從強(qiáng)化用地管理、提高處置效率的角度談《閑置土地處置辦法》有關(guān)條款的修訂建議

關(guān)鍵詞 閑置土地 認(rèn)定 處置 程序 方案

作者簡(jiǎn)介：何小靜，廣東偉倫律師事務(wù)所，律師。

中圖分類號(hào)：D922.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.130

《處置辦法》自1999年4月28發(fā)布實(shí)施后，于2012年5月22日進(jìn)行了修訂。2012修訂的《處置辦法》進(jìn)一步明確了閑置土地認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、處置主體、處置程序，明確了政府原因造成閑置土地的具體情形，詳細(xì)規(guī)定了閑置土地處置的方式，為閑置土地的妥善處置和盤活利用提供了更具操作性的依據(jù)和保障。修訂后的《處置辦法》自2012年7月1日施行至今，已近8年未再修訂。筆者因多年擔(dān)任某市自然資源主管部門的法律顧問(wèn)，代理了多宗閑置土地處置的案件。通過(guò)實(shí)務(wù)操作發(fā)現(xiàn)《處置辦法》對(duì)于已動(dòng)工開(kāi)發(fā)但構(gòu)成閑置土地的認(rèn)定條件設(shè)定不科學(xué)，處置程序、處置方式等制度存在不合理之處，增加了閑置土地認(rèn)定及處置的難度，同時(shí)大大降低了處置的效率，給予了惡意圈地、囤地者鉆空子的空間?，F(xiàn)筆者從強(qiáng)化用地管理、提高處置效率的角度談《處置辦法》有關(guān)條款的修訂建議。

一、建議設(shè)定已竣工計(jì)容建筑面積最低比例，將在約定竣工期限屆滿后未達(dá)到該最低比例的情形納入可認(rèn)定為閑置土地的類型之一

依照《處置辦法》第二條第二款規(guī)定以及第三十條第一款規(guī)定，已動(dòng)工開(kāi)發(fā)但是否構(gòu)成閑置土地的認(rèn)定僅須考核已動(dòng)工開(kāi)發(fā)的占地面積及已投資金額是否達(dá)到最低比例即可，可以不考慮正負(fù)零以上開(kāi)發(fā)建設(shè)情況，可以不考慮已竣工工程建筑面積的情況，只要地基工程達(dá)到1/3且已投資額達(dá)到1/4則不構(gòu)成閑置。在實(shí)務(wù)中，確實(shí)存在地下基礎(chǔ)工程用地面積達(dá)到1/3或已投資額達(dá)到1/4，但事實(shí)上正負(fù)零以上工程未建設(shè)的情形。筆者認(rèn)為，土地容積率、總建筑面積是建設(shè)用地主要規(guī)劃指標(biāo)，也是衡量土地利用效率的重要指標(biāo)，而地下車位、人防工程、架空層等一般不計(jì)入容積率，如在前述情形下，如不納入可認(rèn)定為閑置土地的范圍，則無(wú)法將該等利用低效的土地納入政府可處置、可盤活的范圍，不利于閑置土地有效整治，實(shí)際上也是起到了慫恿開(kāi)發(fā)商“捂地”的作用。因此，建議科學(xué)地設(shè)定已竣工的計(jì)容建筑面積最低比例（如已竣工工程建筑面積達(dá)到約定的總建筑面積的1/3），將未在國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)有償使用合同或者劃撥決定書約定的竣工期限屆滿后達(dá)到該最低比例的情形納入可認(rèn)定為閑置土地的類型之一，以加強(qiáng)對(duì)土地利用的監(jiān)管。

二、建議將已動(dòng)工開(kāi)發(fā)建設(shè)，但在約定的竣工期限屆滿后未達(dá)到最低開(kāi)發(fā)面積或者投資比例的納入可認(rèn)定為閑置土地的類型之一

《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》《國(guó)有建設(shè)用地劃撥決定書》（國(guó)家示范文本）對(duì)地上建筑工程的開(kāi)工、竣工期間均有規(guī)定。按《處置辦法》第二條第二款規(guī)定，中止開(kāi)發(fā)建設(shè)滿一年是認(rèn)定已動(dòng)工開(kāi)發(fā)但用地面積及已投資額未達(dá)最低比例但構(gòu)成閑置土地的必要條件之一。土地使用權(quán)人在獲得土地使用權(quán)后，雖已動(dòng)工開(kāi)發(fā)，但因事實(shí)上可能因?qū)π袠I(yè)形勢(shì)誤判、資金不足、與施工單位發(fā)生爭(zhēng)議、經(jīng)營(yíng)不善等種種原因 導(dǎo)致其在約定的竣工期限屆滿后仍未達(dá)到1/3建設(shè)用地面積或1/4投資比例，而在實(shí)務(wù)中，對(duì)是否已中止開(kāi)發(fā)有時(shí)是比較難以判斷的，可能存在土地使用權(quán)人故意鉆空子，斷斷續(xù)續(xù)開(kāi)工，搞形式主義或者偽造虛假的施工文件以規(guī)避被認(rèn)定為閑置的情形。為加強(qiáng)監(jiān)管，避免土地使用權(quán)人故意鉆空子，建議將已開(kāi)發(fā)建設(shè)，但在出讓合同或劃撥決定書約定的竣工期限屆滿后仍未達(dá)到最低開(kāi)發(fā)面積或者投資比例納入可認(rèn)定為閑置土地的情形之一。

