競爭合規(guī)的理論闡釋與中國方案＊

方 翔

（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海200030）

一、問題背景與導(dǎo)出

當(dāng)前，我國發(fā)展已進(jìn)入新時代，經(jīng)濟由高速增長轉(zhuǎn)向高質(zhì)量發(fā)展特征更加凸顯。習(xí)近平同志深刻指出，建設(shè)現(xiàn)代化經(jīng)濟體系的重要內(nèi)容之一，就是要加快形成企業(yè)自主經(jīng)營公平競爭、消費者自由選擇自主消費、商品和要素自由流動平等交換的現(xiàn)代市場體系。①習(xí)近平同志在2018年1月30日中央政治局就建設(shè)現(xiàn)代化經(jīng)濟體系進(jìn)行第三次集體學(xué)習(xí)時的講話。這就需要更加充分地發(fā)揮市場競爭機制的作用，完善統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系。2018 年12 月，中央經(jīng)濟工作會議明確指出要不斷強化競爭政策基礎(chǔ)性地位，創(chuàng)造更加公平競爭的制度環(huán)境。作為競爭政策實現(xiàn)的重要路徑，加強反壟斷法的實施顯得尤為關(guān)鍵。素有市場經(jīng)濟國家“經(jīng)濟憲法”之稱的反壟斷法，是反對限制競爭、維護自由公平競爭和經(jīng)濟活力的重要基礎(chǔ)法律制度。我國《反壟斷法》自2008 年頒布實施至今已有11 年，雖然起步較晚，但在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和社會各方面的共同努力下，反壟斷法治化水平不斷提高，競爭政策在我國的地位和作用不斷增強，特別是通過加大反壟斷執(zhí)法力度，依法制裁損害市場競爭的壟斷行為，在維護公平競爭市場秩序、保護消費者合法權(quán)益方面發(fā)揮了重要作用。

然而，全面考察我國反壟斷法的實施效果，可以發(fā)現(xiàn)存在實施水平不充分、實施路徑不平衡的問題。理論上，反壟斷法的實施主要包括反壟斷法的執(zhí)行（行政執(zhí)法）、反壟斷法的司法適用（司法）和反壟斷法的遵守（守法）三條路徑。［1］其中，執(zhí)法和司法通過國家的介入和強制力的保障，是最高效也是最為慣用的實施方式，但不能據(jù)此將反壟斷法的實施等同于執(zhí)法和司法，還應(yīng)將守法考慮在其中。事實上，國家的執(zhí)法和司法資源是十分有限的，相比之下，如能引導(dǎo)市場主體自覺遵守反壟斷法的行為規(guī)范，將是最符合效益和最理想的實施形式。自20 世紀(jì)中后期以來，各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)逐漸轉(zhuǎn)變倚重執(zhí)法制裁的傳統(tǒng)反壟斷法實施路徑，更加注重反壟斷法的宣傳普及和競爭倡導(dǎo)，引導(dǎo)市場主體自覺按照反壟斷法的要求行事，其中最為關(guān)鍵的舉措即是通過發(fā)布競爭合規(guī)指引（Guidance for Competition Compliance），推進(jìn)企業(yè)制定兼具預(yù)防和抑制違法行為功能的競爭合規(guī)制度，進(jìn)而轉(zhuǎn)化為守法自覺。從國際實踐經(jīng)驗看，競爭合規(guī)已經(jīng)成為現(xiàn)代企業(yè)守法和防范反壟斷法律風(fēng)險的重要制度，并構(gòu)成反壟斷法實施的重要組成部分和新趨勢。

我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不僅要加大執(zhí)法力度，更應(yīng)積極開展競爭文化的培育和弘揚，運用競爭合規(guī)制度引導(dǎo)企業(yè)增強守法自覺，這對于強化競爭政策基礎(chǔ)性地位、營造公平競爭的市場環(huán)境和營商環(huán)境，具有重要意義。鑒于此，本文擬從歷史源流、理念功能、核心內(nèi)容、運行機理等方面對競爭合規(guī)的基本原理進(jìn)行分析，并考察各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在推進(jìn)競爭合規(guī)過程中的經(jīng)驗做法，在此基礎(chǔ)上，進(jìn)而提出競爭合規(guī)的中國方案，以期增進(jìn)我國反壟斷法的全面實施。

二、競爭合規(guī)的內(nèi)在動因

（一）從風(fēng)險防范到商業(yè)倫理：競爭合規(guī)的形成與發(fā)展

企業(yè)對法律的自覺遵守是現(xiàn)代企業(yè)制度的重要標(biāo)志。法律外觀上，企業(yè)常被視為獨立的“法人”，但其實質(zhì)是由眾多個人、部門、文化和其他構(gòu)成社會的所有因素的復(fù)雜集合。沒有一個企業(yè)和社會能控制其所有成員的所有行為，但應(yīng)當(dāng)積極地防止違法行為的發(fā)生。對于企業(yè)而言，防止違法行為最重要乃至唯一的方法，就是使用管理工具來預(yù)防和發(fā)現(xiàn)違法行為，即合規(guī)計劃（Compliance Programs）。［2］

合規(guī)計劃，或稱“合規(guī)政策”（Compliance Policies）、“企業(yè)行為準(zhǔn)則”（Codes of Corporate Conduct），系企業(yè)自發(fā)遵守法令而制定的系統(tǒng)性管理制度，其目的在于預(yù)防企業(yè)內(nèi)部的違法行為，并在違法行為發(fā)生時提供有效的應(yīng)對方法和報告程序，從而維護企業(yè)及其員工的安全與利益。［3］合規(guī)計劃屬于企業(yè)“自愿治理”（Voluntary Governance），實際上是企業(yè)表達(dá)了對某些規(guī)則及其所依據(jù)的價值或目標(biāo)的一項承諾，通常與公司的治理準(zhǔn)則或其他行為準(zhǔn)則相結(jié)合。［4］對企業(yè)而言，合規(guī)計劃雖然不能完全保證企業(yè)不再發(fā)生違規(guī)行為，但可以降低違規(guī)的風(fēng)險和成本。如果合規(guī)計劃運行良好，違規(guī)行為可以在早期發(fā)現(xiàn)并停止，從而防止對公司和社會的進(jìn)一步損害。因此，開展合規(guī)計劃成為現(xiàn)代企業(yè)一項重要的治理戰(zhàn)略。

自公司誕生之初，其便具有實施自我監(jiān)管的意識與行動，［5］但現(xiàn)代意義的企業(yè)合規(guī)計劃肇始于20世紀(jì)60年代的美國。這一時期大規(guī)模的反壟斷訴訟和法院嚴(yán)厲的判決，成為企業(yè)合規(guī)計劃迅速推廣的催化劑。1961 年，美國多家重型電氣設(shè)備公司因參與價格合謀、操縱投標(biāo)與市場分割等壟斷行為，29家公司和45名董事會成員遭到反壟斷起訴。法院最終判處各公司近200萬美元的刑事罰金，并有7 名公司高層管理人員被判處有期徒刑，24 人被判處有期徒刑緩刑。［6］以此事件為契機，合規(guī)管理隨著企業(yè)防范反壟斷法律風(fēng)險的進(jìn)程迅速得到普及，許多企業(yè)將競爭合規(guī)納入到既有的行為準(zhǔn)則中，或是制定專門的競爭合規(guī)管理制度。①有美國學(xué)者曾在1987年作過調(diào)查，其調(diào)研對象中有68%的企業(yè)制定了競爭合規(guī)政策。See Harvey L.Pitt,Karl A.Groskaufmanis,Minimizing Corporate Civil and Criminal Liability:A Second Look at Corporate Codes of Conduct,78 Geo.L.J.1581(1990).企業(yè)經(jīng)營者愈發(fā)意識到，引入競爭合規(guī)管理制度是防范反壟斷法律風(fēng)險、增強企業(yè)核心競爭力的必由之路。此后的一段時間內(nèi)，在反腐敗、防止內(nèi)幕交易、環(huán)境保護等多個領(lǐng)域都開始出現(xiàn)了企業(yè)合規(guī)管理，但競爭合規(guī)迄今仍是最常見，也是企業(yè)最主要的制度。

