經(jīng)營者集中救濟措施的事后檢驗制度研究

關(guān)鍵詞 經(jīng)營者集中 合并救濟 事后檢驗 制度設(shè)想

作者簡介：肖勝利，四川大學(xué)法學(xué)院2017級經(jīng)濟法學(xué)碩士研究生，研究方向：民商法、經(jīng)濟法學(xué)。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.129

在反壟斷審查中，審查機關(guān)對介于必須禁止和無須禁止之間的合并情形，可在作出許可決定的同時附加條件以消除不利影響。由參與合并的主體向?qū)彶闄C關(guān)提出條件建議，審查機關(guān)評估后作出決定。因此這是合并主體尋求合并許可的方式，也被稱為合并救濟，在我國稱為經(jīng)營者集中附條件許可。

反壟斷法產(chǎn)生于美國，經(jīng)營者集中救濟制度也發(fā)源于此。聯(lián)邦貿(mào)易委員會于1999年已對合并救濟的有效性進行研究，隨后英國、歐盟、加拿大競爭當(dāng)局等國家開展了對過往救濟措施的調(diào)查研究，并以報告的形式呈現(xiàn)。我國反壟斷法起步較晚，早期沒有對附加條件進行檢驗的條件、意識和能力。但如今我國的反壟斷法已走過十余個年，附加限制性條件批準(zhǔn)的案例數(shù)量不斷增加，對附加條件進行反思的呼聲不斷出現(xiàn)。如今反壟斷執(zhí)法機構(gòu)三合一，在梳理和整合此前的執(zhí)法經(jīng)驗后，對附加條件進行全方面的評估和總結(jié)既呼應(yīng)了發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗，也將滿足我國的實踐需求。

一、概念解析

“事后檢驗”的概念可從“事后”和“檢驗”進行探析?！笆潞蟆敝械摹昂蟆痹诖颂帥]有歧義，即“在……之后”。 “事”可拆分為救濟措施作出、救濟措施完成、企業(yè)完成合并三個時間點，具體的時間點取決于檢驗主體的選擇。關(guān)于“檢驗”，市場是動態(tài)變化的，市場競爭變動偏離預(yù)期的情況時常發(fā)生，因而需要檢驗救濟措施的“實際效果”，包括以下三個方面：（1）救濟措施選擇的合理性。如為何是此措施而非彼措施？商務(wù)部堅持的原則是保護競爭還是促進競爭？措施的嚴(yán)厲程度是否恰當(dāng)？（2）救濟措施的可行性。在實施方面，實施者是否盡力實施，監(jiān)管者工作是否到位等問題可能帶來實施和監(jiān)督風(fēng)險。（3）救濟措施的實效性。救濟措施作出時是假設(shè)市場環(huán)境處在一個不變或基本不變的狀態(tài)，即使考慮了變動的可能，也無法完全貼合市場的實際變化。所以實際影響、效果需要再檢驗。

二、域外經(jīng)驗與國內(nèi)現(xiàn)狀

美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（競爭局）在1999年便對合并救濟有效性進行研究，該研究采取的檢驗標(biāo)準(zhǔn)是，如果買方在購買被剝離資產(chǎn)后的一段時間內(nèi)能夠在相關(guān)市場運行并且持續(xù)運營該資產(chǎn)，剝離措施就是有效的。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（競爭局和經(jīng)濟局）2017年發(fā)布了《聯(lián)邦貿(mào)易委員會救濟措施2006-2012》，采用案例分析、定向問卷調(diào)查、內(nèi)部評估三種方法進行檢驗。英國從2004年就持續(xù)性研究過去的集中救濟措施，競爭與市場管理局于2017年發(fā)布《理解過去的合并救濟：案例研究報告》，研究通過進行廣泛的背景調(diào)查、挑選相關(guān)人員進行調(diào)研、采訪被剝離資產(chǎn)的合適買方、監(jiān)督受托人等方式做出有效性判斷。歐盟委員會于2005年發(fā)布《合并救濟研究》，通過重新審視案例文件、訪談有關(guān)公司人員并進行跟蹤調(diào)查，收集集中主體、買方受托人和其他相關(guān)主體的證言并結(jié)合市場份額得出各救濟有效性的評價。加拿大于2011年8月發(fā)布了《合并救濟研究》，采用問卷調(diào)查分析對救濟措施效果發(fā)表評論。

我國未明確規(guī)定經(jīng)營者集中事后救濟措施的事后檢驗制度，但商務(wù)部變更或解除附加限制性條件是檢驗的一種嘗試。商務(wù)部采用了兩步分析方式，第一步考察救濟措施的履行情況，主要依據(jù)合并企業(yè)的履行義務(wù)情況報告及監(jiān)督受托人的監(jiān)督報告考察公告進行判斷。第二步是競爭分析，重點集中在市場份額、市場進入障礙、價格控制能力、產(chǎn)品創(chuàng)新動力、商業(yè)模式方面。筆者認(rèn)為商務(wù)部在做出決定時忽略了多方主體的意見，如消費者的直觀感受、其他競爭者和行業(yè)組織的看法等。競爭分析中的市場份額并不能精確地反映競爭水平，價格控制能力、產(chǎn)品創(chuàng)新動力、商業(yè)模式的判斷準(zhǔn)確性受限于商務(wù)部對行業(yè)的了解。盡管存在缺陷，前述嘗試反映經(jīng)營者集中救濟措施的事后檢驗在我國是需要且可行的。如何結(jié)合我國的實踐進行域外經(jīng)驗借鑒將在下一部分進行闡述。