三、建議對(duì)《閑置土地認(rèn)定書》的性質(zhì)及是否可訴進(jìn)行明確

按《處置辦法》第九條規(guī)定，閑置土地認(rèn)定是閑置土地處置的前置程序，在司法實(shí)踐中，對(duì)于《閑置土地認(rèn)定書》（以下簡(jiǎn)稱“認(rèn)定書”）的性質(zhì)及是否可訴存在兩種完全不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)定書是對(duì)土地閑置狀態(tài)確認(rèn)的一個(gè)載體，屬于程序性行為，是不可訴的 （如（2017）內(nèi)行終190號(hào)《行政判決書》）。依照《處置辦法》第十條、第十六條規(guī)定，《征繳土地閑置費(fèi)決定書》和《收回國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)決定書》應(yīng)將“申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的途徑和期限”明確列為應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容，而在認(rèn)定書中未作該要求。因此有部分法院認(rèn)為，《處置辦法》并未賦予當(dāng)事人對(duì)認(rèn)定書復(fù)議和訴訟的權(quán)利，而相應(yīng)的處置決定才是對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響的具體行政行為，因此《征繳土地閑置費(fèi)決定書》和《收回國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)決定書》才是可以進(jìn)行復(fù)議或訴訟的。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，《處置辦法》第九規(guī)定認(rèn)定書應(yīng)當(dāng)載明土地閑置原因及認(rèn)定結(jié)論，同時(shí)該辦法針對(duì)不同的閑置原因規(guī)定了不同的處置方式，若是土地使用權(quán)人原因?qū)е麻e置，將會(huì)面臨被征繳土地閑置費(fèi)或被無(wú)償收回國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)?！短幹棉k法》第二十四條亦規(guī)定，涉及國(guó)惡意囤地、炒地的，在閑置土地處置前，不得受理新的用地申請(qǐng)，不得辦理該土地的轉(zhuǎn)讓、出租、抵押和變更登記手續(xù)。因此，大部分司法判例中認(rèn)為認(rèn)定書對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)會(huì)產(chǎn)生實(shí)際影響，具有可訴性【例如：（2016）滬0117行初120號(hào) 《行政判決書》】。筆者認(rèn)同第二種觀點(diǎn)。面對(duì)司法機(jī)關(guān)認(rèn)定不一的情況下，建議對(duì)認(rèn)定書的性質(zhì)及是否可訴進(jìn)行明確。

四、建議將閑置認(rèn)定及處置兩個(gè)程序合并，不再下達(dá)認(rèn)定書，以提高行政處置效率

按《處置辦法》第九條規(guī)定，如經(jīng)調(diào)查核實(shí)，構(gòu)成閑置土地的，市、縣國(guó)土資源主管部門應(yīng)當(dāng)向國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)人下達(dá)認(rèn)定書。從上所述，如認(rèn)定書對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)會(huì)產(chǎn)生實(shí)際影響，特別是認(rèn)定系土地使用權(quán)人自身原因造成閑置的情形下，使用權(quán)人很大可能在認(rèn)定前向主管部門申請(qǐng)聽(tīng)證，加上對(duì)認(rèn)定書申請(qǐng)行政復(fù)議、行政訴訟的時(shí)間和后期對(duì)處置方案進(jìn)行聽(tīng)證、行政復(fù)議、行政訴訟的時(shí)間，無(wú)疑將閑置土地的處置周期大大延長(zhǎng)，如認(rèn)定為土地使用權(quán)人原因?qū)е麻e置的，如爭(zhēng)議長(zhǎng)期不決，不僅土地使用權(quán)人權(quán)益遭受影響，如最終被司法機(jī)關(guān)確定為構(gòu)成閑置的，還嚴(yán)重影響了處置效率，浪費(fèi)了司法資源。筆者認(rèn)為，閑置認(rèn)定與處置是密切關(guān)聯(lián)的，因此建議參照行政處罰的程序，將閑置土地認(rèn)定及處置兩個(gè)程序合并，如構(gòu)成閑置的，在相應(yīng)的處置方案中對(duì)閑置原因及認(rèn)定理由作出說(shuō)明，不再將下達(dá)認(rèn)定書作為前置程序，以此縮短處置時(shí)間，提高行政處置效率，節(jié)省司法資源。

五、建議明確因政府原因?qū)е麻e置或企業(yè)原因?qū)е乱验_(kāi)發(fā)但未達(dá)到最低比例而被認(rèn)定閑置情形下，當(dāng)事人就處置方式不能協(xié)商一致的解決方式