及至20世紀(jì)80年代，合規(guī)管理制度在商業(yè)活動中的重要性被提升至一個相當(dāng)?shù)母叨?，受到廣泛的認(rèn)同并被付諸實踐。［7］實施合規(guī)的意義已不僅是證明企業(yè)在自身經(jīng)營活動中表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)淖⒁猓㈤_始強調(diào)促進(jìn)參與法令遵守的組織體文化。［8］從更積極的角度來看，合規(guī)計劃有助于企業(yè)被視為“倫理企業(yè)”（Ethical Businesses），可以增加其正面品牌效應(yīng)，［4］企業(yè)經(jīng)營的理想狀態(tài)也逐漸改變，遵守商業(yè)倫理越來越成為企業(yè)的共識。也正因如此，20 世紀(jì)80 年代被稱為“倫理時代”（Age of Ethics），甚至出現(xiàn)“不重視商業(yè)倫理的企業(yè)為非主流企業(yè)”的論斷。［9］20 世紀(jì)90 年代中后期以后，美國企業(yè)開始實踐更高水準(zhǔn)的合規(guī)計劃目標(biāo)，在進(jìn)行合規(guī)計劃的制度設(shè)計時，更加重視對倫理性價值判斷的影響，并力爭采取倫理上最為理想的行動。這一時期得到強調(diào)的企業(yè)社會責(zé)任和商業(yè)倫理在企業(yè)中深入人心，也使得美國企業(yè)實施合規(guī)管理的水平提升至更高的層次，兼具質(zhì)（內(nèi)容的充實） 與量（適用范圍的擴大） 兩方面的效果。［10］

從競爭合規(guī)的形成與發(fā)展歷程看，企業(yè)自主推進(jìn)競爭合規(guī)的內(nèi)在動因表現(xiàn)為兩方面：一是源于對違法行為被發(fā)現(xiàn)和遭受法律制裁的恐懼；二是源于一種內(nèi)生的規(guī)范義務(wù)感，理論上將這兩類動因稱為合規(guī)的消極基礎(chǔ)與合規(guī)的積極基礎(chǔ)。［11］英國公平貿(mào)易辦公室（OFT）曾對國內(nèi)大企業(yè)進(jìn)行了22 次采訪，更為細(xì)致地洞察企業(yè)競爭合規(guī)的內(nèi)在動因。所有答復(fù)者均表示，高達(dá)全球營業(yè)額10%的罰款風(fēng)險是企業(yè)開展競爭合規(guī)的主要動因。大多數(shù)受訪者認(rèn)為，對企業(yè)造成的潛在聲譽損害是企業(yè)合規(guī)更大的驅(qū)動力，因為該違法成本可能高達(dá)罰款數(shù)額的幾倍。一些受訪者還表示，個人可能遭受的法律制裁，包括罰款、董事資格剝奪、刑事監(jiān)禁等也是企業(yè)開展競爭合規(guī)的重要動因。與此同時，促進(jìn)企業(yè)競爭合規(guī)的內(nèi)在動因還包括一些非基于制裁威懾的內(nèi)容，其中最重要的即是企業(yè)、行業(yè)和/或國家內(nèi)部的競爭文化。很多受訪企業(yè)坦言，當(dāng)競爭理念得到廣泛理解認(rèn)同、反壟斷法得到充分尊重時，企業(yè)和個人遵守反壟斷法的效果更理想。［12］由“消極合規(guī)”到“積極合規(guī)”的動因轉(zhuǎn)向，寓示競爭合規(guī)在企業(yè)內(nèi)部的價值內(nèi)省，并外化為自覺守法。

（二）從制裁威懾到合規(guī)指引：反壟斷法實施的困境突圍

壟斷一直被視為對社會經(jīng)濟秩序和消費者福利極具損害的違法行為。各國（地區(qū)）競爭主管機構(gòu)均對其施以嚴(yán)厲的制裁，并將“威懾”作為制裁最重要的目標(biāo)，目的是為了阻止違法者再次從事同樣的非法行為（具體威懾），以及勸阻其他潛在的經(jīng)營者從事非法行為（一般威懾）。［13］一直以來，反壟斷制裁被視為反壟斷法實施的主路徑，特別是進(jìn)入21 世紀(jì)，各國（地區(qū)）反壟斷制裁力度明顯加大。2000 年至2010 年期間，美國和歐盟競爭主管機構(gòu)分別對卡特爾處以逾46億美元和30億歐元的罰款。2011年，200多名參與卡特爾的企業(yè)高管在美國被判入獄。［14］歐盟委員會2019 年最新發(fā)布的卡特爾案件執(zhí)法數(shù)據(jù)顯示，1990 年至2019年3月，其已在卡特爾案件中開出高達(dá)288.32億歐元（約合人民幣2 169.27 億元）的反壟斷罰單。［15］對于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)來說，如果制裁是遏止壟斷的最佳方式，那么卡特爾案件的數(shù)量理應(yīng)隨制裁力度的增加而減少，然則并非如此，卡特爾仍在全球經(jīng)濟的諸多部門頻發(fā)。［16］反壟斷法的威懾理論是基于違法成本和效益的分析。假設(shè)公司是“理性人”，其遵守法律的決定取決于守法的收益是否超過違法的成本，決定這些成本和收益的因素是違法行為被發(fā)現(xiàn)的概率和制裁的嚴(yán)厲程度。一般來說，增強威懾要么提高發(fā)現(xiàn)壟斷行為的概率，要么提高罰款（或其它制裁手段）力度。但經(jīng)驗研究已表明，僅僅倚重簡單威懾、通過事后的法律救濟體系根本不可能換取足夠的企業(yè)合規(guī)承諾，甚至?xí)淙搿巴叵葳濉?。?7］與此同時，當(dāng)前被廣泛運用的反壟斷制裁手段也存在效果上的局限性。例如反壟斷罰款，其在威懾目標(biāo)的實現(xiàn)上是最優(yōu)的，但對于實現(xiàn)其他政策目標(biāo)可能是欠佳的。愈高的反壟斷罰款甚至?xí)m得其反。當(dāng)其超過公司支付能力時，企業(yè)或因破產(chǎn)而永久性退出市場，即使幸存，也將導(dǎo)致市場競爭力的降低。消費者將為此支付更高的價格，獲得更差的服務(wù)，受益于更少的創(chuàng)新。［18］歐洲議會就曾指出：“使用越來越高的罰款作為制裁違反反壟斷法行為的唯一手段可能過于生硬，尤其是當(dāng)企業(yè)無力支付而造成失業(yè)問題?！保?9］此外，高額的罰款還會引起不合比例、威懾過度的質(zhì)疑與擔(dān)憂。無論如何優(yōu)化罰款的計算，當(dāng)其數(shù)額過高，以至于公眾開始認(rèn)為罰款具有報復(fù)性，則會破壞對反壟斷法的尊重。依靠制裁實現(xiàn)威懾的傳統(tǒng)反壟斷法實施路徑似乎陷入困境，亟需重新審視并作出調(diào)整。

