民法典“磨法師”，66年“磨一法”

張典標(biāo)

民法典編纂并不是另起爐灶、推倒重來。而是在已經(jīng)有一棟棟“樓房”的基礎(chǔ)上，再進(jìn)行規(guī)劃、建設(shè)成一個(gè)嶄新的“小區(qū)”。

“要是能在書包里背上一部民法典，那該有多幸福！”

孟強(qiáng)說，這是過去老先生們經(jīng)常掛在嘴邊的話。他們還總說自己羨慕年輕的學(xué)生，因?yàn)閷W(xué)生能有機(jī)會等到民法典頒布。

孟強(qiáng)是北京理工大學(xué)法學(xué)院民法典研究中心主任、中國法學(xué)會民法學(xué)研究會副秘書長。

作為參與編纂民法典的學(xué)者，孟強(qiáng)坦言，等待民法典最后沖刺的心情很復(fù)雜：既充滿期待，又忐忑不安。這種心情，就像盼望一個(gè)嬰兒盡快誕生成長，又擔(dān)心達(dá)不到預(yù)期。

去年12月23日，民法典草案各分編首次合體亮相，等待提請?jiān)?月份召開的全國人代會審議。額外的等待，在中國人民大學(xué)法學(xué)院院長、中國法學(xué)會民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組秘書長王軼看來，并不算難熬。

王軼說：“如果從1954年新中國第一次民法典起草算起，我們已經(jīng)等了66年?！?/p>

“批發(fā)”改“零售”

在3月初的一次線上講座上，王軼談到前輩法學(xué)家魏振瀛教授的一個(gè)細(xì)節(jié)時(shí)，一度哽咽。

那是2016年年初，魏振瀛進(jìn)重癥監(jiān)護(hù)室之前，他特地喊來學(xué)生，用微弱的聲音講了半個(gè)多小時(shí)自己對民法典起草的想法;進(jìn)了重癥監(jiān)護(hù)室以后，已經(jīng)說不出話了，他就讓學(xué)生們給他講民法典編纂進(jìn)展情況。

2016年9月，魏振瀛辭世。第二年春天，全國人代會表決通過了民法總則，新中國民法典編纂完成了第一步。

此次民法典編纂之前，我國曾于20世紀(jì)50年代、60年代、80年代和21世紀(jì)初4次嘗試制定民法典，但均因社會轉(zhuǎn)型和理論準(zhǔn)備不足等被擱置。

全國人大代表、全國人大憲法和法律委員會委員、中國社會科學(xué)院學(xué)部委員孫憲忠記得導(dǎo)師王家福在病情惡化動(dòng)彈不得時(shí)，一聽到民法典編纂情況，眼里就會閃過亮光。

去年7月，王家福因病在北京逝世。清華大學(xué)法學(xué)院教授、中國法學(xué)會民法學(xué)研究會副會長崔建遠(yuǎn)在一篇回憶王家福的文章中寫道：“先生為之奮斗了數(shù)十年的中國民法典，有望在2020年誕生。那將是對逝者最好的紀(jì)念?！?/p>

2010年，80歲的王家福接受采訪時(shí)曾滿懷希望地說：“中國這么大的一個(gè)國家應(yīng)該制定一個(gè)21世紀(jì)的、超越所有國家的，具有中國特色、中國氣派的民法典。”

20世紀(jì)80年代，法學(xué)家佟柔、王家福、魏振瀛和江平參與了新中國第三次民法典立法，被稱為“民法四先生”。那時(shí)正值改革開放初期，一切都是摸著石頭過河，社會對于涉及國計(jì)民生的重大問題無法形成一致的意見，甚至連呼吁制定民法典也要頂著“資本主義”的帽子。

1982年，第三次民法典工作暫停，起草小組解散。當(dāng)時(shí)民法草案已出了第四稿。時(shí)任全國人大常委會委員長的彭真提出“批發(fā)”改“零售”的方針，即先制定單行法，時(shí)機(jī)成熟之后再制定民法典。

第三次民法典立法主要成果是1986年4月通過的民法通則。這是新中國歷史上第一部正式頒行的民事基本法律，被譽(yù)為“中國的權(quán)利宣言”“小民法典”。

中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、中國法學(xué)雜志總編輯、中國法學(xué)會民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組成員張新寶表示，雖然民法通則是改革開放初期的急就章，卻為改革發(fā)揮了無可替代的保駕護(hù)航作用。民法通則是在當(dāng)時(shí)民法草案第四稿的基礎(chǔ)上，按著宜粗不宜細(xì)的原則制定的，是摸著石頭過河的改革智慧在立法上的體現(xiàn)。

