代言違法虛假廣告一再引起民憤，久治不愈就是因?yàn)樽坟?zé)的門檻設(shè)置較高。一些明星不管什么產(chǎn)品，只要給錢就代言，這顯然不符合法律公平正義的價(jià)值取向。

治理明星幫涉嫌違法犯罪廣告吆喝的現(xiàn)象，不應(yīng)繼續(xù)被“明知”掐住脖子，法律還應(yīng)該更有作為，至少要明確這樣的代言者必須退賠代言所得，而不是道個(gè)歉了事。