事實上，反壟斷法所確立的規(guī)范之所以被接受，是因為社會公眾的理解并從中受益，但是這些行為準(zhǔn)則乃至背后的價值目標(biāo)要被更廣泛地接受，僅僅依靠執(zhí)行反壟斷法或制裁威懾是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，還必須要有私人行動來執(zhí)行公司內(nèi)部的政策，并證明不遵守法律是不可容忍的。［2］作為防止違反反壟斷法而自愿實施的企業(yè)競爭合規(guī)管理制度迅速得到了競爭主管機構(gòu)和學(xué)術(shù)界的高度關(guān)注，并被視為制裁威懾的主要補充。［20］美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會原主席狄克森曾公開表示：“合規(guī)制度的精髓在于使法令的遵守不再依靠嚴(yán)格監(jiān)視和個人的自覺與誠實，而是用合理的事前計算規(guī)劃來阻止違法行為的發(fā)生。即使在少數(shù)情況下發(fā)生了違法行為，也將會得到及時的糾正。”［21］合規(guī)計劃在公司內(nèi)部運作，并構(gòu)成公司結(jié)構(gòu)的一部分，在違規(guī)行為發(fā)生之前便加以制止。這一事實也解釋了為什么其預(yù)防損害的能力比政府要強得多。［2］同時，公司實施的內(nèi)部程序某種程度上比反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的規(guī)定更有效；運用競爭合規(guī)對其員工行為進(jìn)行嚴(yán)格的自我監(jiān)管和懲戒，更利于在早期揭露和終止違法行為。［20］

越來越多國家（地區(qū)）的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)意識到企業(yè)建立競爭合規(guī)所能發(fā)揮的獨特效用，逐漸從競爭執(zhí)法者的角色轉(zhuǎn)向競爭的倡導(dǎo)者，通過制定發(fā)布競爭合規(guī)指引，引導(dǎo)企業(yè)為自己量身定制競爭合規(guī)制度，這也加速了競爭合規(guī)在企業(yè)中的推廣。［22］一項實證研究表明，競爭合規(guī)有效地減少了企業(yè)“非理性”（因忽視競爭執(zhí)法環(huán)境）違法行為的發(fā)生頻率。［23］這在很大程度上緩解了反壟斷執(zhí)法的壓力。法國更是將其作為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的“有力武器”。［24］歐盟同樣將競爭合規(guī)視為企業(yè)實現(xiàn)實質(zhì)性降低風(fēng)險的重要手段，并建立了專門的競爭合規(guī)網(wǎng)站，為企業(yè)制定合規(guī)計劃提供諸多建議。競爭合規(guī)已經(jīng)成為現(xiàn)代反壟斷法實施的重要方式。

三、強健有效的競爭合規(guī)的構(gòu)建

（一）促進(jìn)競爭合規(guī)的強健有效

競爭合規(guī)的基本目標(biāo)即是幫助企業(yè)預(yù)防和抑制反壟斷法律風(fēng)險，要實現(xiàn)這一目標(biāo)，競爭合規(guī)的內(nèi)容必須是實質(zhì)性的，并以有效的方式進(jìn)行設(shè)計、實施、審查和修訂，而不僅是一份“紙面計劃”（Paper Program）。［25］但在實踐中卻鮮有企業(yè)投入必要的時間、資源和精力來制定和實施有效的競爭合規(guī)，這也同競爭合規(guī)的本義相背離。為避免企業(yè)競爭合規(guī)淪為“表面合規(guī)”（Cosmetic Compliance），反壟斷執(zhí)法機構(gòu)需要對一個成功的競爭合規(guī)應(yīng)達(dá)到的總體目標(biāo)及其基本特征予以明確，更有針對性地給予企業(yè)制定競爭合規(guī)制度以清晰指引。從實踐結(jié)果看，各國（地區(qū)）反壟斷執(zhí)法機構(gòu)普遍以促進(jìn)競爭合規(guī)的“強健有效”（Robust&Effective）作為其核心價值目標(biāo)，確保競爭合規(guī)有效實現(xiàn)在反壟斷法實施中的重要功能。而如何判斷企業(yè)競爭合規(guī)是否強健有效，并真正發(fā)揮自我治理和自我規(guī)制的作用，各國做法不一。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）曾將這一目標(biāo)概括為“5C”，即承諾（Commitment）、文化（Culture）、合規(guī)指南和機構(gòu)（Compliance know-how and organisation）、控制點（Controls）以及持續(xù)監(jiān)測和改進(jìn)（Constant monitoring and improvement）。［19］一些國家的競爭主管機構(gòu)在其發(fā)布的競爭合規(guī)指引中給出了更具體的指導(dǎo)意見。法國競爭管理局（Autorité de la concurrence）2012 年發(fā)布了《競爭合規(guī)計劃框架文件》（以下簡稱法國競爭合規(guī)指引）。［26］其第三章詳細(xì)列明了有助于提高競爭合規(guī)制度有效性的“最佳做法”清單。法國競爭管理局認(rèn)為，有效的競爭合規(guī)制度應(yīng)具備五方面特征：一是公司管理層（包括高級管理層和更廣泛意義上的管理層）的競爭合規(guī)承諾；二是任命一名或多名有權(quán)制定和監(jiān)督競爭合規(guī)方案的合規(guī)官；三是落實有效的信息培訓(xùn)和提高合規(guī)認(rèn)識的各項舉措；四是建立有效的防控、審計和舉報系統(tǒng)，以評估并確保遵守合規(guī)方案的有效性；五是建立有效的監(jiān)督機制，包括處理咨詢請求和審查侵權(quán)報告的程序，以及違反公司合規(guī)政策的內(nèi)部處罰制度等。荷蘭消費者和市場管理局（ACM）認(rèn)為，每個公司必須量身定制競爭合規(guī)制度，但成功的合規(guī)應(yīng)包含七項指標(biāo)，即管理層的合規(guī)承諾、對違規(guī)行為的解釋、員工積極參與并長期接受教育、企業(yè)成員參與合規(guī)的誠信聲明、風(fēng)險管理、處理違法行為的規(guī)則以及及時更新合規(guī)方案。［4］加拿大競爭局（CB）提出，無論企業(yè)的業(yè)務(wù)規(guī)模和商業(yè)模式如何，有效可信的競爭合規(guī)應(yīng)包括五個基本要素：高級管理層的參與和支持，公司合規(guī)政策和程序，培訓(xùn)和教育，監(jiān)測、審計和報告機制，以及內(nèi)部懲戒程序和激勵措施。［12］英國競爭和市場局（CMA）在執(zhí)法實踐中，通常將兩項要素作為合規(guī)方案強健有效的充分證據(jù)：引入適合企業(yè)規(guī)模的正式合規(guī)政策，以及公司員工對競爭法義務(wù)的充分認(rèn)識。［20］

（二）強健有效競爭合規(guī)的關(guān)鍵要素

盡管各國對認(rèn)定強健有效競爭合規(guī)存在實踐做法的差異，但具體厘定的要素或特征具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，其背后的基本考慮與目標(biāo)理念完全一致，即通過構(gòu)建一種有效的機制，最大限度地降低企業(yè)違反反壟斷法的風(fēng)險。從實現(xiàn)這一目標(biāo)出發(fā)，綜觀既有理論研究和實踐經(jīng)驗，強健有效競爭合規(guī)至少可以概括為以下五個關(guān)鍵要素。

第一，管理層的競爭合規(guī)承諾。管理層明確、堅定和公開的承諾，表明了企業(yè)守法的決心，是競爭合規(guī)強健有效的必要條件。特別是高級管理層的合規(guī)承諾，會為企業(yè)奠定自覺守法的基調(diào)，并向全體員工釋放強烈的信號——競爭合規(guī)是高級管理層積極擁護的企業(yè)戰(zhàn)略愿景的重要部分。這對于建立和傳播企業(yè)競爭合規(guī)文化具有不可替代的作用。反之，如果高級管理層對反壟斷法表現(xiàn)出漠不關(guān)心的態(tài)度，則企業(yè)員工必會漠然置之。當(dāng)然，這里的管理層并不局限于高級管理層，還包括更廣泛意義的管理層，例如銷售經(jīng)理、財務(wù)主管、生產(chǎn)經(jīng)理等對員工同樣具有重要影響力和示范作用的管理者。［27］高層管理者的合規(guī)態(tài)度有時可能會難以傳達(dá)至企業(yè)的一線員工，因此，還需要企業(yè)各級管理層同等程度的競爭合規(guī)承諾，讓一線員工清晰地看到他們的“直屬領(lǐng)導(dǎo)”期望他們遵守反壟斷法。［12］

