BBNJ 國際協(xié)定下的爭(zhēng)端解決機(jī)制問題探析

施余兵

(1.廈門大學(xué)，福建 廈門361005)

一、問題的提出

國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性(以下簡稱BBNJ)的養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用問題的國際立法已經(jīng)成為國際海洋法領(lǐng)域最重要的立法進(jìn)程之一，并且引起了國際社會(huì)的廣泛關(guān)注。①Robin Warner， “Area-based Management Tools： Developing Regulatory Frameworks for Areas Beyond National Jurisdiction”， Asia-Pacific Journal of Ocean Law and Policy， Vol.4， No.2， 2019， p.142.2003 年，聯(lián)合國海洋和海洋法問題不限成員名額非正式協(xié)商進(jìn)程在其工作報(bào)告中強(qiáng)調(diào)了通過有效執(zhí)行現(xiàn)有制度或構(gòu)建新制度等方式來保護(hù)國家管轄范圍以外區(qū)域脆弱的海洋生態(tài)系統(tǒng)的緊迫性。①“Report of the Open-ended Informal Consultative Process on Oceans and the Law of the Sea”， UN Doc.A／58／95， June 26， 2003，paras. 98-100.2004 年，聯(lián)合國大會(huì)通過第59／24 號(hào)決議成立了“研究關(guān)于國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用問題的不限成員名額特設(shè)工作組”(以下簡稱特設(shè)工作組)。②“Resolution Adopted by the General Assembly on 17 November 2004”， UN Doc.A／RES／59／24， February 4， 2005， para. 73.經(jīng)過11 年的研究和商討，特設(shè)工作組建議國際社會(huì)通過在《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)框架下締結(jié)一份BBNJ 國際多邊協(xié)定的方式來解決這一問題，并且提出了該國際協(xié)定應(yīng)該處理海洋遺傳資源及其惠益分享問題、包括海洋保護(hù)區(qū)在內(nèi)的劃區(qū)管理工具、環(huán)境影響評(píng)估、能力建設(shè)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓等四大議題的“一攬子協(xié)議”。 2015 年，聯(lián)合國大會(huì)根據(jù)特設(shè)工作組達(dá)成的共識(shí)和提出的建議，通過第69／292 號(hào)決議，致力于達(dá)成一份“《聯(lián)合國海洋法公約》框架下關(guān)于國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用的實(shí)施協(xié)定”(以下簡稱BBNJ 國際協(xié)定)，并決定成立一個(gè)籌備委員會(huì)(PrepCom)，供各方就BBNJ 國際協(xié)定的草案要素開展商討并向聯(lián)大提出實(shí)質(zhì)性建議。 籌備委員會(huì)自2016 年至2017 年一共召開了四屆會(huì)議并于2017 年7 月提交了報(bào)告(以下簡稱籌委會(huì)報(bào)告)。 該報(bào)告建議聯(lián)大審議其A 節(jié)和B 節(jié)中所載要點(diǎn)的建議，并根據(jù)《公約》的規(guī)定擬定具有法律拘束力的BBNJ國際協(xié)定案文；③該報(bào)告中A 節(jié)和B 節(jié)的內(nèi)容并非各方均已達(dá)成的共識(shí)，其中，A 節(jié)包括多數(shù)代表團(tuán)意見一致的非排他性要點(diǎn)，B 節(jié)則重點(diǎn)突出各方存在較大分歧的一些問題。 “Report of the Preparatory Committee Established by General Assembly Resolution 69／292： Development of an International Legally Binding Instrument under the U-nited Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas Beyond National Jurisdiction ”， UN Doc. A／AC. 287／2017／PC. 4／2 (“ PrepCom Report”)， July 31， 2017， para. 38.此外，與特設(shè)工作組的工作相比，該報(bào)告首次增加了跨領(lǐng)域議題(cross cutting issues)，包括機(jī)構(gòu)安排、信息交換機(jī)制、財(cái)政資源和財(cái)務(wù)事項(xiàng)、遵約、爭(zhēng)端解決、職責(zé)和責(zé)任、審查和最后條款等。 2017 年12 月，聯(lián)大通過第72／249 號(hào)決議決定自2018 年至2020 年上半年召開四次政府間會(huì)議(IGCs)，各方就籌委會(huì)報(bào)告中建議的要素進(jìn)行談判，并在《公約》框架下擬定一份BBNJ 國際協(xié)定的案文。④“Resolution Adopted by the General Assembly on 24 December 2017”， UN Doc.A／RES／72／249， January 19， 2018， paras. 1， 3.目前，聯(lián)合國已經(jīng)召開了三次政府間談判會(huì)議，本文僅就第四次政府間會(huì)議召開之前的談判進(jìn)展進(jìn)行評(píng)析。

與各國針對(duì)BBNJ 國際協(xié)定中的四大議題進(jìn)行了漫長而充分的討論相比，爭(zhēng)端解決議題作為跨領(lǐng)域事項(xiàng)僅僅在籌委會(huì)階段才開始吸引了各國的關(guān)注。 關(guān)于此議題的討論主要聚焦于兩大問題，即在未來的BBNJ 國際協(xié)定中是否需要有爭(zhēng)端解決的條款？ 以及，如果需要的話，BBNJ 國際協(xié)定需要何種爭(zhēng)端解決程序？ 本文將圍繞這兩大問題做一初步探討。

本文首先討論在BBNJ 國際協(xié)定中規(guī)定爭(zhēng)端解決機(jī)制條款的必要性，并總結(jié)和歸納了自籌委會(huì)階段以來各方所提交的有關(guān)爭(zhēng)端解決程序和機(jī)制的主要提案。 隨后，本文提出了可以用于判定BBNJ 國際協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制優(yōu)劣的四大標(biāo)準(zhǔn)，并基于這些標(biāo)準(zhǔn)對(duì)現(xiàn)有的爭(zhēng)端解決機(jī)制的主要提案進(jìn)行了評(píng)析。

二、BBNJ 國際協(xié)定中規(guī)定爭(zhēng)端解決機(jī)制條款的必要性

2017 年7 月發(fā)布的籌委會(huì)報(bào)告在包含各方主要共識(shí)事項(xiàng)的A 節(jié)和包含各方主要分歧事項(xiàng)的B 節(jié)中均提及了爭(zhēng)端解決機(jī)制議題。 這表明爭(zhēng)端解決議題在籌委會(huì)階段是較為復(fù)雜、各方爭(zhēng)議較大的問題。 然而，這一議題并未出現(xiàn)在2018 年6 月發(fā)布的用于政府間談判第一次會(huì)議(IGC - 1) 的 “主席對(duì)討論的協(xié)助” 文件(President's Aid to Discussions)以及在 2018 年12 月發(fā)布的用于政府間談判第二次會(huì)議(IGC-2)的“主席協(xié)助談判”(President's Aid to Negotiations)文件中。⑤“President's Aid to Discussions”， UN Doc.A／CONF.232／2018／3， 25 June 2018； “President's Aid to Negotiations”， UN Doc.A／CONF.232／2019／1*， December 3， 2018.當(dāng)然，這種安排并不意味著爭(zhēng)端解決事項(xiàng)不重要，事實(shí)上，部分代表團(tuán)在政府間談判第二次會(huì)議期間曾經(jīng)就該議題表達(dá)立場(chǎng)。例如，美國代表團(tuán)認(rèn)為在當(dāng)時(shí)討論爭(zhēng)端解決機(jī)制的時(shí)機(jī)尚不成熟，只有在實(shí)體問題得到充分討論并大致確定后才能討論爭(zhēng)端解決的條款文本。

2019 年5 月，聯(lián)合國大會(huì)發(fā)布了由BBNJ 政府間談判大會(huì)主席瑞娜·李(Rena Li)大使起草的“《聯(lián)合國海洋法公約》框架下與國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性的養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用有關(guān)的協(xié)定案文草案”(Zero Draft，以下簡稱“零案文草案”)。①“Draft Text of an Agreement under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas Beyond National Jurisdiction”，UN Doc.A／CONF.232／2019／6 (“Zero Draft”)， May 17， 2019.該案文草案第九部分“爭(zhēng)端的解決”包括第54 條“以和平方式解決爭(zhēng)端的義務(wù)”和第55 條“解決爭(zhēng)端的程序”這兩條。 第九部分的標(biāo)題以及第55 條被用方括號(hào)涵蓋，表明在BBNJ 政府間談判第三次會(huì)議之前，多數(shù)代表團(tuán)對(duì)于在未來的BBNJ 國際協(xié)定中是否需要“爭(zhēng)端的解決”這個(gè)部分以及是否需要“解決爭(zhēng)端的程序”這一條款尚無共識(shí)。②“零案文草案”第55 條規(guī)定：“［1. 《公約》第十五部分所載關(guān)于解決爭(zhēng)端的規(guī)定，比照適用于本協(xié)定締約國之間有關(guān)本協(xié)定解釋或適用的任何爭(zhēng)端，無論其是否也是《公約》締約國。］ ［ 2.本協(xié)定和《公約》締約國根據(jù)《公約》第二八七條接受的任何程序，適用于本部分所述爭(zhēng)端的解決，除非該締約國在簽署、批準(zhǔn)或加入本協(xié)定時(shí)，或在其后任何時(shí)間，已根據(jù)第二八七條接受另一項(xiàng)程序，以解決本部分所述爭(zhēng)端。］ ［3. 非《公約》締約國的本協(xié)定締約國，在簽署、批準(zhǔn)或加入本協(xié)定時(shí)，或在其后任何時(shí)間，應(yīng)有自由用書面聲明的方式選擇《公約》第二八七條第一款所載一個(gè)或一個(gè)以上方法，以解決本部分所述爭(zhēng)端。 第二八七條應(yīng)適用于此種聲明，并適用于該國為其一方、且有效聲明所未包括的任何爭(zhēng)端。 為根據(jù)《公約》附件五、七和八進(jìn)行調(diào)解和仲裁的目的，該國應(yīng)有權(quán)提名將列入附件五第二條、附件七第二條和附件八第二條所述名單的調(diào)解員、仲裁員和專家，以解決本部分所述爭(zhēng)端。］”2019 年12 月，為了配合BBNJ 政府間談判第四次大會(huì)，瑞娜·李大使又發(fā)布了“修訂的BBNJ 國際協(xié)定案文草案”(Revised Zero Draft，簡稱“案文草案二稿”)。③“Revised Draft Text of an Agreement under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas Beyond National Jurisdiction ”， UN Doc. A／CONF. 232／2020／3 (“ Revised Zero Draft”)， November 27， 2019.在這一稿中，涵蓋第九部分的標(biāo)題和第55 條的方括號(hào)被刪除。 然而，這并不意味著各方代表團(tuán)對(duì)此已經(jīng)取得共識(shí)，因?yàn)楦鞣缴袥]有就此進(jìn)行談判。 此外，在BBNJ 政府間談判第三次會(huì)議中很多代表團(tuán)提出的建議并沒有被納入“案文草案二稿”，這將使得該草案中現(xiàn)有的第九部分“爭(zhēng)端的解決”被各方完全接受的難度進(jìn)一步增加。

