大數(shù)據(jù)領域濫用市場支配地位的反壟斷規(guī)制
——基于路徑檢視的邏輯展開

詹馥靜

（上海交通大學 凱原法學院，上海 030107）

一、前 言

當前，數(shù)據(jù)資源已經(jīng)成為驅(qū)動數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的關鍵要素。①參見中國電子信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展研究院：《2019中國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展指數(shù)白皮書》第2頁，www.199it.com/archives/963640.html最后訪問日期：2020年4月12日。作為數(shù)字市場中不可或缺的競爭要素，數(shù)據(jù)的資源稟賦可以轉(zhuǎn)化為無可比擬的競爭優(yōu)勢。擁有數(shù)據(jù)優(yōu)勢的企業(yè)能夠在經(jīng)營活動中獲得更多市場優(yōu)勢，從而在不同層面上對市場秩序和競爭效果造成影響。盡管在理論層面上，不同學者對這種影響的看法各執(zhí)一端，但在現(xiàn)實場景中，大數(shù)據(jù)領域的市場濫用行為及其競爭關切已經(jīng)切實產(chǎn)生。2019年7月，歐盟委員會對電商巨頭亞馬遜展開反壟斷調(diào)查，以評估亞馬遜使用其歐洲獨立零售商相關數(shù)據(jù)的行為是否涉嫌濫用市場支配地位。②參見木青：《歐盟對亞馬遜啟動反壟斷調(diào)查》，《環(huán)球時報》2019年7月9日第11版。同年2月德國聯(lián)邦卡特爾局經(jīng)過調(diào)查，認定Facebook利用其在社交網(wǎng)絡市場的優(yōu)勢地位收集整合用戶在其他設備上生成的個人數(shù)據(jù)，違反了《反限制競爭法》中的剝削性濫用條款。③See Bundeskartellamt，F(xiàn)acebook，Exploitative business terms pursuant to Section 19（1）GWB for inadequate data processing，2019 https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/AktuelleMeldungen/2019/15_02_2019_Fallbericht_Facebook.html，accessed on March 25，2020.此外，從2012年的“PeopleBrowsr訴Twitter限制訪問數(shù)據(jù)案”①Twitter是美國的一家提供社交網(wǎng)絡及微型博客服務的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。自2006年成立以來該企業(yè)網(wǎng)站積攢了大量用戶創(chuàng)造的內(nèi)容。這些內(nèi)容組合被Twitter稱為“興趣圖譜”（interest graph），可供其他企業(yè)或機構(gòu)作精準營銷或戰(zhàn)略分析之用。長期以來，Twitter一直與PeopleBrowsr等第三方數(shù)據(jù)分析公司分享網(wǎng)站數(shù)據(jù)，允許其通過特定的應用程序接口訪問此類內(nèi)容。但自2012年起，Twitter突然切斷PeopleBrowsr的訪問權限，導致其商業(yè)模式無法繼續(xù)。同年11月27日，PeopleBrowsr向美國加利福尼亞北區(qū)聯(lián)邦法院提起訴訟，要求Twitter重新開放數(shù)據(jù)訪問權限。See PeopleBrowsr，Inc. v. Twitter，Inc.，Case No.C-12-6 120 EMC。，到2017年的“hiQ Labs訴LinkedIn拒絕供應數(shù)據(jù)案”②hiQ Labs是一家雇員數(shù)據(jù)分析公司，其主要通過分析職場用戶數(shù)據(jù)，為企業(yè)提供員工技能情況和離職風險的評估報告。由于LinkedIn公司在職場社交網(wǎng)絡的主導地位，hiQ多年來一直依賴于LinkedIn公開的用戶數(shù)據(jù)資料。2017年5月，LinkedIn公司向hiQ發(fā)函，要求其立即停止抓取用戶數(shù)據(jù)的行為，并在其后采取技術手段關閉數(shù)據(jù)接口，屏蔽了hiQ公司對其數(shù)據(jù)的訪問。hiQ認為LinkedIn不當濫用了其在職業(yè)社交數(shù)據(jù)市場的支配地位，在協(xié)商未果后將LinkedIn訴至美國加利福尼亞州法院。參見hiQ Labs，Inc. v. LinkedIn Corporation，No.3：17-cv-03301。，司法領域的案件爭議亦層見疊出。視距拉至國內(nèi)，平臺企業(yè)濫用市場力量排除數(shù)據(jù)市場競爭的糾紛和爭議越來越多：前有“新浪微博訴脈脈不當抓取用戶數(shù)據(jù)”③參見北京知識產(chǎn)權法院（2016）京73民終588號民事判決書。，后有“華為騰訊數(shù)據(jù)糾紛”④2016年，華為推出榮耀magic手機，該手機的最大賣點是實現(xiàn)“跨應用的智能識別”，通過掃描和分析用戶的微信聊天內(nèi)容，可自動加載出針對該手機用戶的關聯(lián)地址、日期和天氣等信息。騰訊隨后公開指責并向工信部投訴華為非法獲取數(shù)據(jù)，侵犯其用戶的隱私。參見新華網(wǎng)：《騰訊華為“數(shù)據(jù)之爭”授權是尚方劍？》http://www.xinhuanet.com/tech/2017-08/11/c_1121465577.htm最后訪問日期：2020年3月25日。和“順豐與菜鳥數(shù)據(jù)傳輸之爭”⑤2017年6月1日，順豐物流公司突然關閉對物流信息網(wǎng)絡平臺“菜鳥裹裹”的數(shù)據(jù)接口，同時中止給淘寶平臺上的關聯(lián)包裹回傳相關物流信息，作為回應 淘寶平臺隨后也將順豐剔除出其物流信息網(wǎng)絡之外。雙方經(jīng)國家郵政總局緊急協(xié)調(diào)后全面恢復了數(shù)據(jù)傳輸。參見新華網(wǎng)：《國家郵政局深夜協(xié)調(diào) 順豐菜鳥全面恢復數(shù)據(jù)傳輸》，http://www.xinhuanet.com/fortune/2017-06/03/c_1121081262.htm，最后訪問日期：2020年3月25日。，大數(shù)據(jù)領域濫用市場支配地位的競爭隱憂日益凸顯。

規(guī)制企業(yè)市場力量形成和濫用對整個經(jīng)濟秩序的不利影響，是反壟斷法被賦予的建立和維護競爭秩序的直接責任。⑥參見張占江：《政府行為競爭中立制度的構(gòu)造——以反壟斷法框架為基礎》，載《法學》2018年第6期，第84頁。國外有關數(shù)據(jù)寡頭的反壟斷監(jiān)管研究肇始于21世紀初期。隨著近年來大數(shù)據(jù)領域競爭執(zhí)法需求的凸顯，越來越多的研究轉(zhuǎn)向大數(shù)據(jù)具體應用場景及其相關市場行為的監(jiān)管與規(guī)制。美國、德國、法國、日本、英國、加拿大和荷蘭等不同國家的競爭當局先后出臺大數(shù)據(jù)競爭執(zhí)法指南；歐盟、OECD、金磚國家等法域組織也相繼發(fā)布了調(diào)研報告，專章探討大數(shù)據(jù)領域的市場濫用行為及其規(guī)制路徑。⑦例如，在2019年第六屆金磚國家競爭大會上發(fā)布的專題報告《數(shù)字時代的競爭：金磚國家視野》中，集中探討了數(shù)據(jù)囤積、數(shù)據(jù)搭售、阻礙數(shù)據(jù)互操作性、不公平的商業(yè)條款以及違反數(shù)據(jù)保護規(guī)定獲取和使用數(shù)據(jù)等行為或場景是否構(gòu)成反壟斷法意義上的排他性濫用或者剝削性濫用。報告還對美國、歐盟和金磚國家規(guī)制數(shù)據(jù)市場濫用行為的現(xiàn)狀和未來作了相對完整的比較分析。參見金磚國家競爭法律與政策中心：《數(shù)字時代的競爭：金磚國家視野》，http://bricscompetition.org/materials/news/digital-eracompetition-brics-report，最后訪問日期：2020年3月25日。盡管各個法域的分析框架和認定思路有所不同，但普遍達成的共識是，濫用市場支配地位等具體制度需因應數(shù)字經(jīng)濟“網(wǎng)絡效應”“跨界競爭”等獨特屬性進行調(diào)整和變革。此外，在濫用行為認定上，許多不同于傳統(tǒng)行為外觀的數(shù)據(jù)市場行為被納入反壟斷法的責任范圍。