第二，競爭合規(guī)政策。有效的競爭合規(guī)不僅需要管理層口頭或書面的合規(guī)承諾。為了確保其有效實施，企業(yè)還應(yīng)制定成文的競爭合規(guī)政策，事先將具體的行為規(guī)范、操作規(guī)程等制作成書面的政策文件或手冊指南，向全體員工提供反壟斷專業(yè)知識，最大限度地降低反壟斷法律風(fēng)險。競爭合規(guī)政策應(yīng)根據(jù)企業(yè)相關(guān)業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)、內(nèi)部既有的行為準(zhǔn)則以及所面臨的反壟斷法律風(fēng)險的性質(zhì)進(jìn)行調(diào)整，并可以根據(jù)不同部門違法風(fēng)險程度的高低制定更為具體的合規(guī)政策。必須注意的是，有效的競爭合規(guī)必須明確規(guī)定企業(yè)內(nèi)部任何人員如果違反反壟斷法將受到嚴(yán)厲的紀(jì)律處分。這反映了企業(yè)對競爭合規(guī)的真正支持。因此，競爭合規(guī)政策中應(yīng)設(shè)計相應(yīng)的紀(jì)律準(zhǔn)則與獎懲制度，提高員工合規(guī)的積極性，并對不遵守合規(guī)政策的員工給予懲處。

第三，競爭合規(guī)執(zhí)行程序。執(zhí)行程序可謂競爭合規(guī)的“靈魂”。強健有效的競爭合規(guī)必須要有一套內(nèi)嵌于企業(yè)管理制度中的執(zhí)行程序，幫助企業(yè)及其員工有效識別、評估并處置反壟斷法律風(fēng)險，實質(zhì)性地預(yù)防和減少企業(yè)內(nèi)部違法行為的發(fā)生。英國OFT 在2011 年修訂頒布的《企業(yè)如何遵守競爭法指引》（以下簡稱英國競爭合規(guī)指引）中，為企業(yè)設(shè)計了一套包含風(fēng)險識別、風(fēng)險評定、風(fēng)險消減和定期檢審的“四步合規(guī)法”①英國“四步合規(guī)法”主要內(nèi)容包括：風(fēng)險識別（第一步），為企業(yè)及其員工提供反壟斷知識，使其了解“卡特爾”“其他潛在反競爭協(xié)議”和“濫用市場支配地位”等競爭法律風(fēng)險的內(nèi)容；風(fēng)險評定（第二步），根據(jù)企業(yè)員工的工作性質(zhì)、內(nèi)容等可能會引發(fā)的反壟斷法律風(fēng)險為標(biāo)準(zhǔn)，開展企業(yè)內(nèi)部的風(fēng)險評定，將公司人員評定為高度風(fēng)險類型、中度風(fēng)險類型和低度風(fēng)險類型，有針對性的防控風(fēng)險；風(fēng)險消減（第三步），通過采取科學(xué)的政策、程序和培訓(xùn)來檢查和處理企業(yè)面臨的潛在反壟斷法律風(fēng)險；定期檢審（第四步），強調(diào)企業(yè)應(yīng)常規(guī)性地檢審競爭合規(guī)工作，并通過考查的方式來檢視企業(yè)內(nèi)部競爭合規(guī)的政策、程序和培訓(xùn)的效用性。See OFT,How your business can achieve compliance with competition law guidance(OFT1341), https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/284402/oft1341.pdf,June.1,2019.作為參考，其中最重要的內(nèi)容就是構(gòu)建了以反壟斷法律風(fēng)險為中心的合規(guī)執(zhí)行程序，對企業(yè)及其員工如何實施競爭合規(guī)提供了清晰思路，取得良好效果，并得到國際社會的廣泛認(rèn)可和相繼仿效。

第四，競爭合規(guī)負(fù)責(zé)人。競爭合規(guī)得以有效實施，必須設(shè)立專門從事監(jiān)督和管理競爭合規(guī)事項的負(fù)責(zé)人（合規(guī)官或其他符合的崗位）。［28］理想情況下，企業(yè)應(yīng)專門任命一名高級管理人員負(fù)責(zé)競爭合規(guī)的實施，以展示企業(yè)最高層對競爭合規(guī)的充分重視及監(jiān)管。美國《聯(lián)邦量刑指南》特別強調(diào)了合規(guī)負(fù)責(zé)人應(yīng)擁有足夠的資源和獨立性以實施監(jiān)督職能，被任命的合規(guī)負(fù)責(zé)人有直接向董事會或高級管理層，以及公司內(nèi)部審計委員會、公司法律顧問或法律總監(jiān)等匯報的職責(zé)。［29］同時，合規(guī)負(fù)責(zé)人還需要承擔(dān)企業(yè)內(nèi)部投訴和舉報的處理工作，其必須是一個可被員工信任的人。對于尚不具備資源條件設(shè)立競爭合規(guī)負(fù)責(zé)人的中小企業(yè)，則可以考慮由財務(wù)主管或經(jīng)理等兼職負(fù)責(zé)競爭合規(guī)的運行。［30］

第五，競爭合規(guī)教育培訓(xùn)。各國（地區(qū)）競爭合規(guī)指引都強調(diào)了教育培訓(xùn)的重要意義，甚至給出了培訓(xùn)頻次的具體意見。為員工提供競爭合規(guī)教育培訓(xùn)的目的是保持員工較強的合規(guī)意識及前瞻性思維，讓其充分理解競爭合規(guī)的政策與程序，清晰知曉合規(guī)與違規(guī)的界限，有效消解員工適用反壟斷法存在的困惑和不確定性。這有助于將違規(guī)風(fēng)險發(fā)生的概率降至最低，并獲取員工更廣泛的合規(guī)承諾，也是最高效的合規(guī)方式。競爭合規(guī)教育培訓(xùn)的對象應(yīng)包括所有的決策層和高級管理層人員、所有與競爭者可能有接觸的員工，以及所有從事商品價格制定和銷售的員工。企業(yè)可邀請外部專家學(xué)者或內(nèi)部已具備足夠?qū)I(yè)能力的法務(wù)人員、資深管理人員以及反壟斷執(zhí)法機構(gòu)人員擔(dān)任。對參加教育培訓(xùn)的員工可予以適當(dāng)?shù)臏y驗、考評，并將整個過程以適當(dāng)?shù)姆绞酱鏅n記錄。對于大型企業(yè)以及涉外經(jīng)營企業(yè)而言，還應(yīng)特別注意對其分公司和境外工作員工進(jìn)行合規(guī)教育培訓(xùn)，使其了解當(dāng)?shù)氐姆磯艛喾?，降低違法風(fēng)險。

四、競爭合規(guī)的激勵機制

（一）激勵導(dǎo)向的競爭合規(guī)

應(yīng)否建立激勵導(dǎo)向的競爭合規(guī)以減輕企業(yè)的反壟斷罰款，學(xué)界進(jìn)行了充分討論。反對觀點認(rèn)為，減輕罰款會錯誤地激勵企業(yè)通過競爭合規(guī)來獲得罰款“優(yōu)惠”，而非通過競爭合規(guī)來防止發(fā)生違法行為。當(dāng)罰款減輕額度過高時，競爭合規(guī)則將淪為“反壟斷法律責(zé)任的廉價保單”。同意減輕罰款將傳遞出這樣的信息，即反壟斷違法行為屬于正常業(yè)務(wù)行為的一部分，企業(yè)沒有避免其發(fā)生的全部責(zé)任。［31］有學(xué)者提出，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)將缺乏競爭合規(guī)視為處罰的加重因素。［32］但迅速遭受質(zhì)疑，因為很難找到企業(yè)實施這一義務(wù)的充分理由，并且在強制性的規(guī)范下，企業(yè)只會消極地完成最低限度的合規(guī)。［33］