一般認(rèn)為，爭(zhēng)端是指“一方提出或主張的具體的事實(shí)、法律或政策遭到另一方的拒絕、反訴或否認(rèn)”。④J. G. Merrills， International Dispute Settlement， Cambridge University Press， 6th edition， 2017， p. 1.由于各國在對(duì)條約條款進(jìn)行解釋或適用時(shí)難免產(chǎn)生差異，國家之間的國際爭(zhēng)端也時(shí)常產(chǎn)生。 盡管在國際法上解決爭(zhēng)端并不是一項(xiàng)義務(wù)，但實(shí)踐中這些爭(zhēng)端一般是在國家同意的基礎(chǔ)上通過正式法律程序予以解決。⑤Ian Brownlie， Principles of Public International Law， Oxford University Press， 7th edition， 2008， p. 701.從這個(gè)視角看，國際法規(guī)則的效能主要取決于一個(gè)有效的國際爭(zhēng)端解決機(jī)制。⑥Yoshifumi Tanaka， The International Law of the Sea， Cambridge University Press， 2nd edition， 2015， p. 417.比較典型的條約爭(zhēng)端解決安排包括1982 年《公約》第十五部分以及 1995 年《1982 年 12 月 10 日＜聯(lián)合國海洋法公約＞有關(guān)養(yǎng)護(hù)和管理跨界魚類種群和高度洄游魚類種群的規(guī)定執(zhí)行協(xié)定》(以下簡稱《魚類種群協(xié)定》)第八部分。 1992 年《聯(lián)合國氣候變化框架公約》第14 條以及2015 年《巴黎氣候變化協(xié)定》第24 條也有類似的爭(zhēng)端解決安排。 從條約實(shí)踐看，無論是框架公約的議定書或補(bǔ)充協(xié)定還是條約的執(zhí)行協(xié)定，在這些議定書、補(bǔ)充協(xié)定或執(zhí)行協(xié)定中一般都會(huì)有爭(zhēng)端解決安排部分或者至少存在著一項(xiàng)關(guān)聯(lián)條款將其爭(zhēng)端解決安排“比照適用”框架公約或條約的相關(guān)規(guī)定。 因此，筆者認(rèn)為在作為《公約》第三次執(zhí)行協(xié)定的BBNJ 國際協(xié)定中有必要規(guī)定爭(zhēng)端解決機(jī)制條款，因?yàn)檫@種安排有利于確保締約方履行條約，是BBNJ 國際協(xié)定發(fā)揮作用不可缺少的一部分。⑦See Donald Rothwell and Tim Stephens， The International Law of the Sea， Hart Publishing， 2nd edition， 2016， p. 650.

三、BBNJ 談判中各方對(duì)爭(zhēng)端解決機(jī)制的主要提案

如上文所述，“零案文草案”和“案文草案二稿”中第九部分“爭(zhēng)端的解決”包括第54 條“以和平方式解決爭(zhēng)端的義務(wù)”和第55 條“解決爭(zhēng)端的程序”這兩條。 其中，“零案文草案”第54條規(guī)定，“各國有義務(wù)通過談判、調(diào)查、調(diào)解、和解、仲裁、司法解決、訴諸區(qū)域機(jī)構(gòu)或安排或自行選擇的其他和平方法來解決爭(zhēng)端?！痹摋l與1995 年《魚類種群協(xié)定》第27 條的規(guī)定完全一樣，也與1945 年《聯(lián)合國憲章》第33 條第1 款的規(guī)定一致。 相應(yīng)地，第54 條在 BBNJ 政府間談判第三次會(huì)議中得到了多數(shù)代表團(tuán)的廣泛支持。 個(gè)別《公約》的非締約國，如土耳其，在該次會(huì)議上提議將第54 條調(diào)整為“各國應(yīng)該通過《聯(lián)合國憲章》第33 條第1 款中所規(guī)定的和平解決爭(zhēng)端的方式來解決他們之間的爭(zhēng)端”。 該提案與“零案文草案”第54 條基本一致。 相比較而言，“案文草案二稿”第54 條則將“零案文草案”第54 條中的“各國”更改為“各締約國”，其他表述不變。 根據(jù)條約法理論，一個(gè)條約不應(yīng)該給該條約的任何非締約方施加義務(wù)。 然而，“零案文草案”第54 條中所規(guī)定的義務(wù)已經(jīng)被包括《聯(lián)合國憲章》、1982 年《和平解決國際爭(zhēng)端的馬尼拉宣言》在內(nèi)的許多條約和法律文件所納入，且存在廣泛的國家實(shí)踐，一般被認(rèn)定為一項(xiàng)習(xí)慣國際法規(guī)則。 因此，“案文草案二稿”第54 條對(duì)“零案文草案”第54 條的微調(diào)并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，可以預(yù)期在BBNJ 政府間談判第四次會(huì)議上對(duì)該條的討論不會(huì)成為爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。

相比第 54 條，“零案文草案”第 55 條在BBNJ 政府間談判第三次會(huì)議期間得到了較為充分的討論，各國對(duì)此分歧較大，這也是本文擬重點(diǎn)討論的議題。

除了BBNJ 政府間談判第三次會(huì)議對(duì)上述條款有較為充分的討論之外，籌備委員會(huì)在其四次會(huì)議期間針對(duì)爭(zhēng)端解決機(jī)制問題也有過討論。 表1 對(duì)這些討論中涉及的爭(zhēng)端解決程序的主要提案進(jìn)行了梳理。 總的來說，在籌備委員會(huì)階段和到目前為止的政府間談判階段，各方至少討論了六種爭(zhēng)端解決的程序或機(jī)制，包括“零案文草案”第55 條中的程序、通過加強(qiáng)國際海洋法法庭(以下簡稱ITLOS)的作用對(duì)第55條進(jìn)行修訂、自愿適用第55 條、規(guī)定技術(shù)性爭(zhēng)端、規(guī)定預(yù)防爭(zhēng)端機(jī)制、規(guī)定臨時(shí)措施條款等。“案文草案二稿”對(duì)“零案文草案”第55 條沒有進(jìn)行修訂。

表1 在BBNJ 籌備委員會(huì)和政府間談判期間討論過的關(guān)于爭(zhēng)端解決程序的主要提案（截至2020 年2 月）

續(xù)表

四、判定BBNJ 國際協(xié)定下爭(zhēng)端解決機(jī)制方案優(yōu)劣的主要標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于爭(zhēng)端解決機(jī)制的國際法研究很多。 然而，目前卻鮮見有關(guān)BBNJ 國際協(xié)定下爭(zhēng)端解決機(jī)制的國內(nèi)外研究，特別是有關(guān)判定爭(zhēng)端解決機(jī)制優(yōu)劣標(biāo)準(zhǔn)的研究。 總體上，學(xué)術(shù)界對(duì)于在某一具體情境下的爭(zhēng)端解決機(jī)制是否合適或成功評(píng)價(jià)不一，世界各國由于考量的因素不同對(duì)于爭(zhēng)端解決機(jī)制也有著不同的偏好。 盡管如此，各國對(duì)于判定某一爭(zhēng)端解決機(jī)制或程序是否妥當(dāng)還是存在一些共識(shí)的。 筆者認(rèn)為，BBNJ國際協(xié)定下的爭(zhēng)端解決機(jī)制或程序應(yīng)該至少遵循以下四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。