相較于國外反壟斷監(jiān)管和學術研究的積極推進與互動，我國反壟斷執(zhí)法和司法在大數(shù)據(jù)領域的實踐卻尚付闕如。⑧前文中備受關注的三個案件最終都不是通過反壟斷規(guī)制路徑予以解決?！靶吕宋⒉┰V脈脈”一案，由法院依據(jù)《反不正當競爭法》做出裁決，而“順豐菜鳥之爭”和“華為騰訊數(shù)據(jù)糾紛”則分別以國家郵政局、工信部等行政部門介入和調(diào)停收尾?，F(xiàn)有研究已經(jīng)關注到了大數(shù)據(jù)領域濫用規(guī)制的必要性和緊迫性，初步形成了大數(shù)據(jù)領域引入反壟斷監(jiān)管的共識基礎。①具體論述可參見韓偉、李正：《大數(shù)據(jù)與企業(yè)市場力量》，載《中國物價》2016年第7期；陳志民：《大數(shù)據(jù)與市場力濫用行為初探》，載《公平交易季刊》2018年第3期；賈曉燕、封延會：《網(wǎng)絡平臺行為的壟斷性研究——基于大數(shù)據(jù)的使用展開》，載《科技與法律》2018年第4期；陳兵：《大數(shù)據(jù)的競爭法屬性及規(guī)制意義》，載《法學》2018年第8期；詹馥靜、王先林：《反壟斷視角的大數(shù)據(jù)問題初探》，載《價格理論與實踐》2018年9期；曹陽：《數(shù)據(jù)視野下的互聯(lián)網(wǎng)平臺市場支配地位認定與規(guī)制》，載《電子知識產(chǎn)權》2018年第10期；鄧志松：《拒絕數(shù)據(jù)抓取行為：反壟斷規(guī)制與必需設施原則的適用》，載《工商行政管理》2018年21期；殷繼國：《大數(shù)據(jù)市場反壟斷規(guī)制的理論邏輯與基本路徑》，載《政治與法律》2019年第10期；詹馥靜：《數(shù)字市場中的單方排他性和剝削性行為——中國的視角》，載《競爭政策研究》2019年第5期；丁曉東：《論數(shù)據(jù)攜帶權的屬性、影響與中國應用》，載《法商研究》2020年第1期；李毅、李振利：《數(shù)字經(jīng)濟背景下對消費者實行個性化定價違法邊界的研究》，載《社會科學》2020年第2期等。遺憾的是，盡管大部分研究都承認大數(shù)據(jù)領域的要素特征將對傳統(tǒng)反壟斷規(guī)則造成一定沖擊，但在法律適用和研究路徑上，目前對于大數(shù)據(jù)領域濫用市場支配地位的規(guī)制研究主要借助法教義學的體系化解釋，其規(guī)制路徑和分析思路仍依賴于原有的規(guī)制框架。大數(shù)據(jù)耦合了網(wǎng)絡效應、多邊市場和動態(tài)競爭等諸多經(jīng)濟特征和技術特征。傳統(tǒng)規(guī)制框架從法解釋學路徑出發(fā)對大數(shù)據(jù)領域的識別，很容易將數(shù)據(jù)市場濫用行為的復雜分析簡化成對基本概念的解釋論證。雖然也有研究注意到國外執(zhí)法和司法案例中分析范式的轉(zhuǎn)換②參見鄧志松、戴健民：《數(shù)字經(jīng)濟的壟斷與競爭：兼評歐盟谷歌反壟斷案》，載《競爭政策研究》2017年第5期；曾彩霞，朱雪忠：《歐盟對大數(shù)據(jù)壟斷相關市場的界定及其啟示——基于案例的分析》，載《德國研究》，2019年第1期；曾雄：《數(shù)據(jù)壟斷相關問題的反壟斷法分析思路》，載《競爭政策研究》2017年第6期等。，但就目前而言，許多研究尚止步于案例引介和域外法律評述，對其背后的制度機理和學理邏輯揭示不足。

鑒于此，為回應現(xiàn)實和理論的雙重吁求，本文首先闡釋了現(xiàn)有規(guī)制框架的規(guī)制邏輯，在總結(jié)和反思其缺陷基礎上指出，應從市場勢力識別、濫用行為甄別和競爭損害分析三方面對現(xiàn)有規(guī)制路徑進行調(diào)適，以因應大數(shù)據(jù)領域的特殊規(guī)制需求。其次，本文從數(shù)據(jù)價值鏈入手，厘清了大數(shù)據(jù)市場的要素構(gòu)成和競爭格局，彌補了現(xiàn)有研究對大數(shù)據(jù)市場特性因應不足的缺憾。最后，本文借鑒歐盟法域“單方排他性和剝削性濫用”的模型構(gòu)造與經(jīng)驗供給，對反映大數(shù)據(jù)領域競爭扭曲形式的“限制互操作性”“不當采集和使用數(shù)據(jù)”等行為進行精確的類型識別與競爭效果分析，從而為濫用市場支配地位制度在大數(shù)據(jù)背景下的調(diào)整適用提供具體的方案參考。

二、大數(shù)據(jù)領域濫用市場支配地位的規(guī)制進路

（一）傳統(tǒng)規(guī)制框架的局限

濫用市場支配地位制度通過禁止性的消極表達體現(xiàn)于各個競爭法域的法律文本中，成為反壟斷法的三大制度基石之一。依據(jù)世界范圍內(nèi)各大競爭法域的文本規(guī)范，在反壟斷執(zhí)法和司法實踐中，針對濫用市場支配地位行為的認定已經(jīng)形成了較為固定的分析模式，即“相關市場界定（商品市場和地域市場）?市場支配地位認定?濫用行為及其競爭損害分析”。③參見劉貴祥：《濫用市場支配地位理論的司法考量》，載《中國法學》2016年第5期，第260頁。我國《反壟斷法》第17條同樣立足于這一范式基礎，形成了規(guī)制市場支配地位濫用的現(xiàn)行法律框架。這種分析路徑沿襲要件主義的思維范式，能夠?qū)⒓姺睆碗s的市場競爭分析剝絲抽繭，具化成邏輯上相互關聯(lián)且易于識別的特定步驟。然而，上述識別步驟中最為關鍵的分析要素、違法類型均抽象自傳統(tǒng)市場的規(guī)制實踐。隨著社會發(fā)展和科學技術的勃興，現(xiàn)有規(guī)制框架的格式化分析在面對大數(shù)據(jù)等新興市場時，常常產(chǎn)生南橘北枳的困惑。

其一，目前的解釋進路在實踐中容易導致分析邏輯的倒置?！斗磯艛喾ā芬?guī)定的濫用市場支配地位行為包括掠奪定價、壟斷定價、限定交易、拒絕交易、捆綁交易和差別待遇等違法類型。④參見最高人民法院民事案件案由規(guī)定課題組編著：《最高人民法院民事案件案由規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第287頁。傳統(tǒng)的法解釋學范式基于一種演繹推理的分析進路，習慣性地遵照從一般到個別的識別路徑。為了提高違法行為的識別效率，實踐中經(jīng)常將類型化的基本概念套用進多變復雜的市場行為中，以完成法律規(guī)范的內(nèi)部證成。在掌握了經(jīng)營者濫用行為的確鑿證據(jù)之后，再回溯到相關市場界定和市場支配地位認定的分析場域中。分析起點的倒置在市場結(jié)構(gòu)穩(wěn)定、競爭格局明晰的市場中不會發(fā)生太大問題，但放諸數(shù)據(jù)市場則可能荊棘載途。對濫用市場支配地位的規(guī)制本身屬于一種結(jié)構(gòu)性行為規(guī)制①參見王先林：《論濫用市場支配地位行為的法律規(guī)制——〈中華人民共和國反壟斷法（草案）相關部分評析〉》，載《法商研究》2007年第4期，第10頁。，其關鍵性前提在于市場主體擁有主導性的市場力量。亦即是說，即使數(shù)據(jù)市場的交易或競爭行為符合上述違法類型的相關特征，但若經(jīng)營者不具備市場支配地位，就難以納入行為規(guī)制的范疇。由于網(wǎng)絡效應、多邊市場等因素的存在，數(shù)據(jù)相關市場的范圍及其測定存在諸多爭議。在一個難以確定的市場語境下討論市場支配地位，所得出的結(jié)論也是不穩(wěn)定的。分析邏輯的倒置容易引致反壟斷司法或執(zhí)法實踐的假陽性風險②假陽性（false positive），是指司法或執(zhí)法實踐中的虛假有罪現(xiàn)象。錯誤判定一項合法行為違反法律，可能強化法律標準并造成錯誤定罪率的提高，迫使原本遵從標準的潛在被告改變行為以減少定罪風險。虛假有罪具有威懾過度和減損社會福利的風險。參見[美]基斯·N.希爾頓：《反壟斷法：經(jīng)濟學原理和普通法演進》，趙玲譯，北京大學出版社2009年版，第105頁。，將本未產(chǎn)生競爭損害的行為誤判為違法。