三、經(jīng)驗借鑒與制度設(shè)想

（一）檢驗主體

以美國的聯(lián)邦貿(mào)易委員會為例，其具有委員會特征，決策程序采用合議制;具有獨立性特征，委員會委員任期交錯;具有專業(yè)性特征，匯集不同見解、專業(yè)知識和背景的人員;擁有經(jīng)費保障，作為獨立規(guī)制機構(gòu)收取產(chǎn)業(yè)費。此前反壟斷局開展事后檢驗的積極性和公正性不高，因為反壟斷局作為一個部門且沒有獨立的經(jīng)費，反壟斷局承認(rèn)自己的錯誤還可能帶來歸責(zé)問題，在保持客觀公正方面面臨困難。在專業(yè)性方面，我國反壟斷局目前未內(nèi)設(shè)專門負(fù)責(zé)數(shù)據(jù)和經(jīng)濟分析的部門，因此經(jīng)營者集中公告中往往沒有詳細(xì)經(jīng)濟分析。我國經(jīng)營者集中救濟措施的事后檢驗主體可做出如下設(shè)計。如國務(wù)院劃撥專門的款項用于事后檢驗，反壟斷局內(nèi)部采取交叉互評的方式，同時引入第三方專業(yè)機構(gòu)進行合作，提高專業(yè)性，打造通曉法律法規(guī)、熟悉宏觀經(jīng)濟、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、國內(nèi)市場、國際經(jīng)貿(mào)的反壟斷執(zhí)法隊伍。

（二）檢驗對象

在案例選擇時，時間是一個重要因素。距離檢驗時點太近的救濟措施未能充分發(fā)揮作用，而距離檢驗時點太遠(yuǎn)的救濟措施分析意義不大。以美國為例，其2017年的報告選擇2006-2012年的救濟措施。筆者認(rèn)為，除去檢驗時長，案例距離檢驗時點至少3年。

案例應(yīng)包含不同類型的救濟措施，既包括結(jié)構(gòu)性救濟，也包括行為性救濟與混合救濟。案例應(yīng)來自不同的行業(yè)，且具有代表性，尤其是社會公眾關(guān)切的重大案件、新型案件。我國的救濟措施主要集中在醫(yī)療、科技、電器等行業(yè)。不同行業(yè)案例的檢驗方式可做特別處理，醫(yī)療涉及民生，消費者意見占據(jù)重要地位。半導(dǎo)體、數(shù)據(jù)行業(yè)專業(yè)技術(shù)要求高，則提高專家意見的權(quán)重。

（三）檢驗標(biāo)準(zhǔn)

在域外實踐經(jīng)驗中，加拿大與美國的報告沒有提出具體的檢驗標(biāo)準(zhǔn)，主要基于調(diào)研中受訪者的反饋發(fā)表評論。由于美國早期對結(jié)構(gòu)性救濟更加偏好，其研究總體上以被剝離實體的表現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)，主要判斷其能否進入市場并持續(xù)運營。歐盟以競爭目標(biāo)的實現(xiàn)程度為標(biāo)準(zhǔn)，具體分為“有效競爭者”和“消除市場封鎖”兩個標(biāo)準(zhǔn)，除了關(guān)注被剝離實體的存活狀態(tài)，還關(guān)注其是否是有競爭力的經(jīng)營者，是否消除了合并可能帶來的不良影響。同時在前述標(biāo)準(zhǔn)中加入3到5年期限的考量。

筆者認(rèn)為，以被剝離實體的“存活性”為檢驗標(biāo)準(zhǔn)是片面的，且不符合我國經(jīng)營者集中行為性救濟為主的特點。經(jīng)營者集中救濟措施的事后檢驗標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以救濟目標(biāo)為標(biāo)準(zhǔn)。我國經(jīng)營者集中附加限制性條件的救濟目標(biāo)是減少反競爭影響，評估救濟有效性應(yīng)以此為標(biāo)準(zhǔn)。在選定了救濟目標(biāo)為檢驗標(biāo)準(zhǔn)之后，需進一步討論比較的基準(zhǔn)和時間因素。比較的基準(zhǔn)選擇是這樣一個問題，即以集中前狀態(tài)還是無救濟的集中后狀態(tài)作為比較的基礎(chǔ)更為合理。筆者認(rèn)為檢驗時只需根據(jù)實際情況考察該市場是否處于良性競爭水平。原因在于反壟斷法的最終目的是讓市場處于良好的競爭狀態(tài)，因而去劃分和對比集中前后的意義不大。