4.1 標(biāo)準(zhǔn)一：遵循國際法上的國家同意原則

國家同意原則是國際法上的一項(xiàng)基本原則。 1969 年《維也納條約法公約》第34 條規(guī)定，“條約非經(jīng)第三國同意，不為該國創(chuàng)設(shè)義務(wù)或權(quán)利。”相應(yīng)地，條約非經(jīng)第三國同意，也不得侵犯該國的權(quán)利。①James Crawford， Brownlie's Principles of Public International Law， Oxford University Press， 8th edition， 2012， pp. 384-385.因此，任何國際司法或仲裁機(jī)構(gòu)針對(duì)國家間爭(zhēng)端行使管轄權(quán)必須以爭(zhēng)端當(dāng)事國的事先同意為基礎(chǔ)，即“國家同意原則”。②《中華人民共和國政府關(guān)于菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權(quán)問題的立場(chǎng)文件》，2014 年12 月7 日，中央政府門戶網(wǎng)站，http：／ ／www.gov.cn／xinwen／2014-12／07／content＿2787663.htm，第76 段。第三次聯(lián)合國海洋法會(huì)議歷時(shí)九年、各國代表經(jīng)過艱苦的談判才基于國家同意這一原則達(dá)成包括《公約》第十五部分爭(zhēng)端解決機(jī)制在內(nèi)的“一攬子協(xié)議”。①Alexander Proelss ed.， United Nations Convention on the Law of the Sea： A Commentary， C.H.Beck， Hart， Nomos， 2017， p. 1818.BBNJ 國際協(xié)定擬作為《公約》框架下的第三次執(zhí)行協(xié)定，政府間談判自2018 年以來一直強(qiáng)調(diào)各國一致同意，國家同意原則也理應(yīng)貫徹到該協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制或程序的設(shè)計(jì)之中。

與國家同意原則相關(guān)的一個(gè)問題是，是否一國同意加入未來的BBNJ 國際協(xié)定即意味著這一原則在該協(xié)定中得到了完全的貫徹？ 換言之，在BBNJ 國際協(xié)定內(nèi)如果涉及強(qiáng)制爭(zhēng)端解決機(jī)制，在涉及這一機(jī)制的適用時(shí)是否還需要締約國的“二次同意”？ 筆者認(rèn)為，這一問題的答案取決于該協(xié)定爭(zhēng)端解決條款的規(guī)定。 以《公約》第十五部分為例，第280 條和281 條規(guī)定爭(zhēng)端當(dāng)事國可自行選擇爭(zhēng)端解決方式，體現(xiàn)了國家同意原則，然而，由于條款規(guī)定的模糊性以及仲裁庭執(zhí)意擴(kuò)大自身管轄權(quán)的傾向，由菲律賓提起的“南海仲裁案”的所謂裁決實(shí)際上損害了國際司法或仲裁必須遵循的國家同意原則。 在實(shí)踐中，國際司法或仲裁機(jī)構(gòu)經(jīng)常通過所謂的文義解釋、體系解釋、演化解釋達(dá)到超越締約國原初同意的目的。②劉雪紅：“論條約演化解釋對(duì)國家同意原則的沖擊”，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》，2017 年第3 期，第59-62 頁。要避免這一現(xiàn)象在未來的BBNJ 國際協(xié)定中再次發(fā)生，就有必要在協(xié)定的爭(zhēng)端解決條款中更詳細(xì)、清晰地體現(xiàn)國家同意原則。 換言之，BBNJ 國際協(xié)定中有必要明確規(guī)定締約國的“二次同意”才能適用強(qiáng)制爭(zhēng)端解決機(jī)制。 規(guī)定的方式可以采取類似《公約》第280條和281 條的條款，但必須對(duì)這些條款中涉及的“協(xié)議”是否需要具備法律拘束力以及是否需要明示等做明確界定；亦可對(duì)《公約》第十五部分第二節(jié)“導(dǎo)致有拘束力裁判的強(qiáng)制程序”設(shè)置需締約國同意適用的前提條件，即需要締約國的“二次同意”。

4.2 標(biāo)準(zhǔn)二：確保解決爭(zhēng)端的“成本效益性”

“成本效益性”(cost-effectiveness)是經(jīng)常被各國、國際組織或其他實(shí)體用來對(duì)開展某項(xiàng)活動(dòng)相關(guān)的成本與效能之間的關(guān)系進(jìn)行評(píng)估的一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)或工具。 這一標(biāo)準(zhǔn)包括成本和效益或效果這兩個(gè)要素，強(qiáng)調(diào)的是在實(shí)現(xiàn)效益或者實(shí)現(xiàn)某項(xiàng)政策目標(biāo)時(shí)盡量使成本最小化，也通常被稱為“成本效益”原則。 例如，在2010 年第60 屆海洋環(huán)境保護(hù)委員會(huì)會(huì)議上，國際海事組織為了解決國際海運(yùn)業(yè)溫室氣體減排問題，就評(píng)估基于市場(chǎng)的措施實(shí)施的可行性和影響問題提出了包括成本效益性在內(nèi)的九項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。③Yubing Shi， “Reducing Greenhouse Gas Emissions from International Shipping： Is It Time to Consider Market-Based Measures？”Marine Policy， Vol.64， 2016， p. 127.就爭(zhēng)端解決而言，也存在類似的條約實(shí)踐。 1994 年通過的《聯(lián)合國大會(huì)決議第48／263 號(hào)關(guān)于執(zhí)行1982 年12 月10日＜聯(lián)合國海洋法公約＞第十一部分的協(xié)定》(以下簡稱《1994 年執(zhí)行協(xié)定》)附件二第一節(jié)第2 條規(guī)定，“為盡量減少各締約國的費(fèi)用，根據(jù)《公約》和本協(xié)定所設(shè)立的所有機(jī)關(guān)和附屬機(jī)構(gòu)都應(yīng)具有成本效益。”由于該條中的所有機(jī)關(guān)也包括各類爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)，可以推理出確保解決爭(zhēng)端的“成本效益性”是《公約》及其《1994 年執(zhí)行協(xié)定》下爭(zhēng)端解決應(yīng)遵循的原則之一。

成本效益性也應(yīng)該成為評(píng)價(jià)BBNJ 國際協(xié)定下爭(zhēng)端解決機(jī)制的一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。 首先，BBNJ 國際協(xié)定被認(rèn)為是《公約》的第三個(gè)執(zhí)行協(xié)定，且根據(jù)聯(lián)大第72／249 號(hào)決議必須完全符合《公約》的規(guī)定，因此該協(xié)定項(xiàng)下的爭(zhēng)端解決機(jī)制理應(yīng)遵循在《公約》及其《1994 年執(zhí)行協(xié)定》下爭(zhēng)端解決已遵循的成本效益原則。 其次，成本作為成本效益性的要素之一是各國在應(yīng)對(duì)國家間爭(zhēng)端解決時(shí)經(jīng)常會(huì)考慮的一個(gè)重要因素。 從廣義上講，成本包括經(jīng)濟(jì)成本、政治成本、社會(huì)成本等多種類型，本文主要討論的是經(jīng)濟(jì)成本。一般來說，各國都重視爭(zhēng)端解決的成本問題。有學(xué)者甚至認(rèn)為，由于雙邊談判被認(rèn)為是成本最低、最靈活的一種爭(zhēng)端解決機(jī)制，窮國比富國更傾向于通過雙邊談判解決國家間爭(zhēng)端。④áslaug ásgeirsdóttir and Martin Steinwand， “Dispute Resolution Mechanisms and Maritime Boundary Settlements”， The Political Economy of International Organization ( PEIO)， August 2013，https：／ ／www.peio.me／wp-content／uploads／2014 ／04 ／Conf7＿Asgeirsdottir-Steinwand-29.08.2013.pdf.這一觀點(diǎn)在實(shí)踐上也存在反例，如南海周邊小國并不都愿意通過雙邊談判解決南海爭(zhēng)端，但也正因?yàn)檫@種考量，菲律賓于2013 年單方面提起針對(duì)中國的《公約》附件七仲裁，結(jié)果不但耗資巨大且并沒有達(dá)到解決爭(zhēng)端的目的。 在2019年8 月召開的BBNJ 政府間談判第三次會(huì)議上，斯里蘭卡和尼日利亞提議將《公約》第287 條下在各方?jīng)]有明確選擇爭(zhēng)端解決方式時(shí)默認(rèn)的仲裁解決修訂為ITLOS 解決方式，理由就是仲裁成本較高，對(duì)于發(fā)展中國家來說會(huì)是一項(xiàng)沉重的負(fù)擔(dān)。 第三，BBNJ 國際協(xié)定下爭(zhēng)端解決機(jī)制的主要目標(biāo)是解決與該協(xié)定的解釋或適用有關(guān)的爭(zhēng)端。 正如斯科特教授所指出的，“評(píng)估一項(xiàng)制度效果的最基本的標(biāo)準(zhǔn)就是看其是否實(shí)現(xiàn)了其制度設(shè)定的目標(biāo)”，①Shirley V. Scott， “The LOS Convention as a Constitutional Regime for the Oceans”， in Alex G. Oude Elferink ed.， Stability and Change in the Law of the Sea： The Role of the LOS Convention， Martinus Nijhoff Publishers， 2005， p. 23.以此類推，評(píng)估BBNJ 國際協(xié)定下爭(zhēng)端解決機(jī)制的一項(xiàng)重要標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是該爭(zhēng)端解決機(jī)制或程序的有效性或效益性。

這一標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)施中的難點(diǎn)在于如何界定成本與效益這兩者之間的關(guān)系。 由于在實(shí)踐中，一項(xiàng)有效的爭(zhēng)端解決機(jī)制可能并不是成本最低的，反之亦然，因此就有必要在有效性和成本之間取得一個(gè)適當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)。