《處置辦法》第十二條規(guī)定，因政府原因造成土地閑置的以及符合該辦法第二條第二款規(guī)定情形的閑置土地，土地主管部門應(yīng)當(dāng)與土地使用權(quán)人采取協(xié)商方式處置，但并未規(guī)定在雙方無(wú)法達(dá)成一致意見(jiàn)時(shí)的處置方式。在實(shí)務(wù)中，因土地使用權(quán)人存在各種利益訴求，經(jīng)常將不合理的訴求進(jìn)行捆綁，在預(yù)判不存在其他不良后果的情形下，加之土地價(jià)值上漲，往往會(huì)久商不決，導(dǎo)致雙方無(wú)法就處置方式達(dá)成一致意見(jiàn)，而無(wú)法可依的情況下，主管部門亦無(wú)法繼續(xù)往下處置。閑置土地處置具有行政處罰性，特別是針對(duì)因土地使用權(quán)人原因?qū)е乱验_(kāi)發(fā)量不足，被認(rèn)定為閑置土地的情況，如未設(shè)定相關(guān)處罰的措施，往往給予了土地使用權(quán)人鉆空子的機(jī)會(huì)，增加了處置的難度。對(duì)于當(dāng)事人就處置方式不能協(xié)商一致情形下的處置方式，在原《國(guó)土資源部關(guān)于進(jìn)一步做好閑置土地處置工作的意見(jiàn)》【國(guó)土資發(fā)〔2008〕178號(hào)】 在第三點(diǎn)第（六）項(xiàng)有類似但相對(duì)比較原則性的規(guī)定，該意見(jiàn)后在2016年5月27日經(jīng)國(guó)土資源部公告也已經(jīng)失效。因此為提高處置效率，建議在充分尊重當(dāng)事人的知情權(quán)、處置建議權(quán)的情形下，如雙方在一定期限內(nèi)不能達(dá)成一致意見(jiàn)的，可由主管部門擬定處置方案，報(bào)有本級(jí)人民政府批準(zhǔn)后實(shí)施。對(duì)于因土地使用權(quán)人原因?qū)е麻_(kāi)發(fā)量不足導(dǎo)致被認(rèn)定為閑置的情形，建議同時(shí)在相應(yīng)的出讓合同、劃撥決定書中增加相應(yīng)的違約責(zé)任，例如：在該情形下，土地出讓方可以解除或變更合同，并追究違約責(zé)任。

六、建議改無(wú)償收回制度為有償收回

原國(guó)家土地管理局在《關(guān)于認(rèn)定收回土地使用權(quán)行政決定法律性質(zhì)的意見(jiàn)》 （[1997]國(guó)土[法]字第153號(hào)，1997年10月30日起實(shí)施）中將政府或土地管理部門以超過(guò)出讓合同約定的動(dòng)工開(kāi)發(fā)日期滿二年未動(dòng)工開(kāi)發(fā)的為由而依法無(wú)償收回出讓的國(guó)有土地使用權(quán)的，認(rèn)定為行政處罰決定。由于行政處罰具有財(cái)產(chǎn)罰的性質(zhì)，因此，在實(shí)務(wù)中，適用無(wú)償收回國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的，土地使用權(quán)人已繳納的土地出讓價(jià)款或劃撥價(jià)款一般不予退還。筆者認(rèn)為，土地不同其他資產(chǎn)，價(jià)格較高，且是不斷增值的，如無(wú)償收回有失公允，也是過(guò)于嚴(yán)厲的，該制度不僅違背了過(guò)罰相當(dāng)原則，還加劇了政府與企業(yè)的矛盾，增加了工作難度，最終影響了處置效果。因此，建議將無(wú)償收回制度改為有償收回。有償收回的金額可綜合考慮土地使用權(quán)人取得土地的成本、收回的土地的市場(chǎng)價(jià)格來(lái)確定。當(dāng)然為了達(dá)到處罰的目的，土地出讓方還可以依據(jù)出讓合同、劃撥決定書等相關(guān)約定，追究土地使用人的違約責(zé)任 。

七、結(jié)語(yǔ)

因閑置土地認(rèn)定條件、認(rèn)定程序及處置方式設(shè)置不合理，主管部門在認(rèn)定及處置時(shí)明顯存在“底氣不足”，鑒于新修訂的《處置辦法》已實(shí)施多年未再修訂，部分條款已不適用當(dāng)前加強(qiáng)土地監(jiān)管及閑置土地處置的嚴(yán)峻形式，因此建議相關(guān)部門盡快完善閑置土地處置制度。

注釋：

楊秀琴.國(guó)有閑置土地的類型及其處置難點(diǎn)分析[J].山西農(nóng)經(jīng)，2019（23）.

內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院.內(nèi)蒙古鴻峰房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司與內(nèi)蒙古自治區(qū)鄂爾多斯市人民政府行政復(fù)議二審行政判決書。（2017）內(nèi)行終190號(hào).[2017-09-30].http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=41484d4f4 0ce430fb296a7fe00fb9315.

上海市第一中級(jí)人民法院.上海松江恩諾物流有限公司訴上海市松江區(qū)規(guī)劃和土地管理局規(guī)劃一案二審行政判決書.（2016）滬01行終585號(hào). [2016-11-29].http：//wenshu.cou rt.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=d7bbbdfed5de4d949d2 3cf53696b6086.

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