其二，現(xiàn)有的規(guī)制框架可能使數(shù)據(jù)市場的濫用規(guī)制流于狹隘的教條式回答，忽視市場特性。比如對相關市場的界定，實踐中應用最廣的是“需求替代分析”③“需求替代分析”要求圈定出一組“最有可能具有緊密替代性關系”的商品，如果某一商品被認為是可替代的，就可以納入“相關市場”范疇?！靶枨筇娲治觥笔墙缍ㄏ嚓P市場最為常用的方法，但在商品界限模糊的領域，這種定性分析方法可能失靈。參見劉貴祥：《濫用市場支配地位理論的司法考量》，載《中國法學》2016年第5期，第264頁。的定性分析方法和“假定壟斷者測試”（SSNIP）④“假定壟斷者測試”是基于“彈性交叉（cross-elasticity）理論”的定量分析方法，通過分析目標產(chǎn)品一定幅度（通常5%-10%）的漲價來推測消費者轉(zhuǎn)而購買其他可替代產(chǎn)品的可能性，進而確定相關市場的邊界。這種界定方法在互聯(lián)網(wǎng)領域存在很大的適用困難。參見丁春燕：《論我國反壟斷法適用中關于“相關市場”確定方法的完善——兼論SSNIP方法界定網(wǎng)絡相關市場的局限性》，載《政治與法律》2015年第3期。的定量分析方法。但直接運用這兩種分析方法界定數(shù)據(jù)相關市場，要么割裂數(shù)據(jù)市場上下游之間的聯(lián)系，要么將數(shù)據(jù)市場擴大到互聯(lián)網(wǎng)市場的上位概念⑤參見曹陽：《數(shù)據(jù)視野下的互聯(lián)網(wǎng)平臺市場支配地位認定與規(guī)制》，載《電子知識產(chǎn)權》2018年第10期，第92頁。，使得數(shù)據(jù)市場成為一個包羅萬象的“屬概念”。又如，在確定市場支配地位時，《反壟斷法》第19條列舉了依據(jù)市場份額推定經(jīng)營者市場支配地位的幾種情形。在現(xiàn)有規(guī)制框架下分析數(shù)據(jù)市場相關主體的市場力量，市場份額是最直觀的觀測向度。但市場份額的評估建立在市場相對穩(wěn)定、靜態(tài)基礎上，數(shù)據(jù)市場結(jié)構(gòu)動態(tài)性強，缺乏市場份額因素發(fā)揮作用的穩(wěn)定性條件，將其作為認定數(shù)據(jù)市場支配地位的決定性因素并不十分準確。⑥參見楊文明：《論互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位認定的非結(jié)構(gòu)因素》，載《河北法學》2014年第12期，第163頁。此外，數(shù)據(jù)市場涉及數(shù)據(jù)的采集、存儲、處理、分析和貨幣化等諸多技術內(nèi)容，市場競爭因應技術更迭，呈現(xiàn)出不同的行為樣態(tài)，徑自套用“拒絕交易”“捆綁交易”“掠奪定價”等違法類型，很難涵攝數(shù)據(jù)市場的競爭扭曲行為，也容易落入概念法學的邏輯陷阱中。

制定法的文本規(guī)范本身存有結(jié)構(gòu)性缺陷，反壟斷法文本因立法者認識能力等因素的限制而未能涵蓋某些規(guī)范機制，對大數(shù)據(jù)等新興市場的壟斷行為缺乏相應的規(guī)制約束。⑦金善明：《論反壟斷法解釋權的規(guī)制》，載《法商研究》2015年第6期，第21頁。以上反思與檢視表明，在現(xiàn)行規(guī)范的類型限度內(nèi)尋找數(shù)據(jù)市場的規(guī)制依據(jù)，易流于教條式的文本對照，難以及時回應數(shù)據(jù)市場的特征屬性。因此，現(xiàn)有規(guī)制框架需因應大數(shù)據(jù)語境作一定的調(diào)適。

（二）傳統(tǒng)規(guī)制框架的調(diào)適

如果我們將濫用市場支配地位的反壟斷規(guī)制簡化為市場勢力識別、濫用行為甄別以及競爭損害分析三個基礎步驟，那么現(xiàn)有規(guī)制框架在大數(shù)據(jù)領域的調(diào)適策略也應從這三方面入手。

首先，傳統(tǒng)規(guī)制框架中“相關市場界定”“市場支配地位認定”等前置步驟的具體考量要素應根據(jù)大數(shù)據(jù)市場特性作出調(diào)整和改良。對數(shù)據(jù)主體市場勢力的識別不僅要結(jié)合數(shù)據(jù)市場的競爭要素和產(chǎn)業(yè)鏈構(gòu)成，還須充分考慮大數(shù)據(jù)市場的網(wǎng)絡效應、鎖定效應、跨界競爭和動態(tài)競爭等諸多特性。

其次，對于濫用行為的形式甄別，現(xiàn)有規(guī)制路徑考察的是“壟斷高價”“限定交易”“捆綁交易”“差別待遇”等違法類型在大數(shù)據(jù)市場的具體演化。然而，隨著大數(shù)據(jù)應用場景的擴展，數(shù)據(jù)市場的競爭行為越來越多樣化，呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)濫用行為不同的形態(tài)。比如Facebook迫使用戶簽訂不合理的隱私數(shù)據(jù)授權條款、LinkedIn為進入數(shù)據(jù)分析市場禁止hiQ抓取用戶數(shù)據(jù)等。直接適用現(xiàn)有規(guī)制框架可能導致許多不能歸入傳統(tǒng)濫用類型但又具有反競爭之虞的數(shù)據(jù)市場行為難以被認定為違法。因此，有必要回歸大數(shù)據(jù)場域，對業(yè)已產(chǎn)生實質(zhì)爭議、具有現(xiàn)實普遍性的不合理市場行為作針對性的識別和分析，以緩解和消弭反壟斷法規(guī)范效力與市場接納之間的緊張關系。另外，經(jīng)驗性的行為歸納只是直觀呈現(xiàn)了現(xiàn)實中的表現(xiàn)形態(tài)，并不能一一對應反壟斷法規(guī)范類型的內(nèi)在邏輯。如果我們只局限于對具體行為的識別和分析，又會流于技術操作層面的經(jīng)濟學應用，最終偏離法律規(guī)范適用的既有軌道。因此，我們還需要在市場行為的經(jīng)驗效果和反壟斷法的內(nèi)在邏輯之間建立事實上的聯(lián)系。歐盟競爭法將濫用市場支配地位區(qū)分為排他性濫用和剝削性濫用兩大類型。相比于我國反壟斷法列舉具體行為類型的方式，這種概括性立法有助于擴大規(guī)制范圍，及時回應經(jīng)濟和技術發(fā)展伴生的新型違法行為。借助“單方排他性濫用和剝削性濫用”的法律構(gòu)造，我們可以從大數(shù)據(jù)領域的市場實踐中快速識別出可能對大數(shù)據(jù)市場競爭秩序造成影響的行為模式。

值得注意的是，形式甄別僅具有對濫用行為識別和認定的意義，并不直接指向反壟斷法責任的承擔。只有存在損害競爭后果的行為，才應受到反壟斷法的禁止。①聶鑫：《專利惡意訴訟的反壟斷法規(guī)制框架》，載《上海財經(jīng)大學學報》2019年第3期，第112、117頁。很多市場行為形式上符合“濫用行為”的外觀，卻并未對市場造成實質(zhì)性的損害后果。因此，一個完整嚴密的規(guī)制框架，還應該通過競爭損害分析將這些“良性行為”剔除在外?！皢畏脚潘院蛣兿餍詾E用”理論在長期的執(zhí)法活動中形成了完整的競爭損害分析框架，利用其競爭損害理論能夠有效評估具體行為的競爭后果，真正甄別出反壟斷法禁止的違法行為。

三、大數(shù)據(jù)領域市場支配地位的認定

（一）大數(shù)據(jù)市場的競爭要素與數(shù)據(jù)價值鏈的構(gòu)成

前文已澄清，分析邏輯的倒置和法教義學進路對數(shù)據(jù)市場特性的忽視，使得傳統(tǒng)規(guī)制框架難以在技術層面上做出及時的更新和回應。因此，在識別濫用行為類型和分析競爭損害之前，首先要理清大數(shù)據(jù)市場的要素特征與市場格局，明確大數(shù)據(jù)領域濫用規(guī)制的分析起點。

國內(nèi)外學界對“大數(shù)據(jù)”的概念內(nèi)涵并無統(tǒng)一定義。以Andrea De Mauro等為代表的一部分學者認為，大數(shù)據(jù)是指“大體量、迅速、多樣且需要特殊技術和分析手段才能產(chǎn)生價值的信息資產(chǎn)”。②See De Mauro A.，Greco M.，Grimaldi M，A formal definition of Big Data based on its essential features，Library Review，Vol.65，No.3，2016：122-135.另一部分學者則強調(diào)大數(shù)據(jù)的技術屬性，認為大數(shù)據(jù)是一種基于數(shù)據(jù)挖掘分析需求，通過機器學習、算法分析等手段，對互聯(lián)網(wǎng)留存的信息進行收集、加工和價值再造的計算機技術。①See Boutin X.，Clements G.，Defining “Big Data” in Antitrust，Competition Policy International Antitrust Chronicle，Vol.2，2017：3.事實上，這兩種說法均未能準確體現(xiàn)大數(shù)據(jù)的市場屬性和競爭法意義。原因在于，若將大數(shù)據(jù)界定為一種信息資產(chǎn)②參見龍衛(wèi)球：《再論企業(yè)數(shù)據(jù)保護的財產(chǎn)化路徑》，載《東方法學》2018年第3期，第52-53頁；紀海龍：《數(shù)據(jù)的私法定位與保護》，載《法學研究》2018年第6期，第75?76頁。，大數(shù)據(jù)的競爭優(yōu)勢等同于信息優(yōu)勢，但同一組數(shù)據(jù)可以揭示不同的信息片段，同一信息也可以從不同的數(shù)據(jù)集合中獲得③“一個信息可能形成多種數(shù)據(jù)，一種數(shù)據(jù)也可能是多種信息統(tǒng)計的結(jié)果，二者可能是‘一對多’、‘多對一’以及‘多對多’的關系”。參見姚佳：《企業(yè)數(shù)據(jù)的利用規(guī)則》，載《清華法學》2019年第3期，第115頁。，大數(shù)據(jù)作為信息資產(chǎn)的競爭優(yōu)勢無從體現(xiàn)。④See Giuseppe C.，Mariateresa M.，Big Data as Misleading Facilities，European Competition Journal，Vol.13，No.2-3，2017：252-254.而若僅作為信息處理技術而存在，不涉及數(shù)據(jù)資源的擁有或控制，大數(shù)據(jù)并不會產(chǎn)生競爭法意義上的問題關切。⑤See Boutin X.，Clements G.，Defining “Big Data” in Antitrust，Competition Policy International Antitrust Chronicle，Vol.2，2017：22-28.基于此，中國競爭法學界有學者提出，從廣義和狹義兩個層面來闡釋大數(shù)據(jù)的內(nèi)涵與屬性更有助于明晰大數(shù)據(jù)與市場競爭的關系，及其在競爭法上的意義。⑥參見陳兵：《大數(shù)據(jù)的競爭法屬性及規(guī)制意義》，載《法學》2018年第8期，第109頁。換言之，大數(shù)據(jù)兼具有資產(chǎn)屬性和技術屬性，作為一種信息資產(chǎn)，其可用于指代海量的數(shù)據(jù)規(guī)模和多樣的數(shù)據(jù)類型；而作為一種信息技術或服務業(yè)態(tài)，其又囊括數(shù)據(jù)采集、存儲、流轉(zhuǎn)、管理和價值分析等多層技術環(huán)節(jié)。⑦詳見中國政府網(wǎng)：《國務院關于印發(fā)促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要的通知（國發(fā)[2015]50號）》，http://www.gov.cn/zhengce/content/2015-09/05/content_10137.htm，最后訪問日期2020年3月25日。為了避免這兩種屬性混用產(chǎn)生文本歧義，本文認為將大數(shù)據(jù)市場中具備資產(chǎn)屬性的競爭要素稱之為“數(shù)據(jù)集合”更加妥適。