4.3 標(biāo)準(zhǔn)三：“不損害”現(xiàn)有的文書、框架和機(jī)構(gòu)

“不損害現(xiàn)有文書、框架和機(jī)構(gòu)”這一標(biāo)準(zhǔn)或要求主要來自在BBNJ 國際立法進(jìn)程中的兩份聯(lián)大決議。 由于該要求得到了各國的一致贊成，也通常被稱為“不損害”(not undermine)原則。 第 69／292 號(hào)決議由聯(lián)大于 2015 年 6 月 19日通過，該決議第3 段指出，“確認(rèn)上文第1 段所述進(jìn)程不應(yīng)損害現(xiàn)有有關(guān)法律文書和框架以及相關(guān)的全球、區(qū)域和部門機(jī)構(gòu)”。②“Resolution Adopted by the General Assembly on 19 June 2015”， UN Doc.A／RES／69／292， July 6， 2015， para.3.2017 年12月24 日通過的聯(lián)大第72／249 號(hào)決議則進(jìn)一步規(guī)定，“6. 重申會(huì)議的工作和成果應(yīng)完全符合《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定；7. 認(rèn)識(shí)到這一進(jìn)程及其結(jié)果不應(yīng)損害現(xiàn)有有關(guān)法律文書和框架以及相關(guān)的全球、區(qū)域和部門機(jī)構(gòu)”。③“Resolution Adopted by the General Assembly on 24 December 2017”， UN Doc.A／RES／72／249， January 9， 2018， paras.6-7.

與第69／292 號(hào)決議中的措辭相比，第72／249 號(hào)決議中“不損害”原則的內(nèi)涵至少從兩個(gè)方面得到了增強(qiáng)。 一方面，“不損害”的主體不僅包括BBNJ 國際協(xié)定的國際立法“進(jìn)程”，還包括“該進(jìn)程的結(jié)果”，即最終案文。 另一方面，首次明確了在“不損害”原則指導(dǎo)下的BBNJ 國際協(xié)定的談判和最終案文應(yīng)該完全符合《公約》的規(guī)定。 由于聯(lián)大決議代表了國際社會(huì)就此問題達(dá)成的共識(shí)，從上述兩份聯(lián)大決議中提煉的“不損害”原則理應(yīng)成為判定BBNJ 國際協(xié)定下爭(zhēng)端解決機(jī)制的標(biāo)準(zhǔn)之一。

“不損害”一詞具有高度模糊性，④Zoe Scanlon， “The Art of ‘Not Undermining’： Possibilities within Existing Architecture to Improve Environmental Protections in Areas Beyond National Jurisdiction”， ICES Journal of Marine Science，Vol.75， No.1， 2018， p. 405.參加BBNJ 談判的各國代表團(tuán)(如新加坡、日本等)以及學(xué)術(shù)界對(duì)“不損害”原則的內(nèi)涵也存在不同的解讀，因此如何厘清“不損害”原則在BBNJ 國際協(xié)定情境下的內(nèi)涵既重要又具挑戰(zhàn)性。 韋伯斯特詞典對(duì)損害(undermine)一詞的解釋是“潛在地、秘密地破壞或削弱，不同程度地削弱或破壞”；柯林斯詞典將之定義為“通常通過漸進(jìn)的程序或重復(fù)的努力來使某件事物比之前更弱或更不可靠”。 由于“不損害”一詞本身具有不同的含義，就有必要根據(jù)1969 年《維也納條約法公約》第31 條規(guī)定的“條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之”。

事實(shí)上，上述兩份聯(lián)大決議提供了有關(guān)“不損害”一詞用法的兩種情形，即不損害現(xiàn)有有關(guān)法律文書和框架，以及不損害相關(guān)的全球、區(qū)域和部門機(jī)構(gòu)。 就第一種情形而言，該詞的用法可以參照1995 年《魚類種群協(xié)定》中“損害”(undermine)一詞的用法。 在《魚類種群協(xié)定》中，“損害”一詞一共被提及八次，后面跟著的賓語分別是“措施” “魚類種群”“對(duì)該協(xié)定的有效執(zhí)行”這三種情形。①這三種情形中第一種情形涉及《魚類種群協(xié)定》第7(2)(a)條、第 17(4)條、第 18(1)條、第 18(3)(h)條、第 20(7)條、第23(3)條；第二種情形涉及第16(2)條；第三種情形涉及第33(2)條。在這幾種情形下，“不損害”可以被整體解讀為“不削弱或降低其有效性或目標(biāo)”。 相應(yīng)地，如果將《魚類種群協(xié)定》中該詞的用法比照適用至上述聯(lián)大決議中“不損害”的第一種情形，該詞可以被解讀為“不削弱或降低現(xiàn)有有關(guān)法律文書和框架的有效性或目標(biāo)”。②Glen Wright， Julien Rochette， et al.， “High Seas Fisheries：What Role for a New International Instrument？” August 16， 2016， The Institute for Sustainable Development and International Relations (IDDRI)， https：／ ／www.iddri.org／sites／default／files／import／publications／st0316＿gw-et-al.＿fisheries-bbnj.pdf， p. 10.就第二種情形中的“不損害”而言，根據(jù)現(xiàn)有的研究并結(jié)合中國的國家利益，筆者將之解讀為“尊重相關(guān)的全球、區(qū)域和部門機(jī)構(gòu)的權(quán)限或職能(mandates or competences)并對(duì)之查漏補(bǔ)缺，且不得創(chuàng)設(shè)新的與現(xiàn)有機(jī)構(gòu)相重疊的權(quán)限或職能”。③See， e.g.， Zoe Scanlon， “The Art of ‘Not Undermining’：Possibilities within Existing Architecture to Improve Environmental Protections in Areas Beyond National Jurisdiction”， ICES Journal of Marine Science， Vol.75， No.1， 2018， p. 406； Vito De Lucia， “Reflecting on the Meaning of ‘Not Undermining’ Ahead of IGC-2”(2018)， https： ／ ／site.uit.no／nclos／2019 ／03 ／21 ／reflecting-on-themeaning-of-not-undermining-ahead-of-igc-2／.一方面，這種解讀符合BBNJ 國際立法的目的，即通過在《公約》的框架內(nèi)立法的方式解決現(xiàn)有法律和機(jī)構(gòu)無法涵蓋的BBNJ 的養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)發(fā)展問題。 另一方面，這種解讀也具備未來實(shí)施的可行性。 現(xiàn)有的國際行業(yè)性組織(如國際海事組織、聯(lián)合國糧農(nóng)組織、國際海底管理局等)和區(qū)域性組織(如保護(hù)東北大西洋海洋環(huán)境公約相關(guān)機(jī)構(gòu)、南大洋公海保護(hù)區(qū)網(wǎng)絡(luò)相關(guān)機(jī)構(gòu)等)，以及海洋利用大國(如中國、美國、日本、韓國等)都強(qiáng)調(diào)“不損害”原則在BBNJ 國際協(xié)定談判和締結(jié)過程中的重要性。 目前，“不損害”原則亦在“零案文草案”和“案文草案二稿”第4 條以及其他相關(guān)條款中得到了體現(xiàn)。

在國際司法仲裁中，“不損害”原則還體現(xiàn)為爭(zhēng)端解決條款應(yīng)該避免爭(zhēng)端當(dāng)事國通過挑選依據(jù)不同條約設(shè)立的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)(forum shopping)來避免對(duì)己方不利的裁決，從而損害現(xiàn)有的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)或法律框架的情形。 在MOX工廠案(ITLOS 第10 號(hào)案，愛爾蘭訴英國)中，由于根據(jù)不同的條約多個(gè)爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)對(duì)該案可能享有管轄權(quán)，從而引發(fā)較大爭(zhēng)議。 就BBNJ國際協(xié)定下的爭(zhēng)端解決機(jī)制而言，要避免“損害”現(xiàn)有機(jī)構(gòu)或法律框架的可能性，就必須對(duì)相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行明確和規(guī)定。 例如，一項(xiàng)爭(zhēng)端既可能被界定為是“與BBNJ 國際協(xié)定的解釋或適用有關(guān)的爭(zhēng)端”，也可能被認(rèn)定為是“與《公約》或《魚類種群協(xié)定》的解釋或適用有關(guān)的爭(zhēng)端”時(shí)，應(yīng)該如何界定？ 一項(xiàng)爭(zhēng)端在BBNJ 國際協(xié)定下的爭(zhēng)端解決機(jī)制下已經(jīng)審理完畢后，該案當(dāng)事國是否可以繼續(xù)向其他爭(zhēng)端解決機(jī)制，例如《公約》或《魚類種群協(xié)定》下的爭(zhēng)端解決機(jī)制提起訴訟或仲裁？ BBNJ 國際協(xié)定下設(shè)立的處理爭(zhēng)端的機(jī)構(gòu)在與現(xiàn)有的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)發(fā)生管轄權(quán)競(jìng)合時(shí)，應(yīng)該如何處理？ 考慮到目前國際司法和仲裁機(jī)構(gòu)存在擴(kuò)大管轄權(quán)的趨勢(shì)，對(duì)上述事項(xiàng)予以明確規(guī)定有利于遵循“不損害”原則。