歐盟關(guān)于競爭合規(guī)應(yīng)否被激勵的態(tài)度經(jīng)歷了由肯定到否定的轉(zhuǎn)變。早在20世紀(jì)90年代，即便在違法行為出現(xiàn)之后才制定競爭合規(guī)，甚至在出現(xiàn)核心卡特爾的情形下，歐盟仍零星地將合規(guī)作為減輕情節(jié)加以考慮，歐盟法院也肯定這一實踐操作。［34］但在最近10 年，尤其是在涉及核心卡特爾時，歐盟完全否決了此種考慮。原歐盟競爭事務(wù)專員華金·阿爾穆尼亞（Joaquín Almunia）在2010年的一次主旨演講中表示：“為什么要獎勵一個失敗的合規(guī)計劃？合規(guī)計劃的益處在于降低企業(yè)參與卡特爾的風(fēng)險，這也是企業(yè)獲得的回報……合規(guī)計劃不會讓已有的違法行為發(fā)生任何變化，因此，合規(guī)計劃不應(yīng)被看作減輕事由。違法行為本身已經(jīng)表明，不存在任何有效的計劃?！?/p>

［35］2011年11月，歐盟在其競爭合規(guī)指引中正式重申不因存在合規(guī)方案而減少罰款數(shù)額的立場，“委員會歡迎并支持公司的所有合規(guī)努力……為了確定罰款水平，適當(dāng)考慮了公司的具體情況。但是，僅僅存在一個合規(guī)方案不會被視為減輕情節(jié)。設(shè)立合規(guī)方案也不會被視為在調(diào)查違法行為后減輕罰款的正當(dāng)理由”。［36］有學(xué)者尖銳地指出，歐盟的做法實際上是浪費了一個真正激勵企業(yè)設(shè)立預(yù)防措施的寶貴機會，“執(zhí)法機構(gòu)從一個錯誤的主張出發(fā)，認(rèn)為違反反壟斷法本身就表明了競爭合規(guī)存在問題。但是，違法僅僅只能是競爭合規(guī)無效的一個跡象，因為即便是制定一個完美的計劃，也不能完全避免違反法律的情況發(fā)生”。［34］與歐盟立場呈現(xiàn)出鮮明對比，美國量刑委員會在《聯(lián)邦量刑指南》中規(guī)定，企業(yè)在實施有效的合規(guī)計劃（包括競爭合規(guī)在內(nèi)的所有合規(guī)計劃）的情況下，可對罰金數(shù)額進(jìn)行必要的減免，其目的在于“通過給予企業(yè)獎勵，鼓勵其創(chuàng)造并維持預(yù)防犯罪、發(fā)現(xiàn)犯罪和報告犯罪的良好機制”。同時，《聯(lián)邦量刑指南》特別聲明：“未能預(yù)防或阻止犯罪，不意味合規(guī)計劃是無效的。”①See United States Sentencing Commission,Guidelines Manual,§8B2.1(Nov.2007).

從既有理論研究和各國實踐看，更多學(xué)者和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)①據(jù)不完全統(tǒng)計，目前包括英國、法國、澳大利亞、巴西、加拿大、德國、意大利、馬來西亞、墨西哥、新加坡和美國等在內(nèi)的數(shù)十個國家，明確將競爭合規(guī)作為反壟斷罰款的減輕因素予以考慮。See International Competition Network Cartels Working Group Subgroup 1,Setting of Fines for Cartels in ICN Jurisdictions(2017),www.internationalcompetitionnetwork.org.May.2,2019.認(rèn)為，企業(yè)建立并實施強健有效的競爭合規(guī)應(yīng)得到反壟斷法的激勵。甚至有觀點提出，如果一家公司已經(jīng)盡了合理的努力遵守反壟斷法，而員工仍然參與操縱價格，那么對該公司罰款是沒有意義的，擁有合規(guī)計劃的公司不僅應(yīng)獲得更低的罰款，而且應(yīng)該免于此類罰款。［37］對此，可從企業(yè)和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)兩個不同視角全面考察設(shè)置競爭合規(guī)反壟斷法激勵機制的價值。

實施競爭合規(guī)需要一定的經(jīng)濟成本。起草制定一套適應(yīng)企業(yè)自身特點的合規(guī)制度需要專業(yè)的法律咨詢和附帶的法律費用。短期來看，競爭合規(guī)的實施和維護成本很高，企業(yè)必須設(shè)有專門負(fù)責(zé)監(jiān)督、實施和審查競爭合規(guī)政策的負(fù)責(zé)部門（人），員工本可以用于工作的時間也將用于合規(guī)培訓(xùn)。在執(zhí)行合規(guī)計劃時，企業(yè)還可能面臨兩難抉擇，例如終止某些有盈利但可能滋生合規(guī)風(fēng)險的業(yè)務(wù)關(guān)系等。［3］特別是對于管理資源有限的中小企業(yè)而言，競爭合規(guī)更有可能被視為一個“費錢費時”的過程，盡管這些中小企業(yè)通常更容易卷入卡特爾，也更需要競爭合規(guī)。值得注意的是，競爭合規(guī)不同于其他法律領(lǐng)域的合規(guī)。由于反壟斷法的行為規(guī)范是以較為抽象的方式制定，且該法本身也具有不確定性，這使得企業(yè)遵守反壟斷法面臨更多挑戰(zhàn)，企業(yè)需要緊密和動態(tài)地跟蹤反壟斷執(zhí)法和司法實踐。這無異于加重了競爭合規(guī)的難度與成本。因此，企業(yè)必然會權(quán)衡實施競爭合規(guī)的成本與其帶來的獲益之間的關(guān)系。但無論企業(yè)的競爭合規(guī)有多完善，都不能保證它會防止每個員工的每一次不當(dāng)行為。當(dāng)違法行為發(fā)生時，企業(yè)所做的合規(guī)努力以及為此支付的經(jīng)濟成本，如果對責(zé)任認(rèn)定沒有任何影響，企業(yè)極可能會選擇放棄實施競爭合規(guī)。相反，如果反壟斷執(zhí)法機構(gòu)能給予企業(yè)罰款減輕的激勵，企業(yè)會顯著感知合規(guī)帶來的“回報”。許多企業(yè)曾在接受OFT的調(diào)查時表示，執(zhí)法當(dāng)局允許對開展競爭合規(guī)的企業(yè)予以罰款減輕的政策有助于推動企業(yè)的競爭合規(guī)，這使得企業(yè)遵守反壟斷法的潛在好處被可預(yù)見和可測量的方式呈現(xiàn)出來。減輕罰款也會使企業(yè)管理層更加青睞對競爭合規(guī)的投資，因為它不僅可以降低違法風(fēng)險，更能在違法后減小損失。何樂而不為？