根據(jù)“全球移動通信系統(tǒng)協(xié)會”（GSMA）2018年發(fā)布的大數(shù)據(jù)調(diào)研報告《數(shù)據(jù)價值鏈》，收集和利用各種類型數(shù)據(jù)（個人、機器或者系統(tǒng)生成的數(shù)據(jù)）的業(yè)務，都可以參考價值鏈框架進行分析。數(shù)據(jù)價值鏈由“生成”“收集”“分析”“交換”等幾個離散步驟組成。⑧See The Data Value Chain，July，2018，GSMA，https://www.gsma.com/publicpolicy/wpcontent/uploads/2018/07/GSMA_Data_Value_Chain_June_2018.pdf，accessed on March 25，2020.結(jié)合數(shù)據(jù)市場的技術和業(yè)務整合方向，我們可以把這一價值鏈框架優(yōu)化為五個遞次層級（見圖1）。

圖1 數(shù)據(jù)價值鏈構(gòu)成

第一個層級是數(shù)據(jù)的生成和捕獲。現(xiàn)實世界中數(shù)據(jù)無處不在，每天都在源源不斷地生成，并被不同設備所捕獲。⑨諸如大自然條件、物理現(xiàn)象、個人生活和消費的數(shù)據(jù)每天都在源源不斷地生成，并被不同的設備所捕獲。無論是物理環(huán)境中的傳感設備、衛(wèi)星天線、智能手機、電腦PC端，還是虛擬環(huán)境中的社交網(wǎng)絡、電子郵件、貼吧博客和移動應用程序（APP），都可以成為數(shù)據(jù)的捕獲源。傳統(tǒng)市場中的許多經(jīng)營主體可能并未直接參與數(shù)據(jù)交易，卻可以作為數(shù)據(jù)的生成者或捕獲者參與到大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)鏈的上游市場中。第二個層級是數(shù)據(jù)的存儲和倉儲。在大數(shù)據(jù)背景下，擁有高性能、高吞吐率和大容量的數(shù)據(jù)倉儲設備無疑可以轉(zhuǎn)化為巨大的競爭優(yōu)勢。數(shù)據(jù)鏈的這一層級涉及囤積和控制大量數(shù)據(jù)的市場行為，對大數(shù)據(jù)領域的市場地位認定、市場力量評估有著重要的影響。第三個層級為數(shù)據(jù)的處理和分析，這是連接數(shù)據(jù)上下游市場的關鍵環(huán)節(jié)。通過相關性統(tǒng)計、聚合和回歸分析以及社會網(wǎng)絡分析，不同類型的數(shù)據(jù)集合可以建立起某一領域的信息圖譜，從而為特定商業(yè)模式的市場應用提供決策支持，并轉(zhuǎn)化為商業(yè)價值。第四個層級涉及數(shù)據(jù)的共享和交流。不同數(shù)據(jù)主體通過授權安排或者提高互通性的手段實現(xiàn)數(shù)據(jù)的多維度運用和交叉應用。這一層級關系到大數(shù)據(jù)領域的市場開放程度和自由水平。最后，數(shù)據(jù)的商業(yè)化和貨幣化是數(shù)據(jù)價值鏈的終端環(huán)節(jié)，也是凸顯數(shù)據(jù)市場商業(yè)價值的最重要一環(huán)。獨特的數(shù)據(jù)集合不僅可以用于企業(yè)內(nèi)部生產(chǎn)過程，還能在數(shù)據(jù)流通市場上實現(xiàn)資源置換和交易。這種信息資產(chǎn)作為競爭產(chǎn)品，可以給數(shù)據(jù)主體帶來直接的產(chǎn)品收益和貨幣價值。①參見詹馥靜：《數(shù)字市場中的單方排他性和剝削性行為——中國的視角》，載《競爭政策研究》2019年第5期，第66頁。

數(shù)據(jù)價值鏈有助于厘定數(shù)據(jù)市場的要素特征、競爭格局以及產(chǎn)業(yè)鏈構(gòu)成，一方面為現(xiàn)有規(guī)制框架確定了分析起點，另一方面又為市場勢力的識別圈定了基本的分析場域，從而明確反壟斷法規(guī)制大數(shù)據(jù)領域的應然邊界與限度。

（二）大數(shù)據(jù)領域市場支配地位的評估方法和考量要素

前文述及，界定相關市場最為常用的“需求替代性分析”在數(shù)據(jù)市場難以適用。具體而言，“需求替代分析”要求從需求者角度劃定一組與數(shù)據(jù)產(chǎn)品有密切替代關系的產(chǎn)品集合。但這種替代分析的前提是數(shù)據(jù)可以進行統(tǒng)一標準化分類。事實上，已有研究指出，當前的數(shù)據(jù)類型化缺乏統(tǒng)一性和一致性，尚無系統(tǒng)明確的數(shù)據(jù)分類標準與形式。②陳兵、顧丹丹：《數(shù)字經(jīng)濟下數(shù)據(jù)共享理路的反思與再造——以數(shù)據(jù)類型化考察為視角》，載《上海財經(jīng)大學學報》2020年第2期，第127頁。數(shù)據(jù)市場的商品界限模糊，不同分析維度下可以推演出不同的數(shù)據(jù)類型。這種人為的邏輯分類存在極大的主觀性。譬如從數(shù)據(jù)收集來源角度可以區(qū)分為網(wǎng)絡數(shù)據(jù)和設備數(shù)據(jù)；從數(shù)據(jù)表現(xiàn)形式入手可以劃分為線上數(shù)據(jù)和離線數(shù)據(jù)；而從具體業(yè)務應用層面又可以區(qū)分為社交網(wǎng)絡數(shù)據(jù)、搜索查詢數(shù)據(jù)和電子商務數(shù)據(jù)等③這幾類分析維度取自《法德報告》。該報告強調(diào)不同類型的數(shù)據(jù)之間并不當然具有可替代性，因而主張從數(shù)據(jù)類型化角度細分數(shù)據(jù)相關市場。See Competition Law and Data，2016：26-27，Autorité de la concurrence fran?aise and Bundesbeh?rde der bundeskartellbeh?rde http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/reportcompetitionlawanddatafinal.pdf，accessed on March 25，2020。。只要能找出共性和特性所在，這種分類似乎可以無限推演開去，從而導致相關市場的界定過于隨意，且如此精確細分的數(shù)據(jù)商品市場，也會導致相關市場界定范圍過窄。定性分析方法無法適用，基于價格數(shù)據(jù)的SSNIP測試在定價空間大、交易尚未成熟的數(shù)據(jù)市場也存在操作上的困難。