4.4 標(biāo)準(zhǔn)四：保持相關(guān)國家之間利益的平衡

條約的有效性包括法律有效性(legal effectiveness)和政治有效性(political effectiveness)?！豆s》的法律有效性在于其建立了一個(gè)憲章性框架，而其政治有效性在于其締結(jié)了一種能夠確保和平海洋關(guān)系的國際秩序。④Shirley V. Scott， “The LOS Convention as a Constitutional Regime for the Oceans”， in Alex G. Oude Elferink ed.， Stability and Change in the Law of the Sea： The Role of the LOS Convention ，Martinus Nijhoff Publishers， 2005， p. 25.各國對(duì)《公約》批準(zhǔn)和實(shí)施是實(shí)現(xiàn)這種有效性的關(guān)鍵，而確保各國之間利益的平衡是推動(dòng)各國批準(zhǔn)和實(shí)施《公約》的關(guān)鍵。 傳統(tǒng)上，世界各國可以分為發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家，而《公約》被認(rèn)為是這兩大陣營之間達(dá)成的一份世界性的協(xié)議。⑤同④， p. 33； Peter B. Payoyo， Cries of the Sea： World Inequality， Sustainable Development and the Common Heritage of Humanity， Martinus Nijhoff Publishers， 1997， p 49.《公約》的成功締結(jié)和各國的廣泛加入表明了保持各國之間利益平衡的重要性。

就目前已經(jīng)召開的三次BBNJ 政府間談判會(huì)議而言，代表不同區(qū)域或國家利益的國家集團(tuán)紛紛出現(xiàn)。 例如，77 國集團(tuán)和中國、非洲集團(tuán)、太平洋小島嶼發(fā)展中國家集團(tuán)、加勒比共同體、核心拉丁美洲國家集團(tuán)、欠發(fā)達(dá)國家、內(nèi)陸發(fā)展中國家、歐盟等。 與第三次聯(lián)合國海洋法會(huì)議相比，BBNJ 政府間談判中發(fā)展中國家集團(tuán)的分化和區(qū)域組合更加多元化。 即使是77 國集團(tuán)，中國的國家利益與該集團(tuán)的發(fā)展中國家利益也不盡相同。 可見，能否很好地協(xié)調(diào)相關(guān)國家之間利益的平衡將直接關(guān)系到BBNJ 國際協(xié)定能否成功締結(jié)，以及該協(xié)定下的爭(zhēng)端解決機(jī)制是否有效。 從這個(gè)角度看，保持相關(guān)國家之間利益的微妙平衡也應(yīng)該成為評(píng)估BBNJ 國際協(xié)定下爭(zhēng)端解決機(jī)制的一項(xiàng)重要標(biāo)準(zhǔn)。

五、對(duì)BBNJ 爭(zhēng)端解決機(jī)制現(xiàn)有提案的評(píng)析

從表1 可見，目前主要存在六種與BBNJ 國際協(xié)定下爭(zhēng)端解決有關(guān)的提案。 本部分將主要依據(jù)第四部分提出的四大標(biāo)準(zhǔn)對(duì)這六種提案進(jìn)行簡要的評(píng)析。

5.1 “‘零案文草案’第55 條”的提案評(píng)析

該提案支持“零案文草案”第55 條的表述，即將1982 年《公約》第十五部分和1995 年《魚類種群協(xié)定》第八部分的爭(zhēng)端解決程序比照適用于BBNJ 國際協(xié)定。 同時(shí)，該方案的支持者們也歡迎基于現(xiàn)有實(shí)踐進(jìn)行的程序創(chuàng)新；換言之，該提案的支持國可能也會(huì)同時(shí)支持其他爭(zhēng)端解決機(jī)制或程序。

就第一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)而言，在未經(jīng)非締約國或任何第三國同意的情況下，BBNJ 國際協(xié)定第55條通常并不會(huì)適用于這些國家。 所以，如前文所述，該提案在這一標(biāo)準(zhǔn)上的關(guān)鍵是如何確保國家同意原則在條款的解釋或適用上得到客觀和一致地體現(xiàn)，這就對(duì)未來相關(guān)條款的具體措辭提出了要求。 就“零案文草案”第55 條的表述而言，啟動(dòng)強(qiáng)制爭(zhēng)端解決機(jī)制的前置條款還有待通過規(guī)定前文所述的締約國“二次同意”等方式予以明晰和完善。 只有這樣，才有可能縮小目前國際司法或仲裁機(jī)構(gòu)擴(kuò)大管轄權(quán)的空間，真正體現(xiàn)國家同意原則。 現(xiàn)有的研究表明，《公約》的強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序也是美國一直沒有加入《公約》的重要原因之一。

就第二項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)而言，在目前階段還很難對(duì)該提案的有效性作出全面準(zhǔn)確的判定。 這是因?yàn)闋?zhēng)端解決機(jī)制都是與協(xié)定中的實(shí)體規(guī)定緊密相關(guān)的，而各國對(duì)目前案文草案中有關(guān)海洋遺傳資源、劃區(qū)管理工具、環(huán)境影響評(píng)估等條款尚未達(dá)成共識(shí)。 然而，本提案基本套用了1995 年《魚類種群協(xié)定》第30 條的規(guī)定，并不適合于BBNJ 國際協(xié)定的特殊情況，將使其有效性存在一定的不確定性。 這是因?yàn)椤遏~類種群協(xié)定》僅僅解決跨界洄游魚類問題、僅適用于漁業(yè)和區(qū)域性漁業(yè)管理組織；而BBNJ 國際協(xié)定涉及海洋遺傳資源、劃區(qū)管理工具、環(huán)境影響評(píng)估等多個(gè)具有不同性質(zhì)的問題，并非僅僅是生物資源問題，且涉及國際海事組織、聯(lián)合國聯(lián)農(nóng)組織、國際海底管理局、區(qū)域漁業(yè)組織等國際性、區(qū)域性和行業(yè)性組織。 本提案將這些具有不同性質(zhì)的問題通過同一種爭(zhēng)端解決機(jī)制予以解決，無視BBNJ 國際協(xié)定與1995 年《魚類種群協(xié)定》在性質(zhì)、適用范圍和機(jī)構(gòu)設(shè)置等方面均存在的巨大差異，將不利于前者爭(zhēng)端的解決。

就第三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)而言，本提案的規(guī)定尚不全面，尚存在一項(xiàng)爭(zhēng)端可能同時(shí)既屬于“與BBNJ國際協(xié)定的解釋或適用有關(guān)的爭(zhēng)端”也屬于“與《公約》或《魚類種群協(xié)定》的解釋或適用有關(guān)的爭(zhēng)端”的情形，從而可能會(huì)“損害”現(xiàn)有機(jī)構(gòu)的職權(quán)或現(xiàn)有法律框架的有效性，因此可能會(huì)違反上述第三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。

截至 2019 年 7 月 31 日，共有 168 個(gè)國家或?qū)嶓w批準(zhǔn)或加入了1982 年《公約》，90 個(gè)國家或?qū)嶓w批準(zhǔn)或加入了1995 年《魚類種群協(xié)定》。①United Nations Division for Ocean Affairs and the Law of the Sea， “ Current Status”， February 11， 2020， https：／ ／www.un.org／Depts／los／convention＿agreements／convention＿agreements.htm.《公約》和《魚類種群協(xié)定》中爭(zhēng)端解決條款的成功締結(jié)以及各國的廣泛加入可以被認(rèn)為是各國之間的利益在此達(dá)到了某種平衡。①See， e.g.， Alexander Proelss ed.， United Nations Convention on the Law of the Sea： A Commentary， C.H.Beck， Hart， Nomos，2017， p. 1818.然而，如前所述，由于BBNJ 國際協(xié)定與《公約》和《魚類種群協(xié)定》存在較大的差別，且目前不少國家已提出需要對(duì)“零案文草案”第55 條進(jìn)行修改，本提案能否有效地平衡各方利益尚不得知，是否滿足第四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)也還有待后續(xù)各方的談判與妥協(xié)。②Joanna Mossop， “Dispute Settlement in the New Treaty on Marine Biodiversity in Areas Beyond National Jurisdiction”， The NCLOS Blog， November 23， 2019， https：／ ／site.uit.no／nclos／2019／12 ／23 ／dispute- settlement - in - the - new - treaty - on - marine -biodiversity-in-areas-beyond-national-jurisdiction／.