在衡量救濟目標(biāo)是否實現(xiàn)時不能忽略時間因素。美國2017年的研究報告中以措施施行后的2-3年作為判斷救濟措施成功還是合格的時間標(biāo)準(zhǔn)。商務(wù)部規(guī)定結(jié)構(gòu)性救濟的執(zhí)行期限為9-12個月，可酌情延長。為保證結(jié)構(gòu)性救濟措施充分發(fā)揮作用，筆者認(rèn)為檢驗結(jié)構(gòu)性救濟時期限以3年為宜。商務(wù)部批準(zhǔn)的附加行為性救濟措施履行期多在5年左右，筆者認(rèn)為檢驗行為性救濟期限以5年為宜。

（四）檢驗方法

在前述國家事后檢驗的實踐中，美國2017年的研究則將合并企業(yè)、市場上的其他競爭者、消費者納入了訪談對象中。加拿大競爭局主要對集中主體、客戶、被剝離資產(chǎn)的購買方或其他受救濟措施影響的市場主體進行問卷調(diào)查。歐盟與聯(lián)邦貿(mào)易委員會采取的方式類似，主要收集集中主體、買方、受托人和其他相關(guān)主體的證言。英國的研究首先是開展案件事實的調(diào)查，了解申報時的具體情況，其次對客戶、競爭者和公平交易辦公室進行采訪。

可以看出，調(diào)查訪談是主要的方法。但相關(guān)當(dāng)事人的看法始終擺脫不了主觀性，不能代表專業(yè)評價。因而僅僅以訪談?wù){(diào)研作為檢驗方法是不足的。明確調(diào)查訪談法存在缺陷后，我們需要對檢驗方法進一步思考和設(shè)計。一是以個案事實為基礎(chǔ)，以行業(yè)特性做提煉。每個案例有其特性，因此事后檢驗應(yīng)當(dāng)采用個案事實分析的方法，逐一分析，然后綜合統(tǒng)計。統(tǒng)計時在行業(yè)間做一個對比分析，辨別存在的問題或成功的經(jīng)驗是個案特性還是行業(yè)共性以便總結(jié)經(jīng)驗繼續(xù)完善。二是重視數(shù)據(jù)的作用。這里指反映市場競爭狀況的數(shù)據(jù)，不僅包括市場份額、市場集中度、市場進入障礙、市場價格變動及市場交易條件的變化，還包括集中主體、被剝離資產(chǎn)、買方、競爭者、消費者的數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)的收集應(yīng)當(dāng)充分涵蓋集中許可和評估時間點前后的數(shù)據(jù)并排除一些不可預(yù)料的市場發(fā)展因素，如突破性的科技發(fā)展。三是采用綜合分析方法。檢驗需結(jié)合多種手段進行綜合評判，我國在事后檢驗方法設(shè)計時應(yīng)將個案事實研究、市場數(shù)據(jù)分析、多方主體意見調(diào)查的方式綜合起來，賦予不同的權(quán)重，得出全面的評價。

四、結(jié)語

經(jīng)營者集中救濟措施在世界范圍內(nèi)已實行了三十余年，但圍繞其有效性問題的爭議仍然較大。有效性的論證是該措施繼續(xù)存在的基礎(chǔ)，事后檢驗的結(jié)論為其提供更好的發(fā)展空間。美國、英國、歐盟、、加拿大的調(diào)查研究和報告為我國經(jīng)營者集中救濟措施的事后檢驗制度提供了寶貴經(jīng)驗。然而照搬經(jīng)驗任何時候都是不可取的，因此文章根據(jù)國內(nèi)外的情況差異做出符合我國實踐的具體設(shè)計。受限于研究的廣度、深度，本文僅對檢驗主體、檢驗對象、檢驗標(biāo)準(zhǔn)、檢驗方法四方面進行探索，構(gòu)建了經(jīng)營者集中救濟措施事后檢驗制度的基本框架。在國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局業(yè)務(wù)整合之際，反壟斷執(zhí)法狀況發(fā)生改變，經(jīng)營者集中救濟措施事后檢驗制度值得期待。

參考文獻(xiàn)：

[1]王炳.反壟斷法中的經(jīng)營者集中附條件許可問題研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2015：3，38-58.

[2]李俊峰.經(jīng)營者集中反壟斷救濟措施運行機制研究[M].上海：上海大學(xué)出版社，2015：119-125.

[3]張夕勇.并購與整合[M].北京：中國財政經(jīng)濟出版社，2011：60-67.

[4]袁日新.經(jīng)營者集中救濟類型位階性的理論反思[J].法律科學(xué)，2016，34（2）：59-69.

[5]袁日新.互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者集中救濟的適用[J].河北法學(xué)，2014（1）.

[6]韓偉.經(jīng)營者集中附加限制性條件法律制度研究[D].中國社會科學(xué)院研究生院，2012.

[7]Sokol D D.Merger Control under Chinas Anti-Monopoly Law[J].Social Science Electronic Publishing，2013.