拋卻文本主義的規(guī)制進路，實踐中認定市場支配地位并不必然以界定相關市場為前提。④在“奇虎訴騰訊濫用市場支配地位糾紛案”中，最高人民法院指出：“如果通過排除或者妨礙競爭的直接證據(jù)，能夠?qū)?jīng)營者的市場地位及被訴壟斷行為的市場影響進行評估，則不需要在每一個濫用市場支配地位的案件中都明確而清楚地界定相關市場”。參見最高人民法院（2013）民三終字第4號民事判決書。相關市場界定的核心思想是強調(diào)競爭約束，明確經(jīng)營者之間存在的制約彼此行為有效性的市場場域。⑤參見李虹：《相關市場理論與實踐——反壟斷中相關市場界定的經(jīng)濟學分析》，商務印書館2011年版，第3頁。就大數(shù)據(jù)領域而言，數(shù)據(jù)價值鏈已經(jīng)為衡量經(jīng)營者市場力量確定了基本的評估起點和分析場域，精準界定相關市場既難操作也無甚必要。⑥“數(shù)據(jù)市場不必界定相關市場”的觀點已經(jīng)慢慢為各國（地區(qū)）競爭主管機構(gòu)所接受。例如歐盟委員會2019年召開的“數(shù)字時代競爭政策大會”上所指出的：“在數(shù)據(jù)市場中，我們不應過度關注對市場界定的分析，而需更多強調(diào)損害理論以及對反競爭性策略行為的識別?！盨ee Competition Policy for the digital era：Final Report，2019，p.18，European Commission，http://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf，accessed on March 25，2020.《反壟斷法》第十八條將市場份額、競爭狀況、經(jīng)營者的控制能力和財力技術條件、其他經(jīng)營者的依賴程度和市場進入障礙等因素納入市場支配地位認定的考量范圍。①《反壟斷法》第十八條：認定經(jīng)營者具有市場支配地位，應當依據(jù)下列因素：（一）該經(jīng)營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；（二）該經(jīng)營者控制銷售市場或原材料采購市場的能力；（三）該經(jīng)營者的財力和技術條件；（四）其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；（五）其他經(jīng)營者進入相關市場的難易程度；（六）與認定該經(jīng)營者市場支配地位有關的其他因素。越來越多的案例證明，市場份額只是控制市場的一般表征和結(jié)果之一，其在市場支配地位認定中的作用正在逐步弱化。②參見最高人民法院（2013）民三終字第4號民事判決書。此外，在“徐書青訴騰訊濫用市場支配地位糾紛案”（廣東省高級人民法院（2016）粵民終1938號民事判決書）和“王曉訴騰訊濫用市場支配地位糾紛案”（深圳市中級人民法院（2014）深中法知民初字第719號民事判決書）中，法院也持有類似的觀點。在決定市場支配地位的諸要素中，控制市場能力成為最具決定性的因素。控制市場能力是從市場份額、進入壁壘以及其他結(jié)構(gòu)性要素中推導出來的一個抽象的“質(zhì)”，而市場份額、市場基本特征和市場壁壘實際上都是側(cè)面論證經(jīng)營者控制市場能力的注腳。③參見劉貴祥：《濫用市場支配地位理論的司法考量》，載《中國法學》2016年第5期，第270頁。由是觀之，尊重大數(shù)據(jù)領域的市場特性，以數(shù)據(jù)價值鏈構(gòu)成為基本的分析起點，通過考察各個層級經(jīng)營者控制數(shù)據(jù)市場的能力進而提煉出評估市場力量的具體考量要素，是為更妥適的做法（見圖2）。

圖2 數(shù)據(jù)價值鏈與市場力量

首先，在數(shù)據(jù)生成和捕獲環(huán)節(jié)，不僅要考慮非排他性對數(shù)據(jù)集中度的弱化，也要評估特定領域數(shù)據(jù)采集的法律壁壘和技術壁壘所構(gòu)成的市場進入障礙。數(shù)據(jù)具有明顯的非排他性，一個企業(yè)獲得數(shù)據(jù)并不能當然排除其他企業(yè)獲得同樣數(shù)據(jù)。④See Andres V. Lerner，The Role of “Big Data” in online Platform Competition，SSRN Electronic Journal，2014，p.35. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2 482 780，last visit on April 3，2019.如果許多企業(yè)可以同時獲得相同數(shù)據(jù)，那么數(shù)據(jù)的集中程度將被大大弱化。⑤荷蘭經(jīng)濟事務部2017年對外發(fā)布的《大數(shù)據(jù)與競爭》調(diào)研報告指出，如果數(shù)據(jù)同時具備“非競爭性”和“非排他性”特征，那么作為純粹的公共物品，數(shù)據(jù)不可能成為企業(yè)的競爭優(yōu)勢或構(gòu)成市場進入障礙，也就不會導致相關主體獲得很強的市場力量。See Big data and competition，2017：20，the Netherlands Ministry of Economic Affairs，https://www.rijksoverheid.nl/binaries/rijksoverheid/documenten/rapporten/2017/06/13/big-data-and-competition/big-data-and-competition.pdf，accessed on March 25，2020。由于數(shù)據(jù)的廣泛性和非對抗性，數(shù)據(jù)在生成和捕獲環(huán)節(jié)被獨家控制或被“壟斷”的情況較少出現(xiàn)。⑥曾雄：《數(shù)據(jù)壟斷相關問題的反壟斷法分析思路》，載《競爭政策研究》2017年第6期，第50頁。但這并不意味著，數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)對獨特數(shù)據(jù)集合沒有排他性需求。企業(yè)可以通過事實控制或者法律授權的方式獲得對獨特數(shù)據(jù)集合的專屬采集和控制權。當其專屬的數(shù)據(jù)集合在相關市場上是關鍵性的重要輸入，難于復制且沒有替代性的數(shù)據(jù)集合時，就能為企業(yè)帶來強于競爭對手的競爭優(yōu)勢。⑦詹馥靜：《數(shù)字市場中的單方排他性和剝削性行為——中國的視角》，載《競爭政策研究》2019年第5期，第68頁。

其次，經(jīng)營者控制數(shù)據(jù)市場的能力很大程度上取決于其所控制的數(shù)據(jù)規(guī)模和數(shù)據(jù)范圍，而規(guī)模和范圍又與數(shù)據(jù)的存儲和倉儲能力成正相關。大容量、高性能和高吞吐率的數(shù)據(jù)存儲設施有利于擴大企業(yè)的數(shù)據(jù)規(guī)模，凸顯規(guī)模經(jīng)濟效應。對不同類型數(shù)據(jù)集合的固定，也有助于形成差異化的數(shù)據(jù)聚集，企業(yè)因此可以享受范圍經(jīng)濟帶來的競爭優(yōu)勢。盡管云數(shù)據(jù)中心的創(chuàng)建一定程度上解決了數(shù)據(jù)基礎設施前期投入帶來的固定成本問題①See Big Data：Bringing competition policy to the digital era，2016，OECD，http://www.oecd.org/competition/big-data-bringingcompetition-policy-to-the-digital-era.html，accessed on March 25，2020.，但高昂的數(shù)據(jù)倉儲成本也會提高潛在或現(xiàn)有競爭者進入市場、進行市場擴張的市場壁壘。

值得注意的是，數(shù)據(jù)的處理和分析比數(shù)據(jù)本身更重要。②See Lambrecht A.，Catherine E.T，Can Big Data Protect a Firm from Competition？SSRN Electronic Journal. 10.2139/ssrn.2705530. 2015：8-9.對于同一數(shù)據(jù)集合，不同的數(shù)據(jù)處理者可以解析和捕獲出不同的信息內(nèi)容，而以特定商業(yè)目的為導向，不同渠道的數(shù)據(jù)集合也可以整合分析出同一類信息內(nèi)容。如果其他企業(yè)可以通過數(shù)據(jù)分析技術，或者以全部或部分組合方式對單一數(shù)據(jù)進行匹配重組，找到對應的替代品，市場封鎖效應將很難形成。因此，在數(shù)據(jù)價值鏈的處理和分析層級，經(jīng)營者擁有的數(shù)據(jù)處理設備、數(shù)據(jù)分析算法和科研技術能力都應作為衡量市場力量的重要因素。

誠如前述，企業(yè)間實現(xiàn)數(shù)據(jù)共享和交流的程度決定了數(shù)據(jù)市場的開放水平。數(shù)據(jù)保護規(guī)定和隱私政策對企業(yè)間的數(shù)據(jù)共享和交流苛以重責，而數(shù)據(jù)開放戰(zhàn)略則可能降低數(shù)據(jù)市場進入的政策壁壘。在數(shù)據(jù)市場的這一層級考察相關市場主體的市場力量，不僅要衡量企業(yè)限制數(shù)據(jù)開放的技術能力，還需考慮現(xiàn)有法律法規(guī)和戰(zhàn)略政策對市場準入造成的影響。

最后，在數(shù)據(jù)價值鏈的商業(yè)化和貨幣化環(huán)節(jié)，“作為投入要素的數(shù)據(jù)”和“作為銷售產(chǎn)品的數(shù)據(jù)”③還有學者在此基礎上增加了一個維度“沒有競爭價值的數(shù)據(jù)”，即數(shù)據(jù)只作為某些產(chǎn)品和服務生產(chǎn)的副產(chǎn)品，不能用于商業(yè)目的。See Greg Sivinski，Alex Okuliar and Lars Kjolbye. Is big data a big deal？A competition law approach to big data，13European Competition Journal，2017，p.208.由于此處討論的是數(shù)據(jù)的商業(yè)化和貨幣化，這一分類沒有多少討論價值和意義，故在此不察。對市場力量的影響有所不同，應分而論之。當數(shù)據(jù)僅作為改善相關產(chǎn)品或服務功能的投入要素時，其與經(jīng)營者的財力、技術條件等因素一樣，是經(jīng)營者控制數(shù)據(jù)市場能力的分析要素之一。而當數(shù)據(jù)作為流通市場上的交易產(chǎn)品時，數(shù)據(jù)本身的價值以及經(jīng)營者對數(shù)據(jù)的控制能力對市場競爭而言至關重要。判斷一個企業(yè)能否通過持有和控制數(shù)據(jù)獲得較強的市場力量，需要在個案中結(jié)合數(shù)據(jù)的規(guī)模、種類、時效性、實用性和可替代性等做出具體分析。④參見詹馥靜、王先林：《反壟斷視角的大數(shù)據(jù)問題初探》，載《價格理論與實踐》2018年9期，第40頁。