5.2 “通過加強(qiáng)ITLOS 的作用對(duì)第55 條進(jìn)行修訂”的提案評(píng)析

在籌委會(huì)和政府間談判階段，有相當(dāng)數(shù)量的國家主張?jiān)趯?duì)《公約》第十五部分或《魚類種群協(xié)定》第八部分的爭(zhēng)端解決機(jī)制進(jìn)行修訂的基礎(chǔ)上，將之“比照適用”于BBNJ 國際協(xié)定。 這些修訂主要通過加強(qiáng)ITLOS 的作用來體現(xiàn)，具體的提案類型包括將《公約》第287 條下在各方?jīng)]有明確選擇爭(zhēng)端解決方式時(shí)默認(rèn)的爭(zhēng)端解決機(jī)制或平臺(tái)由仲裁更改為ITLOS(方案1)、建立一個(gè)ITLOS 的特別分庭(方案2)、利用ITLOS 海底爭(zhēng)端分庭(方案3)、授予ITLOS 全庭咨詢管轄權(quán)(方案4)、以ITLOS 為樣本設(shè)立一個(gè)新的機(jī)構(gòu)或者擴(kuò)展ITLOS 的權(quán)限(方案5)。 與上文討論的第55 條相比，本提案主要解決的實(shí)質(zhì)上是如何對(duì)《公約》第287 條進(jìn)行修訂與完善的問題。

方案1：將默認(rèn)爭(zhēng)端解決機(jī)制由仲裁改為ITLOS

這一選項(xiàng)在談判中受到了包括非洲集團(tuán)、太平洋小島嶼發(fā)展中國家在內(nèi)的不少發(fā)展中國家的支持，其核心考量在于與昂貴的仲裁相比，ITLOS 是較為經(jīng)濟(jì)的選項(xiàng)，不會(huì)給發(fā)展中國家?guī)沓林氐慕?jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。 然而，這一理由片面強(qiáng)調(diào)了成本，卻忽視了第二項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的另一個(gè)要素，即效益性。 而ITLOS 作為爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)在滿足發(fā)展中國家對(duì)其成本的考量的同時(shí)，是否同時(shí)具備一定的效益性呢？ 這一問題或許可以從兩個(gè)視角來考察。 首先，到目前為止，ITLOS 審理的案件是否有效地解決了當(dāng)事方之間的爭(zhēng)端。 自1996 年ITLOS 成立截至 2020 年 5 月，ITLOS 一共受理了29 件案件，涉及2 個(gè)咨詢管轄的案件，以及與臨時(shí)措施和迅速釋放、海洋劃界和生物資源保護(hù)等相關(guān)的案件。 其中，在北極曙光號(hào)案(第22 號(hào)案)和扣押烏克蘭軍艦號(hào)案(第26 號(hào)案)中，俄羅斯均選擇不參與訴訟，且不愿意執(zhí)行判決。 而其他涉及迅速釋放和臨時(shí)措施的程序性案件，雖然大部分爭(zhēng)端當(dāng)事國愿意執(zhí)行ITLOS 的裁決，然而，在具體案件的執(zhí)行方面也遭遇了重重困難。③羅國強(qiáng)、文鑫：“海洋爭(zhēng)端法律解決機(jī)制執(zhí)行比較研究”，《中國海洋大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》，2019 年第4 期，第47 頁。其次，將ITLOS 作為默認(rèn)機(jī)制的選項(xiàng)能否得到多數(shù)國家的政治支持？ 在BBNJ 國際協(xié)定的談判中，目前具體支持這一選項(xiàng)的國家主要是部分發(fā)展中國家。 但我們或許可以從《公約》的實(shí)踐窺見一斑。 事實(shí)上，《公約》第287 條已經(jīng)賦予了各國通過書面聲明的方式選擇將ITLOS 作為默認(rèn)機(jī)制的權(quán)利，然而，在168 個(gè)締約方中僅有37 個(gè)國家進(jìn)行了此項(xiàng)選擇，④同③。這或許可以反映出這一機(jī)制對(duì)締約國的吸引力尚有待提升。 可見，該方案是否滿足第二項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)還是有待商榷的。 考慮到這一選項(xiàng)可能難以得到足夠的政治支持，這一選項(xiàng)也難以滿足前文所述第四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。

那么，本選項(xiàng)是否會(huì)違反“不損害”原則呢？根據(jù)前文的論述可知，“不損害”原則要求BBNJ國際協(xié)定下的爭(zhēng)端解決機(jī)制必須完全符合《公約》的規(guī)定，且不得削弱或降低《公約》的有效性或目標(biāo)。 而在本選項(xiàng)的情境下，如果某項(xiàng)爭(zhēng)端同時(shí)屬于《公約》和BBNJ 國際協(xié)定的解釋或適用有關(guān)的爭(zhēng)端，且爭(zhēng)端的當(dāng)事方并沒有針對(duì)《公約》第287 條做出選擇程序的聲明，那么就會(huì)出現(xiàn)按照《公約》，默示爭(zhēng)端解決機(jī)制是仲裁，而根據(jù)BBNJ國際協(xié)定，默示爭(zhēng)端解決機(jī)制是ITLOS 的局面。⑤同③。如果不對(duì)這種情形進(jìn)行特別規(guī)定的話，本選項(xiàng)將損害現(xiàn)有機(jī)制的有效性，從而違反了第三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。

方案2：建立一個(gè)ITLOS 的特別分庭

本選項(xiàng)是在《公約》附件六第15 條已經(jīng)規(guī)定了的一項(xiàng)爭(zhēng)端解決機(jī)制，并且已有一些實(shí)踐。到目前為止，ITLOS 已經(jīng)建立的特別分庭包括漁業(yè)爭(zhēng)端分庭、海洋環(huán)境爭(zhēng)端分庭、海洋劃界爭(zhēng)端分庭，以及一般程序分庭等。①Donald Rothwell and Tim Stephens， The International Law of the Sea， Hart Publishing， 2nd edition， 2016， p. 672.除了ITLOS 信托基金可能會(huì)為參與該分庭的發(fā)展中當(dāng)事國提供在律師費(fèi)和該國代表團(tuán)參加庭審所需的差旅和住宿費(fèi)外，這些分庭的設(shè)立總體上受到了各國的歡迎。 可以說，這一選項(xiàng)基本符合上述第二項(xiàng)和第三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。 然而，由于該選項(xiàng)是《公約》業(yè)已建立的機(jī)制，似乎已涵蓋在“零案文草案”第55條內(nèi)，且目前支持該選項(xiàng)的國家尚未將該機(jī)制上升至默認(rèn)機(jī)制的高度，因此各國在未來的談判中是否會(huì)進(jìn)一步探討該選項(xiàng)，還有待觀望。

方案3：利用ITLOS 海底爭(zhēng)端分庭

本選項(xiàng)是在《公約》附件六第14 條已經(jīng)規(guī)定了的一項(xiàng)爭(zhēng)端解決機(jī)制。 2011 年2 月，ITLOS海底爭(zhēng)端分庭應(yīng)國際海底管理局理事會(huì)的請(qǐng)求，就擔(dān)保國義務(wù)等事項(xiàng)提交了其咨詢意見。該案是ITLOS 海底爭(zhēng)端分庭審理的第一個(gè)案件，其提交的咨詢意見澄清了一些模糊和具有爭(zhēng)議的法律問題，得到了國際社會(huì)的較高評(píng)價(jià)，具有較高的權(quán)威性。②吳士存主編：《國際海洋法最新案例精選》，中國民主法制出版社，2016 年版，第 233 頁。然而，該選項(xiàng)也面臨一些問題。 首先，ITLOS 海底爭(zhēng)端分庭是《公約》建立的一項(xiàng)旨在審理各類有關(guān)“區(qū)域”內(nèi)活動(dòng)的爭(zhēng)端，而BBNJ 國際協(xié)定的適用范圍包括公海和“區(qū)域”內(nèi)的各類活動(dòng)，這些已經(jīng)超出了ITLOS海底爭(zhēng)端分庭的職權(quán)范圍，而要擴(kuò)大該分庭的職權(quán)范圍涉及與《公約》下的ITLOS 海底爭(zhēng)端分庭的協(xié)調(diào)問題。 盡管該選項(xiàng)會(huì)擴(kuò)大而不是損害ITLOS 海底分庭的職權(quán)，但同時(shí)也將涉及在“區(qū)域”內(nèi)適用的“人類共同繼承財(cái)產(chǎn)原則”與在公海內(nèi)適用的“公海自由原則”之爭(zhēng)，以及該選項(xiàng)是否能確保解決爭(zhēng)端的“成本效益性”。 因此，除了在籌委會(huì)階段有國家提起該選項(xiàng)外，在政府間談判階段再?zèng)]有國家提出該選項(xiàng)。 可見，本選項(xiàng)難以滿足上述第二項(xiàng)和第四項(xiàng)原則。

方案4：授予ITLOS 全庭咨詢管轄權(quán)

本選項(xiàng)授權(quán)ITLOS 在由適格的機(jī)構(gòu)提出請(qǐng)求時(shí)，得就特定事項(xiàng)提交咨詢意見。 至于哪些機(jī)構(gòu)有提出請(qǐng)求的權(quán)限，相關(guān)國家有不同的意見。 例如，在政府間談判第三次會(huì)議上，太平洋小島嶼發(fā)展中國家、南非等建議由締約國會(huì)議提起咨詢意見的請(qǐng)求，而世界自然保護(hù)聯(lián)盟和公海聯(lián)盟則認(rèn)為應(yīng)該將可以提起咨詢意見請(qǐng)求的主體擴(kuò)大至包括締約國會(huì)議、非政府組織和其他實(shí)體。