從反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的立場考量，減輕企業(yè)罰款責(zé)任帶來的正向激勵遠(yuǎn)甚于負(fù)向激勵。首先應(yīng)予澄清，任何合規(guī)計劃都不可能實現(xiàn)零風(fēng)險，違規(guī)行為的發(fā)生也不意味企業(yè)合規(guī)的失敗。例如其可能及時發(fā)現(xiàn)并幫助企業(yè)盡早終止違法行為，避免了損害的擴大等。企業(yè)通過競爭合規(guī)自主防范反壟斷法律風(fēng)險，可以節(jié)約有限的執(zhí)法資源并提高社會福利。這本身就值得肯定與獎勵。［38］其次，反對觀點關(guān)于負(fù)向激勵的擔(dān)憂實際上已在各國的實踐中消解。認(rèn)為企業(yè)可能試圖通過“表面合規(guī)”來規(guī)避反壟斷罰款責(zé)任的觀點，忽視了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的能動性。執(zhí)法機構(gòu)完全可以借助調(diào)查手段和判斷競爭合規(guī)強健有效的關(guān)鍵要素，確定企業(yè)設(shè)立競爭合規(guī)的真正目的是防止違法行為抑或是純粹的虛假行為。同時，被調(diào)查企業(yè)也負(fù)有責(zé)任證明競爭合規(guī)的真實性，并得以認(rèn)真實施。［33］一些國家為防止企業(yè)利用競爭合規(guī)便利或隱瞞其從事違法行為，還作出了例外規(guī)定，即將此種情形下的競爭合規(guī)視為加重罰款的事由，例如英國和意大利。最后，激勵競爭合規(guī)與反壟斷法中的另一項重要政策——寬大制度極具關(guān)聯(lián)。成功適用寬大制度的企業(yè)，在主動報告卡特爾違法行為并提供重要證據(jù)的條件下，將得到減免處罰的待遇。某種意義而言，一些甚至沒有盡一點努力防止違法行為發(fā)生的壟斷者，通過寬大制度的策略承認(rèn)其參與最具競爭損害性的卡特爾活動，即可減輕或免于處罰；而另一些努力實施合規(guī)仍不可避免地發(fā)生違法行為的企業(yè)，卻未能得到任何肯定與激勵，似乎有違公平。誠如部分學(xué)者所言，寬大制度下往往揭露的是垂死或瀕臨終結(jié)的卡特爾，而非運轉(zhuǎn)良好的強大卡特爾。［39］通過對競爭合規(guī)的認(rèn)可與激勵，可以有效加強并補充寬大制度的效力，加劇卡特爾成員間的緊張關(guān)系，促使他們在較早階段向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告違規(guī)行為。［38］擁有競爭合規(guī)的企業(yè)在向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申請適用寬大制度上更具時間優(yōu)勢，也更容易從寬大制度中獲益。

（二）競爭合規(guī)的激勵路徑

考諸世界各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對競爭合規(guī)的激勵路徑，主要有事前激勵、事后激勵和雙重激勵三種模式。所謂事前激勵，是指在反壟斷違法行為發(fā)生前，企業(yè)因制定實施競爭合規(guī)而獲得罰款減輕的激勵。英國和美國即采用此種模式。但在事前激勵模式下，僅僅建立競爭合規(guī)并不能實現(xiàn)罰款的自動減輕，還需符合反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)可的其他條件。英國競爭合規(guī)指引規(guī)定，企業(yè)在違法行為發(fā)生前制定了競爭合規(guī)，并采取指引文件推薦的“四步合規(guī)法”或反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)可的其他合理等效措施，將會被考慮減輕10%以下的罰款；具體數(shù)額則由執(zhí)法機構(gòu)逐案評估決定。美國同樣只考慮對符合《聯(lián)邦量刑指南》認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的“有效的合規(guī)方案”減少罰款。例如在2015年Kayaba 公司壟斷案［40］中，一家日本汽車減震器制造商因操縱投標(biāo)和固定價格被訴至法院，美國司法部建議大幅降低對Kayaba 公司的罰款（比《聯(lián)邦量刑指南》規(guī)定的最低罰款還要低40%），理由正是被告實施了一項“全面和創(chuàng)新的合規(guī)政策”，并具備有效合規(guī)方案的若干特征，包括公司最高管理層的參與、合規(guī)培訓(xùn)、匿名報告制度、積極主動的監(jiān)督和審計、對違反合規(guī)政策的員工進(jìn)行紀(jì)律處分等。事后激勵，主要指企業(yè)在被發(fā)現(xiàn)從事壟斷行為后，承諾采用或改進(jìn)現(xiàn)有的競爭合規(guī)，從而換取反壟斷執(zhí)法機構(gòu)減輕罰款的激勵機制。意大利競爭和市場管理局（AGCM）在2018年發(fā)布的《反壟斷合規(guī)指引》中主要采用事后合規(guī)激勵模式，被調(diào)查企業(yè)如果承諾建立競爭合規(guī)或改進(jìn)現(xiàn)有合規(guī)計劃，AGCM 可依據(jù)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)給予5%-15%不等的罰款減免。［41］法國競爭管理局則采用事前合規(guī)與事后合規(guī)同時認(rèn)可的雙重激勵模式。根據(jù)法國競爭合規(guī)指引文件，合規(guī)方案本身不被視為減輕處罰的因素；但如果企業(yè)能通過客觀且可核實的證據(jù)證明其在競爭主管機構(gòu)進(jìn)行任何檢查或調(diào)查前，企業(yè)因?qū)嵤└偁幒弦?guī)而自愿停止并糾正了違法行為，可以獲得減輕處罰。此為事前激勵之情形。同時，依據(jù)《法國商法典》第L464-2 條規(guī)定，如果違法企業(yè)不對法國競爭管理局提出異議聲明，并承諾建立競爭合規(guī)或升級改進(jìn)現(xiàn)有的合規(guī)制度，將可以額外獲得最高10%的罰款減免的事后激勵。

概言之，此三種激勵模式并無實質(zhì)性差異，無論事前激勵、事后激勵還是雙重激勵，只有在企業(yè)付諸真正合規(guī)努力的前提下，才可能得到執(zhí)法機構(gòu)減輕罰款的獎勵，從而防止企業(yè)借助“表面合規(guī)”的虛假行徑騙取減輕罰款之優(yōu)待。相較而言，雙重激勵體現(xiàn)出反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對競爭合規(guī)更為積極的態(tài)度和更大的支持力度，更有助于競爭合規(guī)在企業(yè)的引入與推廣。但在激勵機制的建構(gòu)上，應(yīng)確保企業(yè)更傾向于選擇事前合規(guī)而非事后合規(guī)，因為前者更利于發(fā)現(xiàn)并及時終止違法行為。［42］正因如此，事后激勵應(yīng)限于企業(yè)與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)展開合作（例如和解與承諾）之情形，且罰款減輕額度不得高于事前合規(guī)激勵。在具體罰款減輕額度上，各國分別采取5%、10%、15%不等的幅度標(biāo)準(zhǔn)，某種意義而言，通常取決于該國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對競爭合規(guī)的重視程度。

還有學(xué)者以法經(jīng)濟學(xué)的研究進(jìn)路，試圖構(gòu)建一套旨在激勵企業(yè)實施“最佳合規(guī)做法”的罰款計算標(biāo)準(zhǔn)。［43］該研究認(rèn)為，傳統(tǒng)反壟斷罰款建構(gòu)在威懾理論的基礎(chǔ)之上，忽視了企業(yè)的合規(guī)成本、壟斷獲利及民事賠償?shù)纫蛩兀哂芯窒扌?。從純粹的?jīng)濟學(xué)角度看，如果企業(yè)開展競爭合規(guī)的成本低于反壟斷罰款，企業(yè)會考慮承擔(dān)這一合規(guī)成本。在此基礎(chǔ)上還需考慮違法行為被發(fā)現(xiàn)的可能性（Likelihood of discovery，LD）。假設(shè)發(fā)現(xiàn)卡特爾的概率為1/3，只有當(dāng)罰款至少達(dá)到合規(guī)成本的3倍，該企業(yè)才會投資并從事競爭合規(guī)。但企業(yè)實際作出的合規(guī)可能并非反壟斷執(zhí)法機構(gòu)所倡導(dǎo)的最佳合規(guī)做法。在確定罰款金額時，可以用最佳合規(guī)做法的成本（Costs of optimal compliance，CoC）與實際合規(guī)成本（Costs of actual compliance，CaC）的差額除以被發(fā)現(xiàn)的概率。然而，合規(guī)成本并非企業(yè)決策的唯一因素，假定企業(yè)在支付罰款后，仍有壟斷獲利的可能（likely cartel profits，lCP），那么罰款制裁將無法抑制企業(yè)實施壟斷行為的沖動，這就需要在罰款中剝奪該獲利的可能，此時的罰款應(yīng)是：

隨著企業(yè)加大合規(guī)力度，員工違法的可能性會降低，可以作出合理的假設(shè)，此時的違法可能性將與實際合規(guī)成本的增加成比例地下降，罰款的計算公式需作出調(diào)整：

最后，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在作出罰款決定時，還應(yīng)考慮可能的民事?lián)p害賠償訴訟（probable civil claims，pCC）同樣會對企業(yè)的壟斷獲利予以削減，因此，該研究最終提出的罰款計算公式為：