通過對數(shù)據(jù)價值鏈上各層級控制數(shù)據(jù)市場能力考量要素的規(guī)范性總結(jié)，我們得以有效評估數(shù)據(jù)市場經(jīng)營者的市場力量，進而認定特定經(jīng)營者是否構(gòu)成數(shù)據(jù)市場的支配地位。事實上，禁止濫用市場支配地位是一種典型的事后規(guī)制，包括我國在內(nèi)的眾多競爭法域?qū)τ谄髽I(yè)“獲取市場支配地位”本身并不予以譴責⑤通過技術革新、新產(chǎn)品開發(fā)等競爭手段取得市場支配地位并獲得壟斷利潤，是經(jīng)濟發(fā)展的根本動力。具體論述參見鄭文通：《我國反壟斷訴訟對“濫用市場支配地位”規(guī)定的誤讀》，載《法學》2010年第5期。，只有在企業(yè)獲得市場支配地位后利用這種地位從事不合理的排除、限制競爭行為時，反壟斷法才會進行干預或規(guī)制。⑥荷蘭《大數(shù)據(jù)與競爭》報告指出，擁有市場支配地位的數(shù)據(jù)平臺運營商對數(shù)據(jù)價值鏈的縱向整合可能會排擠競爭對手，造成封鎖效應。See Big data and competition，2017：20，the Netherlands Ministry of Economic Affairs，https://www.rijksoverheid.nl/binaries/rijksoverheid/documenten/rapporten/2017/06/13/big-data-and-competition/big-data-and-competition.pdf，accessed on March 25，2020.對大數(shù)據(jù)領域濫用市場支配地位的反壟斷規(guī)制，最終都要落腳到具體的濫用行為分析上。

四、大數(shù)據(jù)領域排他性和剝削性濫用行為的分析

世界各國（地區(qū)）競爭法對濫用市場支配地位制度的具體規(guī)定有所不同，但正如法哲學大家埃瓦爾德所澄清的那樣：“我們需要了解的并不是黑體字規(guī)則本身，而是它們被共同體構(gòu)設的方式，即法律制度的‘認知結(jié)構(gòu)’”①參見[美]威廉·B.埃瓦爾德：《比較法哲學》，于慶生、郭憲功譯，中國法制出版社2016年版，第121頁。。唯有提取制度內(nèi)在的共同要素，才能有效克服法律制度規(guī)定的概念隔閡。濫用市場支配地位制度的實質(zhì)是對限制競爭的單方行為的監(jiān)督和控制。②參見白艷：《美國反托拉斯法、歐盟競爭法平行論：理論與實踐》，法律出版社2010年版，第145頁。從行為特點和性質(zhì)上看，濫用行為有兩種基本類型，分別是排他性濫用行為和剝削性濫用行為。前者是指擁有市場主導力量的企業(yè)為了排擠競爭對手，或者為了將市場力量不合理地擴大到相鄰市場而采取的限制競爭行為；后者則是指具備市場支配地位的企業(yè)不受競爭制約，向其交易相對人或消費者施加不合理交易條件的行為。③參見王先林：《競爭法學》，中國人民大學出版社2018年版，第246頁。剝削性濫用的分析過程強調(diào)交易相對人和消費者地位的認定及其競爭損害的識別，而排他性濫用的認定，則主要集中在對橫向競爭對手市場封鎖效果的考察上。此外，“競爭與壟斷的界限并不像法律文本所規(guī)定的那般清晰，其各自優(yōu)劣、利弊也非涇渭分明，甚至有時可能會相互轉(zhuǎn)化”④金善明：《反壟斷法解釋中經(jīng)濟學分析的限度》，載《環(huán)球法律評論》2018年第6期，第105頁。，對競爭效果的分析和評估，還需納入“客觀必然性”和“經(jīng)濟效率”的考量。總的來說，“排他性濫用”和“剝削性濫用”的競爭損害分析強調(diào)與具體經(jīng)濟現(xiàn)實相結(jié)合，對大數(shù)據(jù)領域市場行為的競爭效果采取的是“個殊化”考察，更有利于針對大數(shù)據(jù)領域不同的濫用行為建立相應的識別方法和規(guī)制策略。

（一）排他性濫用行為⑤

排他性濫用行為涉及市場主導企業(yè)對與其具有橫向競爭關系的經(jīng)營者的排擠或封鎖，對市場競爭的排除、限制效果更為明顯，因而絕大多數(shù)競爭法域都對此種行為進行規(guī)制或干預。參見萬江：《中國反壟斷法理論、實踐與國際比較》，中國法制出版社2015年版，第112頁。

針對排他性濫用行為的規(guī)制分析通常要經(jīng)過“市場力量評估”“反競爭性封鎖效應⑥反競爭性封鎖效應是指，占市場支配地位的企業(yè)的行為導致的實際或潛在競爭對手的有效市場擴張或市場進入受阻或者被消除，從而使占支配地位的企業(yè)可以在損害消費者利益的基礎上可營利性地提高價格。分析”和“客觀必然性與效率考量”等分析過程，其中“反競爭性封鎖效應”的分析最為關鍵。反競爭的市場封鎖可能使得現(xiàn)存的競爭對手被邊緣化或被迫退出市場，或者潛在的競爭對手嘗試進入相關市場但以失敗告終。⑦《歐盟排他性濫用行為執(zhí)法指南》指出：“針對排他性行為執(zhí)法活動的重點在于保障市場內(nèi)部的競爭過程，以及確保擁有市場支配地位的企業(yè)以其提供的商品和服務進行競爭而非以其他手段排除競爭對手?！比绻麨E用行為只引起競爭障礙而沒有提高任何效率，那么可以推斷此行為具有反競爭效果。⑧參見韓偉：《美歐反壟斷新規(guī)選編》，法律出版社2016年版，第292-294頁。另外，由于網(wǎng)絡外部性的存在，大數(shù)據(jù)領域的經(jīng)營者需要不斷加強技術創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)鏈整合，以吸引用戶并激發(fā)正反饋效應。如果行為本身屬于產(chǎn)品質(zhì)量方面的技術進步，或者對于提升經(jīng)濟效率而言是不可或缺的，則應當予以規(guī)制豁免。

1. 限制互操作性⑨OECD的研究報告認為，“讓數(shù)據(jù)變得更好”，需要有更好的治理制度以克服目前在數(shù)據(jù)訪問、共享和互操作性上存在的障礙。有效的數(shù)據(jù)治理需要考慮的因素包括：數(shù)據(jù)的訪問和重復利用；數(shù)據(jù)的可移植性和互操作性；數(shù)據(jù)的鏈接與整合；數(shù)據(jù)質(zhì)量與內(nèi)容管理；數(shù)據(jù)的“所有權”與控制權；數(shù)據(jù)的價值和定價。See Data-Driven Innovation：Big Data for Growth and Well-Being，2015：192，OECD，http://dx.doi.org/10.178 7/9 789 264 229 358-en，accessed on March 25，2020。

互操作性（Interoperability）又稱互用性，是指不同數(shù)據(jù)主體之間使用通用的標準和格式整理和傳輸數(shù)據(jù)，以實現(xiàn)數(shù)據(jù)可移植性的要求。①See Article 29 Data Protection Working Party，Guidelines on the right to data portability，16/EN，WP 242 rev.01：10.理論上限制數(shù)據(jù)互操作性主要采取的是技術手段。常見的有，將數(shù)據(jù)格式設置為其他平臺不兼容，或者關閉數(shù)據(jù)接口，使得不同企業(yè)與操作系統(tǒng)之間無法實現(xiàn)數(shù)據(jù)的自由轉(zhuǎn)移。此外，不同平臺之間也可能礙于法律限制或者平臺法律聲明而無法實現(xiàn)數(shù)據(jù)抓取或共享。近年來，國內(nèi)外發(fā)生了多起限制數(shù)據(jù)互操作性的競爭糾紛。域外案件諸如“PeopleBrowsr訴Twitter案”和“hiQ訴LinkedIn案”，均已通過反壟斷司法途徑予以解決，而國內(nèi)如“頭騰大戰(zhàn)”“豐菜之爭”和“華為騰訊數(shù)據(jù)紛爭”等一系列與數(shù)據(jù)互操作性有關的糾紛爭議，盡管持續(xù)引發(fā)熱議，至今卻仍未有反壟斷規(guī)制措施介入。

如何將個案事實涵攝進既有的反壟斷法規(guī)制體系，有賴于對限制互操作性之競爭損害的深入分析。網(wǎng)絡服務商或者其他數(shù)據(jù)主體在為用戶提供服務時，如果人為設置壁壘或障礙防止用戶數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移到其他網(wǎng)站或者服務器上，將導致數(shù)據(jù)的“鎖定效應”，造成排除、限制相關數(shù)據(jù)市場競爭的后果。②參見丁曉東：《論數(shù)據(jù)攜帶權的屬性、影響與中國應用》，載《法商研究》2020年第1期，第76?77頁。如果數(shù)據(jù)控制主體在相關市場上具有市場支配地位，那么其限制數(shù)據(jù)互操作性方式的做法不僅會阻礙數(shù)據(jù)流通，還可能使?jié)撛诘母偁帉κ蛛y以進入相關市場。尤其是當獨特數(shù)據(jù)集合構(gòu)成競爭對手賴以生存的創(chuàng)新產(chǎn)品或者功能改進的關鍵輸入時，這種限制行為將從根本上抑制競爭對手的進入或擴張，或致使其他競爭者退出該市場，造成數(shù)據(jù)市場的封鎖效果，從而給相關市場帶來競爭損害。③參見陳兵：《我國〈反壟斷法〉“濫用市場支配地位”條款適用問題辨識》，載《法學》2011年第1期，第92頁。除非數(shù)據(jù)控制主體有充足的證據(jù)和理由證明，限制數(shù)據(jù)互操作性的行為客觀必要且適當，或者其行為可能產(chǎn)生的效率大于受其影響的競爭者和消費者所遭受的損害，否則這種行為將構(gòu)成反壟斷法禁止的排他性濫用。在“hiQ訴LinkedIn案”中，被告LinkedIn辯稱其是出于用戶隱私保護目的而禁止hiQ抓取其數(shù)據(jù)，但hiQ舉證證明了LinkedIn準備進軍數(shù)據(jù)分析市場的事實。法院據(jù)此認定LinkedIn限制數(shù)據(jù)互操作性的行為是為了排擠hiQ在該領域的競爭，此舉與《謝爾曼法》禁止濫用市場支配地位的立法宗旨相悖，構(gòu)成違法。④See hiQ Labs，Inc. v. LinkedIn Corporation，No.3：17-cv-03301.