這里涉及兩個(gè)問題。 第一個(gè)問題是本選項(xiàng)可能因?yàn)榕c《公約》相關(guān)內(nèi)容相沖突，而違反了第三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)中的“不損害”原則。 這是因?yàn)闊o論《公約》還是《國際海洋法法庭規(guī)約》，均沒有明確授予ITLOS 全庭咨詢管轄權(quán)。③同①， p. 673.2013 年 3 月，西非“分區(qū)域漁業(yè)委員會(huì)”依據(jù)2012 年《關(guān)于決定分區(qū)域漁業(yè)委員會(huì)成員國管轄范圍內(nèi)海洋資源的獲取和利用的先決條件公約》(以下簡稱《海洋資源公約》)第33 條，請(qǐng)求ITLOS 全庭就相關(guān)問題發(fā)表咨詢意見。 由于ITLOS 全庭咨詢管轄權(quán)并沒有得到《公約》的授權(quán)，包括中國、美國、英國、法國、澳大利亞等在內(nèi)的10 個(gè)國家提交了關(guān)于ITLOS 不具有全庭咨詢管轄權(quán)的書面意見。 盡管如此，ITLOS 仍然基于《國際海洋法法庭規(guī)約》第21 條，對(duì)《海洋資源公約》授予ITLOS全庭咨詢管轄權(quán)予以確認(rèn)，認(rèn)定其對(duì)該案享有咨詢管轄權(quán)。④丁潔瓊、張麗娜：“國際海洋法法庭管轄權(quán)發(fā)展趨勢(shì)審視與探究”，《太平洋學(xué)報(bào)》，2017 年第 6 期，第 47 頁。正如中國政府在該案中提交的書面聲明中所述，ITLOS 全庭咨詢管轄權(quán)可以通過對(duì)《公約》進(jìn)行修訂的方式獲得。⑤Written Statement of the People's Republic of China(November 26， 2013)， Request for an Advisory Opinion Submitted by the Sub-Regional Fisheries Commission ( SRFC)， ITLOS Case No. 21，https：／ ／www.itlos.org／fileadmin／itlos／documents／cases／case＿no.21／written＿statements＿round1／C21＿8＿China＿orig＿Eng.pdf， para. 94.倘若如此，本選項(xiàng)就會(huì)違反“不損害”原則，而不具備可行性。

第二個(gè)問題是哪些機(jī)構(gòu)是提起咨詢意見請(qǐng)求的適格主體。 理論上，如果ITLOS 不具備全庭咨詢管轄權(quán)，就不涉及提起咨詢意見請(qǐng)求的適格主體問題。 但也存在一種可能性，即如果BBNJ 政府間談判第四次會(huì)議無法達(dá)成協(xié)議，而由聯(lián)合國大會(huì)通過決議的方式授權(quán)新一輪的政府間談判。 如果新的聯(lián)大決議取消了“不損害”原則，不再要求BBNJ 國際協(xié)定完全符合《公約》的規(guī)定，則本選項(xiàng)將可能創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則。 從保持各國之間利益的均衡角度考慮，締約國會(huì)議將會(huì)是比較合適的提起咨詢意見請(qǐng)求的主體，而不應(yīng)包括非政府組織或其他實(shí)體。 當(dāng)然，從目前談判的局勢(shì)看，這種可能性較小。

方案5：建立一個(gè)以ITLOS 為樣本的新機(jī)構(gòu)或擴(kuò)展ITLOS 權(quán)限

本選項(xiàng)由密克羅尼西亞在第四次籌委會(huì)中首先提出，意在加強(qiáng)《公約》第十五部分中ITLOS的地位和提升其在解決國家間爭(zhēng)端中的效果。就建立一個(gè)以ITLOS 為樣本的新機(jī)構(gòu)而言，顯然這將極大地增加BBNJ 國際協(xié)定在解決爭(zhēng)端方面的成本，從成本效益的角度講本選項(xiàng)要遜色于《公約》第十五部分中對(duì)ITLOS 的規(guī)定。 可見，這一方案并不符合上述第二項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。 就擴(kuò)展ITLOS權(quán)限而言，該方案在提出時(shí)并沒有指出具體增加哪些權(quán)限，因此，尚難以判斷該方案是否符合上述標(biāo)準(zhǔn)。 不過，自2018 年政府間談判開始以來，本選項(xiàng)沒有再被提起，本文亦不對(duì)之做更多分析。

5.3 “自愿適用第55 條”的提案評(píng)析

本提案認(rèn)為應(yīng)該使用談判和協(xié)商等非對(duì)抗性的爭(zhēng)端解決機(jī)制來解決與BBNJ 國際協(xié)定的解釋或適用有關(guān)的爭(zhēng)端。 根據(jù)該提案，締約國“可以”同意《公約》第十五部分就解決爭(zhēng)端訂立的各項(xiàng)規(guī)定比照適用于BBNJ 國際協(xié)定締約國之間有關(guān)本協(xié)定的解釋或適用的一切爭(zhēng)端，不論他們是否也是《公約》的締約方。①“Drafting Proposals relating to Cross-Cutting Issues (Parts I and VI-XII)”， August 30， 2019， https：／ ／www.un.org／bbnj／sites／www.un.org.bbnj／files／cci＿crp.5＿30082019.docx， p. 30.這一提案所采取的爭(zhēng)端解決的路徑也被其他條約所采用。 例如，2009 年《關(guān)于預(yù)防、制止和消除非法、不報(bào)告、不管制捕魚的港口國措施協(xié)定》第22條規(guī)定，締約國通過協(xié)商解決與該協(xié)定的解釋或適用有關(guān)的爭(zhēng)端，如不能在合理期限內(nèi)解決，則只有在所有爭(zhēng)端當(dāng)事國均同意的情況下，方可將該爭(zhēng)端提交包括國際法院、ITLOS 或仲裁在內(nèi)的第三方爭(zhēng)端解決機(jī)制。

盡管本提案在政府間談判中尚沒有取得多數(shù)國家的支持，但是該提案亦具備堅(jiān)實(shí)的理據(jù)，即《公約》第十五部分的爭(zhēng)端解決機(jī)制存在缺陷，有待在BBNJ 國際協(xié)定中予以矯正。 研究表明，支持自愿適用《公約》第十五部分爭(zhēng)端解決機(jī)制主要因?yàn)橄嚓P(guān)國家存在至少三個(gè)方面的顧慮，包括導(dǎo)致有拘束力裁判的強(qiáng)制程序、不適用“先例原則”(即后案不必遵循前案所做判決)，以及解決爭(zhēng)端的成本等。 如前文所述，《公約》中體現(xiàn)出國家同意原則的條款由于規(guī)定較為模糊，在國際司法或仲裁實(shí)踐中并沒有得到一致地解釋或適用，這在一定程度上使得不少國家對(duì)《公約》第十五部分第二節(jié)“導(dǎo)致有拘束力裁判的強(qiáng)制程序”望而卻步。 這些對(duì)同一《公約》條款前后不一致的解釋或適用或許可以用“國際法庭程序不適用先例原則”來解釋，然而，國家為了解決此類顧慮亦可通過不加入包含該爭(zhēng)端解決機(jī)制的條約或者不參與爭(zhēng)端解決程序、不接受裁決的方式保護(hù)本國利益，而本提案正體現(xiàn)了此類考量。 此外，國家實(shí)踐表明，雙邊談判是解決國家間爭(zhēng)端“最經(jīng)濟(jì)和最靈活”的一種有效方法。②áslaug ásgeirsdóttir and Martin Steinwand， “Dispute Resolution Mechanisms and Maritime Boundary Settlements”， The Political Economy of International Organization ( PEIO)， August 2013，https：／ ／www.peio.me／wp-content／uploads／2014 ／04 ／Conf7＿Asgeirsdottir-Steinwand-29.08.2013.pdf.可見，本提案基本符合上述第一項(xiàng)和第二項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)然，本提案的效益性在BBNJ 國際協(xié)定中并非絕對(duì)的，實(shí)際上本提案的實(shí)施可能會(huì)面臨一些風(fēng)險(xiǎn)。 例如，如果某爭(zhēng)端既可以被視為是與BBNJ 國際協(xié)定的解釋或適用有關(guān)的爭(zhēng)端，也可以被視為是與《公約》或《魚類種群協(xié)定》的解釋或適用有關(guān)的爭(zhēng)端，那么某些爭(zhēng)端當(dāng)事國可能會(huì)直接將該爭(zhēng)端提交《公約》或《魚類種群協(xié)定》下的爭(zhēng)端解決機(jī)制，從而產(chǎn)生新的問題；而對(duì)于某些僅屬于與BBNJ 國際協(xié)定的解釋或適用有關(guān)，而與《公約》或《魚類種群協(xié)定》的解釋或適用無關(guān)的爭(zhēng)端，某些國際司法或仲裁機(jī)構(gòu)可能也會(huì)裁定其自身享有管轄權(quán)。 這些問題如能通過更詳細(xì)的規(guī)定予以解決，將會(huì)提高本提案的成本效益性。

目前，有國外學(xué)者主張本提案違反了“不損害”原則，理由是本提案實(shí)際上削弱了《公約》第十五部分第二節(jié)“導(dǎo)致有拘束力裁判的強(qiáng)制程序”的有效性，而實(shí)際上，本提案恰恰是符合該原則的。 首先，與《公約》第十五部分或《魚類種群協(xié)定》第八部分相比，本提案并沒有刪除其中任何爭(zhēng)端解決機(jī)制，而只是允許締約國來決定他們是否會(huì)選擇“零案文草案”中第55 條或54條的程序，因此，本提案并不會(huì)必然削弱或減少《公約》或《魚類種群協(xié)定》及其爭(zhēng)端解決程序的有效性或目標(biāo)。 其次，本提案解決的是與BBNJ 國際協(xié)定的解釋或適用有關(guān)的爭(zhēng)端，其涉及海洋遺傳資源、劃區(qū)管理工具、環(huán)境影響評(píng)估，以及能力建設(shè)和海洋技術(shù)的轉(zhuǎn)讓等多項(xiàng)議題，而這些議題在本質(zhì)上是與《公約》和《魚類種群協(xié)定》所解決的爭(zhēng)端不一樣的。 鑒于此，本提案并不會(huì)損害《公約》和《魚類種群協(xié)定》下爭(zhēng)端解決機(jī)制的有效性。