盡管這是一次極富理論意蘊的探索，但標(biāo)志著競爭合規(guī)罰款激勵機制已走向更為精細(xì)化的研究。

五、競爭合規(guī)的中國方案

（一）理念轉(zhuǎn)型：競爭合規(guī)的價值發(fā)現(xiàn)

我國反壟斷法實施至今已逾10 年，反壟斷司法案件數(shù)量持續(xù)攀升，反壟斷執(zhí)法更趨常態(tài)化和嚴(yán)厲化。根據(jù)國家市場監(jiān)督管理總局副局長甘霖在《反壟斷法》實施10周年新聞發(fā)布會上的披露，截至2018年10月底，我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)共查處壟斷協(xié)議案件165 件，濫用市場支配地位案件55件，累計罰款金額超過110億元人民幣，對違法者起到震懾作用。［44］這種處罰的高壓態(tài)勢已成為我國反壟斷執(zhí)法的新常態(tài)，而且這種執(zhí)法威力將持續(xù)釋放。但不容樂觀的是，我國企業(yè)對反壟斷風(fēng)險的意識仍然不足，甚至缺乏遵守反壟斷法的基本知識；很多企業(yè)直到反壟斷的“大錘”落下之時才認(rèn)識到行為的違法性。從目前情況看，我國反壟斷法的實施過于倚重執(zhí)法的傳統(tǒng)路徑，忽視了守法（競爭合規(guī)）的重要價值，嚴(yán)重滯緩了反壟斷法全面實施的進(jìn)程。競爭合規(guī)在我國仍處于零星企業(yè)自主推進(jìn)的初級階段，一個重要原因即是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)尚未充分認(rèn)識到競爭合規(guī)的重要價值。

“法律制度實效的首要保障必須是它能為社會所接受，而強制性的制裁只能作為次要的和輔助性的保障”［45］365。理論研究已表明，僅僅依靠執(zhí)法的事后制裁難以實現(xiàn)反壟斷法最佳的實施效果，反壟斷執(zhí)法的最終目的并非懲罰和威懾本身，而是為了確保社會成員普遍遵守競爭規(guī)則，以實現(xiàn)反壟斷法所追求的價值目標(biāo)。因此，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)亟需理念轉(zhuǎn)型，將競爭合規(guī)擺在與反壟斷執(zhí)法同等重要的位置，努力在事先增進(jìn)企業(yè)對競爭規(guī)則的理解和承諾，促進(jìn)企業(yè)經(jīng)營者真正接受競爭理念并合規(guī)經(jīng)營。這也是緩解當(dāng)前反壟斷執(zhí)法壓力的重要舉措。

更為重要的是，競爭合規(guī)除具有增進(jìn)反壟斷法實施的內(nèi)在價值，還具有強化競爭政策基礎(chǔ)性地位、優(yōu)化市場營商環(huán)境的外在價值。競爭政策的主要目標(biāo)即是促進(jìn)和保護自由競爭與開放市場。這也成為完善社會主義市場經(jīng)濟的核心。強化競爭政策基礎(chǔ)性地位，維護市場競爭公平有序，需要由具體制度措施來推進(jìn)和實現(xiàn)。競爭合規(guī)的價值即在于通過促進(jìn)市場主體不斷增強對競爭法律和競爭益處的理解，自覺遵守并維護公平競爭的市場規(guī)則，從而激發(fā)市場主體活力，培育積極向上的競爭文化，營造出健康良好的營商環(huán)境。這也是強化競爭政策基礎(chǔ)性地位的必然要求。

（二）方式選擇：競爭合規(guī)的外部推進(jìn)

從競爭合規(guī)的形成與發(fā)展歷程看，競爭合規(guī)的構(gòu)建主要有企業(yè)自主推進(jìn)與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)外部推進(jìn)兩種方式。于我國而言，競爭合規(guī)對絕大多數(shù)企業(yè)可能還是個新鮮概念，競爭合規(guī)的文化也尚待培育。如果完全將引入競爭合規(guī)的工作交由企業(yè)自發(fā)性的努力，那么競爭合規(guī)能否達(dá)到理想效果是存疑的。在這一背景下，由企業(yè)自主推進(jìn)競爭合規(guī)很可能不見成效，而需要選擇外部推進(jìn)的構(gòu)建方式，即由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)通過制定競爭合規(guī)指引推動企業(yè)開展競爭合規(guī)。這也是國際上的普遍做法。反壟斷法具有一定的復(fù)雜性、專業(yè)性和很強的政策性。即使少部分企業(yè)已自主建立了競爭合規(guī)制度，執(zhí)法機構(gòu)仍有義務(wù)向其解釋反壟斷規(guī)則并提供合規(guī)的專業(yè)指導(dǎo)。對于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)而言，此種外部推進(jìn)的方式還具有預(yù)防和教育的政策功能，可以被視為一種傳播競爭文化、密切關(guān)注市場并在某種程度上分擔(dān)執(zhí)法機構(gòu)發(fā)現(xiàn)違法行為負(fù)擔(dān)的重要方式。

因此，當(dāng)前我國構(gòu)建競爭合規(guī)最首要和緊迫的工作是加快制定競爭合規(guī)指引，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)外部推進(jìn)企業(yè)競爭合規(guī)。實際上，早在2015年10 月，中共中央、國務(wù)院頒布的《關(guān)于推進(jìn)價格機制改革的若干意見》就曾明確要求反壟斷執(zhí)法機構(gòu)“促進(jìn)經(jīng)營者加強反壟斷合規(guī)建設(shè)”。2018年，國資委在其印發(fā)的《中央合規(guī)管理指引（試行）》中，提示中央企業(yè)要突出反壟斷等市場交易領(lǐng)域的合規(guī)管理。國家發(fā)改委等七部委也在同年聯(lián)合發(fā)布《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》，要求企業(yè)在開展境外投資和境外日常經(jīng)營過程中，應(yīng)全面掌握經(jīng)營所在地的反壟斷政策法規(guī)。但這兩部合規(guī)指引文件僅將反壟斷作為一項風(fēng)險點予以提示，不具備專業(yè)而全面的指導(dǎo)功能?？上驳氖牵憬∈袌霰O(jiān)督管理局于2019年7月9日發(fā)布《浙江省企業(yè)競爭合規(guī)指引》，成為我國首個由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)制定的競爭合規(guī)指引，開創(chuàng)了先河。盡管此舉意義深遠(yuǎn)，但這種局部地區(qū)推進(jìn)競爭合規(guī)的力度和廣度仍是不夠的，還需要從國家層面進(jìn)行更為全面的外部推進(jìn)。筆者認(rèn)為，我國競爭合規(guī)的外部推進(jìn)不妨采取“局部先行先試——全國復(fù)制推廣”的分步推進(jìn)思路。在民營經(jīng)濟高度發(fā)展的浙江及其他地區(qū)先行先試競爭合規(guī)指引，將公平競爭理念滲入到市場主體的“內(nèi)心”深處，在局部地區(qū)的系統(tǒng)性實踐中打造一套既順應(yīng)國際競爭規(guī)則，又符合我國企業(yè)客觀實際、具有中國特色的競爭合規(guī)指引制度，孕育出可在全國復(fù)制、推廣的經(jīng)驗，進(jìn)而將培育成熟的競爭文化“輻射”全國。

此外，以調(diào)整對象的點面為標(biāo)準(zhǔn)，競爭合規(guī)指引在各國（地區(qū)）實踐中又具體呈現(xiàn)出規(guī)范性調(diào)整和個別性調(diào)整兩種方式。前者即針對某一類主體、某一類情況而使用一般行為規(guī)則進(jìn)行重復(fù)性調(diào)整。后者則是針對具體人、具體事所確定的行為方式，對義務(wù)主體的行為進(jìn)行的一次性調(diào)整。