2. 搭售/捆綁銷售

英國競爭執(zhí)法機構(gòu)的報告指出，一個擁有獨特數(shù)據(jù)資源的企業(yè)將數(shù)據(jù)與自己的數(shù)據(jù)分析服務捆綁出售，該捆綁行為可能被認為是違法的搭售。⑤See The Commercial Use of Consumer data，2017：90，United Kingdom Competition and Markets Authority，https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/fle/435 817/The_commercial_use_of_consumer_data.pdf，accessed on March 25，2020.傳統(tǒng)搭售理論需要在認定環(huán)節(jié)證明存在兩個或者兩個以上的獨立產(chǎn)品或者服務市場，這被稱為“單一產(chǎn)品問題”（Single Product Issue）。⑥參見李劍：《合理原則下的單一產(chǎn)品問題》，載《法學家》2015年第1期，第72頁。單一產(chǎn)品有多重判斷標準，其中功能性標準⑦當兩種商品在使用上不具有關聯(lián)性，組合銷售不會產(chǎn)生效用上的提升，分離使用也不會導致功能上的減損時，可將二者認定為相互獨立、性質(zhì)互異的單一產(chǎn)品。和交易習慣標準在傳統(tǒng)商品市場可以得出清晰結(jié)論，推衍至大數(shù)據(jù)領域卻可能失效。但無論采取哪種判斷標準，大數(shù)據(jù)領域“單一產(chǎn)品”的證立，都很難回避消費者的需求特性。被搭售的商品或服務因消費者的獨立需求而成為交易客體⑧參見葉明、商登暉：《互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)搭售行為的反壟斷規(guī)制》，載《山東社會科學》，2014年第7期，第126頁。，如果消費者對搭賣的數(shù)據(jù)分析軟件或服務存在獨立、分離的購買需求，交易時只需其一或者對于數(shù)據(jù)分析服務有更好的選擇，則組合銷售無疑違背了消費者的需求特性，應認定為大數(shù)據(jù)領域的搭售行為。當然，搭售的存在也可能源于大數(shù)據(jù)領域技術發(fā)展或質(zhì)量改進的必然需要。數(shù)據(jù)集合本身并不產(chǎn)生價值，只有基于某些商業(yè)目的進行技術處理、價值分析后才能發(fā)揮效用。①參見梅夏英：《數(shù)據(jù)的法律屬性及其民法定位》，載《中國社會科學》2016年第9期，第174頁。也許在未來的某一天，沒有數(shù)據(jù)分析軟件的數(shù)據(jù)交易，對交易相對方來說可能就像買了個沒有安裝輪子的自行車，所謂的捆綁銷售也就不再成立了。

搭售的競爭損害分析源起于杠桿理論，但據(jù)此評估大數(shù)據(jù)領域的競爭封鎖效應時，還需多維度考察網(wǎng)絡效應和用戶鎖定效應產(chǎn)生的影響。當一個企業(yè)持有價值很高的數(shù)據(jù)資源并在該數(shù)據(jù)市場具有明顯的優(yōu)勢地位時，利用搭售或捆綁銷售可以將其數(shù)據(jù)優(yōu)勢延伸至搭賣品（數(shù)據(jù)分析服務）市場，同時增強搭賣品在現(xiàn)有數(shù)據(jù)市場的競爭力。如果企業(yè)繼續(xù)利用產(chǎn)品搭售的組合優(yōu)勢謀求在搭賣品市場的壟斷地位，就會使原來的競爭市場變?yōu)閴艛嗍袌觥Ｔ谶@種二重獨占的競爭封鎖下，現(xiàn)有競爭對手會被排擠出相關市場。②參見葉明、商登暉：《互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)搭售行為的反壟斷規(guī)制》，載《山東社會科學》，2014年第7期，第127頁。加之大數(shù)據(jù)領域的用戶鎖定效應，擁有創(chuàng)新能力的潛在競爭者也很難進入市場，進而加劇大數(shù)據(jù)領域創(chuàng)新環(huán)境的惡化。對競爭秩序的破壞以及技術創(chuàng)新的阻礙，足以認定大數(shù)據(jù)領域搭售的違法性。此外，大數(shù)據(jù)領域具有較強的網(wǎng)絡效應和學習效應，如果沒有搭售行為，效率更低的競爭對手可能從數(shù)據(jù)產(chǎn)品或服務的市場需求中獲益。在評估反競爭性封鎖效果時，應當考慮這些企業(yè)在數(shù)據(jù)相關市場上可能形成的競爭約束。

大數(shù)據(jù)領域的搭售問題，不僅需要結(jié)合個案情況做出基本判斷，還應投合技術趨勢與創(chuàng)新狀況進行具體分析?？傮w而言，盡管數(shù)據(jù)搭售的判斷存在一些爭議，但作為一種常見的排他性濫用行為，其對大數(shù)據(jù)領域可能產(chǎn)生的限制競爭效果仍是研究的重點議題之一。

（二）剝削性濫用行為

與排他性濫用通過排擠或封鎖橫向競爭對手謀求壟斷利益不同，剝削性濫用主要通過剝奪上下游企業(yè)或終端消費者的利益獲取獨占利潤，屬于不同產(chǎn)業(yè)鏈層次間的利潤掠取行為。③剝削性濫用的行為主體是在供給側(cè)擁有市場支配地位的經(jīng)營者，行為模式是通過制定市場競爭充分有效時不可能維持的價格或交易條件，剝削交易相對人或消費者的利益。參見[韓]李奉儀：《韓國禁止壟斷法上對剝削性濫用的規(guī)制》，陳兵、趙青譯，載《經(jīng)濟法論叢》2017年第1期，第384頁。在傳統(tǒng)市場競爭中，剝削性濫用以“壟斷高價”的行為表現(xiàn)為主，但在大數(shù)據(jù)領域，價格濫用表現(xiàn)還不是很突出。④從全球范圍看，數(shù)據(jù)流通和市場交易尚處于起步發(fā)展階段，供需關系、定價機制和成本測算標準還未完全確立，相關的交易情況和費用信息也不是很透明。出于禁止剝削性濫用的目的而直接規(guī)制價格，競爭執(zhí)法機構(gòu)有變?yōu)椤皟r格規(guī)制者”的風險。此外，在當前的數(shù)據(jù)商業(yè)化、貨幣化進程中，市場主體的利潤率千差萬別，競爭執(zhí)法機構(gòu)很難在利潤率的幅度之上施加一個客觀界限。同前引，李奉儀文，第387頁。故此，現(xiàn)階段的規(guī)制重點應主要圍繞經(jīng)營者施加價格以外不公平交易條件的行為展開。除了行為模式的識別，分析經(jīng)營者的行為是否構(gòu)成剝削性濫用，更重要的是論證行為本身是否具有不當性。反壟斷法對剝削性濫用的規(guī)制具有補充性質(zhì)，其不同于一般意義上的侵權行為規(guī)制，而是在較為嚴格的競爭法要件下，為保護消費者利益所設置的最后堡壘。⑤See Faull F.，Nikpay A.，The EC law of Competition，Oxford University Press，2nd ed，2007：517.質(zhì)言之，消費者福利水平的損害程度應作為衡量行為“不當性”的重要標準。

1. 不主張條款與不質(zhì)疑條款

不主張權利與不質(zhì)疑條款（Non-assertion/Non-challenge Clauses）最初主要在知識產(chǎn)權領域被提及，其通常指具有市場支配地位的經(jīng)營者，沒有正當理由，在涉及知識產(chǎn)權的交易中，禁止交易相對人對其知識產(chǎn)權的有效性提出質(zhì)疑，或者禁止交易相對人對其提起知識產(chǎn)權侵權訴訟的一類條款。①參見《關于濫用知識產(chǎn)權的反壟斷指南（征求意見稿）》第9條、第17條第（二）項，http://fldj.mofcom.gov.cn/article/zcfb/201703/20170302539418.shtml，最后訪問日期：2020年3月25日。大數(shù)據(jù)領域也存在類似問題。數(shù)字經(jīng)濟下的市場交易涉及海量、多樣化數(shù)據(jù)，在沒有對其進行處理和分析之前，很難確保支付了對價的所有數(shù)據(jù)集合都具有效用價值。在動態(tài)化數(shù)據(jù)的交易過程中，數(shù)據(jù)的時效性也是決定數(shù)據(jù)定價的重要因素。數(shù)據(jù)運營商可能在締約中禁止交易相對人對其數(shù)據(jù)集合的有效性提出質(zhì)疑，或者在提供數(shù)據(jù)分析服務的軟件工具有侵權之虞時，阻止被許可人提起訴訟主張有關權利。②參見詹馥靜：《數(shù)字市場中的單方排他性和剝削性行為——中國的視角》，載《競爭政策研究》2019年第5期，第72頁。