“改革開放是摸著石頭過河，在立法上把經(jīng)濟(jì)建設(shè)、依法治國等大的方向原則把握住即可，細(xì)了之后反而容易出錯(cuò)?！睆埿聦毥忉屨f。

中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、中國法學(xué)會民法學(xué)研究會副會長楊立新說，民法通則中另一個(gè)體現(xiàn)立法者智慧的例子是對物權(quán)概念的“變通”表述。

改革開放初期，思想框框還沒有完全打破，很多人還不能接受“物權(quán)”的概念。在王家福的建議下，民法通則采用了“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”這一頗為拗口的表達(dá)。其實(shí)，這一串說的就是物權(quán)的意思。

助產(chǎn)第五次民法典編纂

民法通則通過時(shí)，楊立新還只是一名法官，正在中國政法大學(xué)進(jìn)修。

一個(gè)月后，楊立新趕上法學(xué)家江平給學(xué)生們講民法通則。那場講座持續(xù)了8個(gè)小時(shí)。中間有一段時(shí)間停電了，400人的大禮堂里，江平扯著嗓子在臺上講，臺下的學(xué)生聽得很激動(dòng)。當(dāng)時(shí)進(jìn)修即將結(jié)束，楊立新筆記記得很認(rèn)真?；厝ブ?，楊立新找了4個(gè)人對筆記，整理出一本70多頁的稿子，用復(fù)寫紙復(fù)寫了5份，逐個(gè)分了帶回去。

再后來，楊立新從法官轉(zhuǎn)行，成為民法學(xué)者。

在成熟一部制定一部的立法策略下，楊立新先后參加了合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法和本次民法典草案的起草。制定中國民法典的接力棒，也逐漸傳到楊立新等新一代學(xué)者手中。

王軼還清楚地記得，1998年物權(quán)法開始起草時(shí)，導(dǎo)師王利明找他去操場繞圈時(shí)的激動(dòng)。

那時(shí)的王軼還在中國人民大學(xué)讀博士。有一天在宿舍午休時(shí)，王利明喊他去操場上走走。王利明平時(shí)話不多，那次卻有些激動(dòng)，腳步飛快，嘴巴不停。王利明談的都是對物權(quán)法的想法和導(dǎo)師佟柔生前對建立中國自己的民法體系的期盼。

那天北京刮著沙塵，他們不知道在操場上繞了多少圈。結(jié)束時(shí)，兩人都已經(jīng)灰頭土臉。

今年60歲的王利明是中國法學(xué)會副會長、中國法學(xué)會民法學(xué)研究會會長，也是新中國第一個(gè)民法學(xué)博士，師承民法先驅(qū)佟柔，參與了合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法和此次民法典的起草工作。

隨著一部部民事單行法的出臺，“散裝民法典”逐漸成形。

這時(shí)候卻有人說，還有必要單獨(dú)制定民法典嗎？

孫憲忠表示：“民法應(yīng)該像機(jī)器一樣，每個(gè)零件都不能出差錯(cuò)，當(dāng)時(shí)民法體系建設(shè)還沒到那個(gè)程度，遠(yuǎn)不到沾沾自喜的時(shí)候。”

制定中國自己的民法典，民法學(xué)者的這個(gè)夢一直沒斷過。

2013年，王家福的研究生，中國社會科學(xué)院學(xué)部委員、法學(xué)所研究員梁慧星，拿出了一個(gè)1900多個(gè)條文的民法典草案。

這份民法典草案，梁慧星寫了23年。早在1990年，梁慧星就申請成立了一個(gè)民法典立法研究課題組，他給每個(gè)條文都附有說明和理由，總字?jǐn)?shù)約400萬字，總共9卷本。

同年，孫憲忠第一年擔(dān)任人大代表就呼吁編纂民法典，提出修訂民法通則為民法總則、整合其他民事法律為民法典的提案。

2014年，他做出更詳細(xì)的闡釋，提出同名議案。2014年9月，中國法學(xué)會在人民大學(xué)法學(xué)院召開會議，呼吁編纂民法典。當(dāng)年10月，黨的十八屆四中全會作出編纂民法典的決定。新中國第五次民法典編纂啟動(dòng)。