［46］比較而言，規(guī)范性調(diào)整方式具有相對的事前性和較強的系統(tǒng)性等優(yōu)點，在我國企業(yè)普遍缺失競爭合規(guī)制度的背景下，采用規(guī)范性調(diào)整方式更有利于實現(xiàn)指引的普遍化。這也是目前大部分國家（地區(qū)）采用的方式。

（三）制度設(shè)計：強健有效的競爭合規(guī)

在選擇競爭合規(guī)外部推進(jìn)的方式下，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)充分借鑒國際經(jīng)驗，重點任務(wù)是設(shè)計一套強健有效的競爭合規(guī)指引，推動企業(yè)自愿制定并認(rèn)真執(zhí)行符合自身經(jīng)營狀況和企業(yè)文化的競爭合規(guī)制度。對此，可以從以下三方面重點展開制度設(shè)計。

一是激發(fā)企業(yè)競爭合規(guī)的內(nèi)在動因。如前所述，無論企業(yè)還是員工個人，其是否遵守法律（合規(guī)）會受到各種動因的驅(qū)使。對于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)而言，深度挖掘并掌握企業(yè)合規(guī)或不合規(guī)的內(nèi)在動因，可以有效管理其資源，更好地設(shè)計競爭合規(guī)指引，促使企業(yè)認(rèn)真遵守反壟斷法。根據(jù)英國OFT 的研究結(jié)論，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)至少可以通過增加行為主體對發(fā)現(xiàn)違規(guī)行為及制裁的恐懼（也即增強威懾）和/或激發(fā)其自覺守法的責(zé)任感這兩種方式，來激發(fā)企業(yè)競爭合規(guī)的內(nèi)在動因。因此，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在加大制裁力度的同時，更應(yīng)注重競爭文化的培育和競爭倡導(dǎo)工作，最終促使企業(yè)由“消極合規(guī)”走向“積極合規(guī)”，乃至將競爭合規(guī)上升為商業(yè)倫理的高度。

二是明晰強健有效競爭合規(guī)的關(guān)鍵要素。對于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)而言，采用“一刀切”的標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)企業(yè)設(shè)計合規(guī)制度，會忽視企業(yè)間的個性差異，但至少應(yīng)表明強健有效競爭合規(guī)需具備的關(guān)鍵要素和基本特征，這有助于防止企業(yè)競爭合規(guī)落入“表面合規(guī)”的窘境。在關(guān)鍵要素的選取上，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以參考國際經(jīng)驗，至少應(yīng)明確管理層的競爭合規(guī)承諾、競爭合規(guī)政策、競爭合規(guī)執(zhí)行程序、競爭合規(guī)負(fù)責(zé)人和競爭合規(guī)教育培訓(xùn)等核心要素，確保競爭合規(guī)制度落到實處、發(fā)揮實效。

三是加強競爭合規(guī)的知識供給。對反壟斷法的理解和適用存在困惑與不確定性，是造成企業(yè)違法的重要原因。OFT 在一項調(diào)查報告中披露，法律的不確定性會導(dǎo)致企業(yè)發(fā)生不合規(guī)的行為，特別是一些企業(yè)沒有條件聘請專業(yè)顧問，向員工解釋反壟斷法中復(fù)雜或不確定的領(lǐng)域。這些企業(yè)希望OFT 能制定明確和實用的準(zhǔn)則，說明在發(fā)生違法行為時企業(yè)可以做什么或不可以做什么，并以非專業(yè)術(shù)語解釋反壟斷法復(fù)雜領(lǐng)域的基本原理以及避免損害的方法。對我國企業(yè)而言，也是如此。毫無疑問，強健有效競爭合規(guī)的重要前提，即是企業(yè)對反壟斷法律知識的充分了解。我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)運用其對法律的深刻理解和豐富的執(zhí)法經(jīng)驗，在競爭合規(guī)指引中為企業(yè)闡明需要防范的反壟斷（潛在）風(fēng)險行為，鼓勵企業(yè)通過承諾、寬大制度、配合調(diào)查等反壟斷政策消減風(fēng)險。

（四）動力保障：競爭合規(guī)的激勵機制

我國在全面推進(jìn)競爭合規(guī)的進(jìn)程中需要考慮的是，如果企業(yè)引入并實施競爭合規(guī)對其并不能產(chǎn)生“直接的利益”，甚至認(rèn)為是人力和經(jīng)濟上的負(fù)擔(dān)，推進(jìn)效果必定不理想。實施強健有效的競爭合規(guī)需要經(jīng)濟成本，對于以營利為目的的企業(yè)而言，引導(dǎo)其從事未必切實獲益的競爭合規(guī)似乎不現(xiàn)實。理論與經(jīng)驗研究表明，通過導(dǎo)入減輕罰款責(zé)任的激勵機制，可以極大地增進(jìn)企業(yè)實施競爭合規(guī)的動力，進(jìn)一步釋放競爭合規(guī)在反壟斷法實施中的優(yōu)勢與潛能。我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)積極導(dǎo)入競爭合規(guī)的激勵機制，對企業(yè)所做的合規(guī)努力予以正面回應(yīng)。

實際上，在我國反壟斷執(zhí)法實踐中已經(jīng)有案例涉及到競爭合規(guī)的事后激勵機制。例如美敦力縱向壟斷案，當(dāng)事人主動制定了包括“加強員工反壟斷合規(guī)體系，完善公司反壟斷合規(guī)制度”在內(nèi)的整改措施，請求執(zhí)法機構(gòu)依法從輕、減輕處

罰。而國家發(fā)改委在作出最終處罰決定時，考慮到了當(dāng)事人在調(diào)查中后期較好配合調(diào)查，并主動進(jìn)行整改等情節(jié)，最終處以上一年度銷售額4%的罰款。上海市物價局在海爾家電銷售縱向壟斷案的處罰決定中，也同樣考慮了當(dāng)事人在調(diào)查中積極主動整改，進(jìn)行內(nèi)部合規(guī)培訓(xùn)與考核等情節(jié)。但僅有事后激勵還不夠，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)還應(yīng)建立事前激勵機制，以鼓勵更多企業(yè)盡早、盡快地制定實施競爭合規(guī)，防患于未然。綜合來看，鑒于目前我國企業(yè)普遍缺失競爭合規(guī)制度與競爭合規(guī)理念的實際，在激勵模式的選擇上，宜采用事前、事后雙重激勵模式，發(fā)揮出更強的激勵效果，讓企業(yè)顯著感知競爭合規(guī)是一項“劃算的”努力并付諸實踐，從而加大競爭合規(guī)的推進(jìn)力度。為使激勵機制的效用最大化，并避免產(chǎn)生負(fù)向激勵效應(yīng)，雙重激勵模式下的罰款責(zé)任還需要更為精細(xì)化地設(shè)計。首先，執(zhí)法機構(gòu)所推進(jìn)的競爭合規(guī)并非“紙上計劃”，而應(yīng)是強健有效的競爭合規(guī)，因此，企業(yè)僅建立競爭合規(guī)尚不能獲得罰款減輕，必須符合反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對于強健有效競爭合規(guī)認(rèn)定的若干標(biāo)準(zhǔn)和條件。其次，對事后合規(guī)的罰款減輕幅度應(yīng)小于事前合規(guī)，從而鼓勵企業(yè)更自覺地投身事前合規(guī)。與此同時，如果企業(yè)再次從事壟斷行為，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)據(jù)此加重罰款，剝奪其既得“獎勵”，以示懲戒。最后，激勵機制還應(yīng)體現(xiàn)出對企業(yè)積極參與其他反壟斷政策的鼓勵。例如在事前激勵制度中，如果企業(yè)能證明其在申請適用寬大制度時向執(zhí)法機構(gòu)提供的證據(jù)源于競爭合規(guī)的有效運作，應(yīng)得到專門的獎勵。這可以進(jìn)一步提高寬大制度的適用率，切實發(fā)揮競爭合規(guī)促進(jìn)反壟斷法實施的積極效用。