國務院反壟斷委員會2017年3月公布的《關于濫用知識產(chǎn)權的反壟斷指南（征求意見稿）》中列舉了有關不主張權利/不質(zhì)疑條款競爭損害分析的多項考量要素。判斷大數(shù)據(jù)領域不主張權利/不質(zhì)疑條款的“不當性”及其對交易相對方造成的剝削性損害，可以參酌以上分析思路和認定標準。詳而論之，首先應調(diào)查該數(shù)據(jù)交易是否有償、數(shù)據(jù)運營商是否要求所有交易對象均簽訂不主張權利/不質(zhì)疑條款；其次，分析交易所涉數(shù)據(jù)是否存在競爭性的可替代品，是否構(gòu)成下游相關市場的進入壁壘；最后，判斷該數(shù)據(jù)交易是否具有排他性，交易相對方是否可能因不主張權利/不質(zhì)疑條款的實施而遭受重大損失。

不主張權利/不質(zhì)疑條款是數(shù)據(jù)運營商利用其市場優(yōu)勢對交易相對方施加的不公平交易條件，目的在于保證其交易穩(wěn)定性，降低訴訟風險以獲取長期的市場利益。這種交易條款在競爭充分有效的市場環(huán)境下很難施行和維持，正是由于數(shù)據(jù)優(yōu)勢帶來的市場地位和商業(yè)機會，數(shù)據(jù)運營商才能對交易相對方強加如此不利負擔。

2. 不當采集和使用數(shù)據(jù)

不主張權利/不質(zhì)疑條款是對交易相對方施加的不公平交易條件，而不當采集和使用數(shù)據(jù)，則是經(jīng)營者濫用市場力量對消費者進行利益盤剝的行為方式。實踐中，構(gòu)成剝削性濫用的數(shù)據(jù)采集和使用行為主要體現(xiàn)在：（1）迫使用戶簽訂不平等的隱私授權條款；（2）違反數(shù)據(jù)保護與獲取規(guī)定過度采集用戶數(shù)據(jù)。

經(jīng)營者以使用服務或產(chǎn)品為對價迫使消費者接受隱私授權條款，是對消費者施加的過度的交易條件。一般而言，這種行為侵害了消費者的自由選擇權和隱私人格權，應當由消費者權益保護法或者專門的隱私保護法規(guī)進行規(guī)制。但如果企業(yè)在市場上占據(jù)主導地位，消費者轉(zhuǎn)向其他企業(yè)的可能性很小，為了獲取相關服務只能接受不平等的隱私授權條款。這種情況下，企業(yè)對消費者造成的剝削性損害是市場力量不當濫用的結(jié)果，應當由反壟斷法介入調(diào)整。在2019年2月查處的“Facebook濫用市場支配地位案”中，德國聯(lián)邦卡特爾局（FCO）指出，由于Facebook在社交網(wǎng)絡服務市場擁有的市場支配地位，用戶為了獲得社交網(wǎng)絡服務，只能被迫簽訂包含不合理隱私政策的服務條款。FCO認為，數(shù)據(jù)保護法確保用戶自由決定其個人數(shù)據(jù)處理并免受任何強制，這些單方面的合同條款無疑是Facebook濫用其市場力量的體現(xiàn)，應當適用《反限制競爭法》（GWB）第19條的剝削性濫用條款予以規(guī)制。③See Facebook，Exploitative business terms pursuant to Section 19（1）GWB for inadequate data processing，2019，Bundeskartellamt，https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/AktuelleMeldungen/2019/15_02_2019_Fallbericht_Facebook.html，accessed on March 25，2020.

除不合理的服務條款外，過度采集和處理用戶數(shù)據(jù)的行為也被認定為剝削性的濫用行為。當市場上缺少足夠的競爭約束時，占據(jù)市場支配地位的企業(yè)便有能力和動力采集消費者的更多數(shù)據(jù)。比如Facebook就利用其在社交網(wǎng)絡市場的優(yōu)勢，收集和整合了用戶在其他第三方網(wǎng)站和軟件產(chǎn)生的個人信息和設備數(shù)據(jù)。FCO指出，F(xiàn)acebook的數(shù)據(jù)采集和整合超出了社交網(wǎng)絡的正常范圍，屬于過度的數(shù)據(jù)處理行為。Facebook是一個占據(jù)支配地位的公司，不受充分競爭的控制，用戶根本無法避免其多個來源的數(shù)據(jù)被Facebook采集或處理。①See Facebook，Exploitative business terms pursuant to Section 19（1）GWB for inadequate data processing，2019，Bundeskartellamt，https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/AktuelleMeldungen/2019/15_02_2019_Fallbericht_Facebook.html，accessed on March 25，2020.

事實上，隱私保護水平、數(shù)據(jù)安全在很大程度上已經(jīng)取代價格成為大數(shù)據(jù)市場經(jīng)營者進行競爭的重要維度。②參見殷繼國：《大數(shù)據(jù)市場反壟斷規(guī)制的理論邏輯與基本路徑》，載《政治與法律》2019年第10期，第147頁。過度采集和使用數(shù)據(jù)的不當性主要體現(xiàn)在兩個維度上：其一，經(jīng)營者對消費者數(shù)據(jù)的采集和處理超出了正常合理限度，而又未實質(zhì)提升質(zhì)量或效率；其二，過度采集數(shù)據(jù)降低了消費者的隱私保護水平。判斷數(shù)據(jù)采集是否超出正常范圍，可以結(jié)合數(shù)據(jù)的種類和范圍、數(shù)據(jù)采集的必要性、數(shù)據(jù)處理的方式、用戶的合理期待以及企業(yè)與用戶的地位對比等多種因素進行綜合考察。但對于消費者隱私所遭受的損害，現(xiàn)有反壟斷法分析工具似乎難以進行有效評估。③See Keith Waehrer，Online Services and the Analysis of Competitive Merger Effects in Privacy Protections and Other Quality Dimensions，SSRN Electronic Journal. 10.213 9/ssrn.2701927.2015：2-3.法國和德國競爭執(zhí)法機構(gòu)在《競爭法和數(shù)據(jù)》的聯(lián)合報告中指出，降低隱私保護涉及濫用控制的問題，是否違反以及在何種程度上違反數(shù)據(jù)保護法規(guī)，是評估剝削性濫用行為的有效基準。④See Competition Law and Data，2016：25，Autorité de la concurrence fran?aise and Bundesbeh?rde der bundeskartellbeh?rde http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/reportcompetitionlawanddatafinal.pdf，accessed on March 25，2020.有鑒于此，可以考慮借助數(shù)據(jù)與隱私保護法規(guī)，衡量過度采集和處理數(shù)據(jù)對消費者福利的不當減損。

總體而言，借助排他性濫用和剝削性濫用的模型構(gòu)造，“限制互操作性”“捆綁搭售數(shù)據(jù)”、“不公平的商業(yè)條款”以及“不當采集和使用數(shù)據(jù)”等有別于傳統(tǒng)市場的濫用行為得以識別并納入現(xiàn)行反壟斷體系予以規(guī)制。

五、結(jié) 語

中國的數(shù)字經(jīng)濟已經(jīng)進入彎道超車階段。⑤參見趙淑蘭、吳秉澤、周明陽：《數(shù)字經(jīng)濟：彎道超車正當時》，《經(jīng)濟日報》2017年3月14日。不斷增長的交易規(guī)模和日益活躍的競爭業(yè)態(tài)，勢必倒逼數(shù)據(jù)市場塑造統(tǒng)一開放、競爭有序的交易環(huán)境。在這一過程中，競爭法尤其是反壟斷法的監(jiān)管和實施，無疑是數(shù)據(jù)治理的主力。大數(shù)據(jù)領域濫用市場支配地位的規(guī)制框架，首先要回應大數(shù)據(jù)市場的競爭要素和產(chǎn)業(yè)鏈格局；其次基于大數(shù)據(jù)市場的業(yè)態(tài)特征，釋明濫用行為判定前提中相關市場界定、市場支配地位認定的特殊考量要素；最后，利用“單方排他性和剝削性濫用”的模型構(gòu)造識別和歸納大數(shù)據(jù)領域的競爭扭曲行為，并建立相應的競爭損害分析方法。時下正值中國《反壟斷法》全面修訂和完善之際，應當以此為契機，因應數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展需要對現(xiàn)有規(guī)則體系做出調(diào)適與改良。在推進濫用市場支配地位制度修改完善的過程中，可考慮以下三方面的具體建議：第一，明確大數(shù)據(jù)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)相關市場界定、市場支配地位認定的特殊考量要素，充分考慮大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)跨界競爭、網(wǎng)絡效應等市場特性；第二，參酌域外競爭法體例模式調(diào)整濫用市場支配地位的規(guī)范化類型，擴大濫用規(guī)制的適用范圍，從排他性和剝削性兩大濫用類型入手識別和規(guī)制對大數(shù)據(jù)領域競爭秩序具有危害的市場行為；第三，將大數(shù)據(jù)市場實踐中常見的具有普遍適用意義的濫用行為模式，如“限制互操作性”“不當采集和使用數(shù)據(jù)”等，納入反壟斷法實施的相關配套指南中，并建立相應的識別方法與規(guī)制措施。宗其要義，精確識別和分析數(shù)據(jù)市場濫用行為所引致的競爭損害，才能為競爭當局的執(zhí)法實踐以及數(shù)據(jù)驅(qū)動企業(yè)的反壟斷風險評估提供更加明確和更具有預測性的分析框架，在阻遏競爭損害的同時推動大數(shù)據(jù)領域公平自由競爭秩序的構(gòu)建和完善。