楊立新記得，新華社授權(quán)播發(fā)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》的前一夜，他最關(guān)心的是到底寫沒寫“編纂民法典”這幾個(gè)字。終于熬到了第二天，楊立新找到那幾個(gè)字，剛松口氣，又不自主地激動(dòng)起來。

“吃起飯來都覺得格外香?！蹦翘煨睦锓序v的感覺，王軼也記憶猶新。

既是“工程師”，也是“泥瓦匠”

編纂工作由全國人大常委會法工委牽頭，最高法、最高檢、國務(wù)院法制辦、中國社會科學(xué)院、中國法學(xué)會等五家單位參與。2015年3月31日，民法典編纂確定采取兩步走策略：第一步編制民法總則，第二步整合其他民商法律為民法典。

這一年，魏振瀛已經(jīng)82歲，雖然不是直接參與的立法專家，但仍然為民法典的編纂出謀獻(xiàn)策。

“前輩為后輩開路，帶著后輩往前走。民法典編纂過程，也是一代代民法學(xué)者的接力跑?！苯衲?8歲的王軼說。

在39歲的孟強(qiáng)看來，編纂民法典類似于“修小區(qū)”。

民法典是一個(gè)“高檔小區(qū)”。孫憲忠介紹，只有地位重要、涉及內(nèi)容豐富，同時(shí)具備科學(xué)性、體系性的法律才能稱得上“典”。

特殊的是，這次民法典編纂并不是另起爐灶、推倒重來。而是在已經(jīng)有一棟棟“樓房”的基礎(chǔ)上，再進(jìn)行規(guī)劃，建設(shè)成一個(gè)嶄新的“小區(qū)”。

首先的難題是圍墻該怎么建？哪些樓該進(jìn)小區(qū)，哪些不該進(jìn)？

2017年，中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會組織學(xué)者歷時(shí)近一年，五易其稿，完成了一個(gè)七章、九十六條的知識產(chǎn)權(quán)編專家建議稿，并召開了多次專家研討會，呼吁知識產(chǎn)權(quán)編入典。

最終，立法機(jī)關(guān)認(rèn)為設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編條件還未成熟，把知識產(chǎn)權(quán)法作為特別法存留在了民法典“小區(qū)”之外。

張新寶表示，知識產(chǎn)權(quán)法律過于龐雜、修改過于頻繁，兩三年就修改一次。而民法典作為民事基本法，修改并不容易。

除了當(dāng)好小區(qū)的設(shè)計(jì)“工程師”之外，民法學(xué)者們還需要當(dāng)好“泥瓦匠”。明確圍墻之后，接下來的問題是，如何修繕每個(gè)樓，如何讓小區(qū)內(nèi)部格局更清晰明了？要不要蓋新樓？是不是應(yīng)該模仿國外的著名小區(qū)？

孫憲忠很早以前就注意到，民法通則這個(gè)樓已經(jīng)被“掏空”了。他統(tǒng)計(jì)過，民法通則總共156個(gè)條文，現(xiàn)在仍然有效的只有10個(gè)條文左右。其余內(nèi)容已經(jīng)被其他民法單行法替代，甚至其中一些過時(shí)的法律規(guī)定，不但不能為改革開放保駕護(hù)航，反而有負(fù)面作用。

孫憲忠的另外一個(gè)焦慮是民法單行法之間存在的碎片化、枝節(jié)化等不協(xié)調(diào)問題。他曾在一篇論文里提出，不同時(shí)期制定的民法單行法，存在著立法指導(dǎo)思想方面的不同追求，導(dǎo)致現(xiàn)行法律集合體中出現(xiàn)了矛盾;單行法制定雖能自善其身、自圓其說，但欠缺從民法典角度的全面考慮，法律規(guī)范缺失和重合多點(diǎn)。

北京天同律師事務(wù)所主任合伙人蔣勇舉例解釋了這種尷尬：“未經(jīng)登記的房地產(chǎn)抵押合同是否有效，表面上看是合同法的問題，但是房地產(chǎn)作為不動(dòng)產(chǎn)，屬于物權(quán)的范疇，所以這又是個(gè)物權(quán)法的問題;使用房地產(chǎn)作為抵押是一種擔(dān)保形式，所以這又涉及擔(dān)保法的問題。由于這三部法律不是同一時(shí)期制定的，其中很多規(guī)定并不完全一致，甚至出現(xiàn)同案不同判的情形?！?/p>

編纂一部科學(xué)化、體系化的民法典是民法學(xué)者的共識，然而編纂過程中學(xué)者的分歧也大多源自對科學(xué)化、體系化的不同認(rèn)識。

每一處“修繕”都值得較真

幾乎每一處“修繕”都是經(jīng)過反復(fù)的討論的。

一個(gè)典型例子是網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)是否納入民法典的問題。楊立新記得，在民法總則臨近提請全國人代會審議的一次專家研討會上，有專家主張去掉關(guān)于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的規(guī)定。

在此之前，圍繞這個(gè)問題的討論已經(jīng)持續(xù)了兩年多。問題主要焦點(diǎn)在于，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)是不是民法規(guī)定的物。

最后，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)得以保留下來。自2003年，我國首例盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)案在北京朝陽區(qū)法院開庭審理，虛擬財(cái)產(chǎn)開始進(jìn)入司法視野。如今，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)入民法典，成為世界首例。

在孫憲忠看來，每一次討論都是為了民法典的科學(xué)化和體系化。

在民法典編纂過程中，孫憲忠曾多次主張債權(quán)與物權(quán)應(yīng)該相互區(qū)分：合同簽訂不一定等于合同的履行，合同成立發(fā)生債權(quán)，合同履行發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。

有學(xué)者說，農(nóng)貿(mào)市場上一手交錢一手交貨，沒有必要區(qū)分物權(quán)債權(quán)。甚至孫憲忠的一些學(xué)生也不理解。

“我國市場經(jīng)濟(jì)中有大量的預(yù)售合同，已經(jīng)不能簡單地用農(nóng)貿(mào)市場來理解，我們也不能制定一個(gè)只符合農(nóng)貿(mào)市場交易的民法典?！睂O憲忠解釋。

王軼總結(jié)說，不同觀點(diǎn)的碰撞正是民主立法和凝聚共識的過程。民法典編纂剛提上日程時(shí)，很多學(xué)者都覺得如果不是自己想的那種民法典就是不好的民法典。只有經(jīng)歷一次次討論，民法典才能“生長”得更好。

楊立新統(tǒng)計(jì)過，本次民法典編纂新編或修改了588個(gè)條文，約占總量的一半。每一次修改都不容易。楊立新記得有一場會，持續(xù)了兩天半，辯了三輪，每次都是一個(gè)多小時(shí)以上。

也有誰也說服不了誰的時(shí)候。孫憲忠總結(jié)這次民法典編纂總體順利時(shí)，第一點(diǎn)便歸功于中央堅(jiān)強(qiáng)有力的領(lǐng)導(dǎo)。他說：“很多時(shí)候，靠的是中央的及時(shí)決斷，才打破了學(xué)者們討論的僵局。”

民法典早已不止是“宣言”

直到5月，孫憲忠還在給民法典草案“挑毛病”。在一次接受采訪的路上，他還向全國人大常委會法工委相關(guān)負(fù)責(zé)人提建議。有人勸他說，民法典沒有最好，只有更好，不能為所謂的完善而猶豫不前。

孫憲忠覺得，既然生逢這個(gè)歷史時(shí)刻，再怎么講究民法典質(zhì)量都不過分。

在一次講座中，孫憲忠把憲法比喻成高高飄在空中的旗幟，把民法比喻成踏在大地上的“腳步”。雖然每一步看起來都平淡無奇，但正是這些扎實(shí)的腳步，把國家的治理目標(biāo)落實(shí)了下來。

“任何一部法律都是留有遺憾的作品。”崔建遠(yuǎn)說，“如果一些條文表述得不盡如人意，作為解釋法律之人，就要把立法在這一方面表現(xiàn)不如人意的地方給補(bǔ)上?！?/p>

這一段時(shí)間，楊立新看到一些媒體仍把民法典稱為“民事權(quán)利宣言書”，對此，他有自己的看法。

“宣言只停留在口號上。過去把民法通則叫作民事權(quán)利宣言。它雖然列了很多權(quán)利，但這些權(quán)利如何行使、如何保護(hù)，并沒有太細(xì)的規(guī)則?！睏盍⑿陆忉?，“民法典不止是宣言。民法典已經(jīng)規(guī)定了具體規(guī)則，是真正的民事法律。”

參與編纂民法典這幾年，孫憲忠黑發(fā)添霜。有一次，他看到盛開的月季，感慨地在朋友圈里寫下一首小詩。他在結(jié)尾寫道：“賞花的人兒啊，興高采烈地來了去了，不必知道種花的已經(jīng)憔悴了。種花的人兒啊，能看到這鮮花盛開，他枯耗的心力得到了最佳的回饋?！?/p>