至于第四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，在目前階段，由于很多國家尚未就BBNJ 國際協(xié)定下的爭(zhēng)端解決機(jī)制充分表達(dá)各自的立場(chǎng)，各方針對(duì)各提案的博弈尚未真正開展，還很難評(píng)估本提案能否保持相關(guān)國家之間利益的平衡。 這也是本提案在未來的談判中面臨的一大挑戰(zhàn)。

5.4 “規(guī)定技術(shù)性爭(zhēng)端”的提案評(píng)析

本提案的內(nèi)容與《魚類種群協(xié)定》第29 條“技術(shù)性爭(zhēng)端”內(nèi)容完全一致，其目的是通過由有關(guān)各國成立的《魚類種群協(xié)定》的特設(shè)專家小組來迅速解決涉及技術(shù)性事項(xiàng)的爭(zhēng)端。 這種爭(zhēng)端解決方式的最大特點(diǎn)在于其解決結(jié)果不具備法律拘束力，這對(duì)部分國家有著一定的吸引力。

首先，本提案滿足上述第二項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。 在籌委會(huì)和政府間談判期間，許多國家代表團(tuán)建議BBNJ 國際協(xié)定下的爭(zhēng)端解決機(jī)制應(yīng)該建立在《魚類種群協(xié)定》第八部分的基礎(chǔ)之上，包括該部分涉及技術(shù)性爭(zhēng)端的條款。 事實(shí)上，在實(shí)踐中法官或仲裁員在不聘任專家證人的情況下很難裁定涉及技術(shù)性事項(xiàng)的爭(zhēng)端。 然而，由法庭或仲裁庭聘任稱職的專家成本高且耗費(fèi)時(shí)間，對(duì)當(dāng)事國，特別是發(fā)展中當(dāng)事國來說是一項(xiàng)沉重的負(fù)擔(dān)。 而由特設(shè)專家組在與有關(guān)國家磋商后直接解決這類爭(zhēng)端則更具備“成本效益性”。就BBNJ 國際協(xié)定而言，無論是海洋遺傳資源的獲取與利用、環(huán)境影響評(píng)估的開展，還是公海保護(hù)區(qū)的劃定，都具備高度的技術(shù)性，必須由專業(yè)人士參與爭(zhēng)端的解決。 就這一點(diǎn)而言，BBNJ 國際協(xié)定與《魚類種群協(xié)定》非常類似。 此外，即便《魚類種群協(xié)定》的特設(shè)專家小組無法解決此類技術(shù)性爭(zhēng)端，最終爭(zhēng)端當(dāng)事國一致同意再次將該爭(zhēng)端提交第三方爭(zhēng)端解決機(jī)制，特設(shè)專家小組已出具的科學(xué)證據(jù)仍可以作為第三方爭(zhēng)端解決機(jī)制裁判案件階段的證據(jù)使用，仍能發(fā)揮其重要作用。 《魚類種群協(xié)定》的特設(shè)專家小組與第三方爭(zhēng)端解決機(jī)制的關(guān)系可以“比照適用”孟加拉灣海洋劃界爭(zhēng)端案(ITLOS 第16 號(hào)案，孟加拉國與緬甸合意訴訟)中法庭對(duì)大陸架界限委員會(huì)與ITLOS 關(guān)系的界定。 在該案中，法庭認(rèn)為《公約》第76 條同時(shí)包含了法律和科學(xué)要素，大陸架界限委員會(huì)主要解決涉及該條的科學(xué)和技術(shù)問題，而ITLOS 則主要對(duì)該條進(jìn)行解釋和適用，包括處理無爭(zhēng)議的科學(xué)問題或就科學(xué)問題尋求專家意見，①Dispute Concerning Delimitation of the Maritime Boundary between Bangladesh and Myanmar in the Bay of Bengal (Bangladesh／Myanmar)， ITLOS Case No.16， Judgment of March 14， 2012， para.411.因此這兩者的職能不會(huì)發(fā)生沖突。

其次，本提案也滿足上述第三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。 這是因?yàn)椤凹夹g(shù)性爭(zhēng)端”條款由《魚類種群協(xié)定》予以規(guī)定，但并未被《公約》提及，因此本提案并不會(huì)損害《公約》或《魚類種群協(xié)定》的有效性或效能。 至于本提案是否符合上述第四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，這還取決于未來專家的聘任是否能夠體現(xiàn)一定比例的專家來自發(fā)展中國家，以及專家國籍的地理分布是否合理。

5.5 “規(guī)定預(yù)防爭(zhēng)端機(jī)制”的提案評(píng)析

本提案意在建立一個(gè)類似《魚類種群協(xié)定》第28 條的預(yù)防爭(zhēng)端機(jī)制。 在上述提及的四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)中，第二項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)與本提案最為相關(guān)。 筆者認(rèn)為，本提案并不符合確保解決爭(zhēng)端的“成本效益性”的要求。 《魚類種群協(xié)定》第28 條規(guī)定，“各國應(yīng)合作預(yù)防爭(zhēng)端。 為此目的，各國應(yīng)在分區(qū)域和區(qū)域漁業(yè)管理組織和安排內(nèi)議定迅速而有效的作出決定程序，并應(yīng)視需要加強(qiáng)現(xiàn)有的作出決定的程序?！辈浑y看出，該條款試圖通過加強(qiáng)國家間合作，特別是通過加強(qiáng)分區(qū)域和區(qū)域漁業(yè)管理組織內(nèi)的決策程序，來預(yù)防爭(zhēng)端。然而，要將之適用于BBNJ 國際協(xié)定可能面臨至少兩個(gè)問題。 一是類似的條款已經(jīng)在“零案文草案”和“案文草案二稿”中予以了規(guī)定，沒有必要在爭(zhēng)端解決部分再次規(guī)定。 例如，第53 條“履行［和遵約］”，第 6 條“國際合作”，以及第15 條“國際合作與協(xié)調(diào)”均涉及相關(guān)內(nèi)容。 第二，《魚類種群協(xié)定》第28 條的規(guī)定是針對(duì)分區(qū)域和區(qū)域漁業(yè)管理組織的，要將之適用于BBNJ 國際協(xié)定，就必須要有與BBNJ 相關(guān)或由BBNJ 國際協(xié)定設(shè)立的區(qū)域性組織，而不能仍然針對(duì)分區(qū)域和區(qū)域漁業(yè)管理組織，否則將有可能削弱現(xiàn)有的分區(qū)域和區(qū)域漁業(yè)管理組織的職權(quán)，從而違反上述第三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)中的“不損害”原則。

5.6 “規(guī)定臨時(shí)措施”的提案評(píng)析

本提案意在規(guī)定與《公約》第290 條和《魚類種群協(xié)定》第31 條相類似的臨時(shí)措施。 在上述討論的四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)中，第二、三和四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)與本提案具有一定的相關(guān)性。

首先，BBNJ 國際協(xié)定的目標(biāo)是養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用國家管轄范圍以外區(qū)域的海洋生物多樣性，這也應(yīng)該是本提案下規(guī)定臨時(shí)措施的主要目標(biāo)。 有學(xué)者認(rèn)為，BBNJ 國際協(xié)定下沒有必要規(guī)定臨時(shí)措施，因?yàn)檫@可以“比照適用”《公約》或《魚類種群協(xié)定》下的相關(guān)規(guī)定。①Joanna Mossop， “Dispute Settlement in the New Treaty on Marine Biodiversity in Areas Beyond National Jurisdiction”，The NCLOS Blog， November 23， 2019， https：／ ／site.uit.no／nclos／2019／12／23／dispute-settlement-in-the-new-treaty-on-marine-biodiversity-in-areas-beyond-national-jurisdiction／.然而，《公約》第290 條下規(guī)定臨時(shí)措施是為了“保全爭(zhēng)端各方的各自權(quán)利或防止對(duì)海洋環(huán)境的嚴(yán)重?fù)p害”，而《魚類種群協(xié)定》第31 條下規(guī)定臨時(shí)措施是為了“保全爭(zhēng)端各方的各自權(quán)利或防止有關(guān)種群受到損害”。 顯然，無論是《公約》還是《魚類種群協(xié)定》下規(guī)定的臨時(shí)措施均難以涵蓋“養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性”，BBNJ 國際協(xié)定下臨時(shí)措施保護(hù)的不僅是爭(zhēng)端各方的各自權(quán)利，還可能涉及國際公域的保護(hù)，且海洋環(huán)境與魚類種群也難以涵蓋生物多樣性的范疇。 因此，本提案將有利于使用較低的成本來有效地養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用國家管轄范圍以外區(qū)域的海洋生物多樣性，符合成本效益性的原則。

其次，本提案是否符合第三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)取決于本提案條款與《公約》第290 條和《魚類種群協(xié)定》第31 條之間的關(guān)系。 為了不損害《公約》和《魚類種群協(xié)定》的相關(guān)規(guī)定，就有必要規(guī)定一條厘清這些條款之間關(guān)系的表述，例如，可以規(guī)定“在不妨害《公約》第290 條以及《魚類種群協(xié)定》第31 條的情況下，受理根據(jù)本部分提出爭(zhēng)端的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)可規(guī)定其根據(jù)情況認(rèn)為適當(dāng)?shù)呐R時(shí)措施”。 從而可以避免條約之間的沖突。

第三，在BBNJ 國際協(xié)定下規(guī)定臨時(shí)措施既可以保全爭(zhēng)端當(dāng)事方的各自權(quán)利，也可以防止對(duì)國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性造成損失。 正如特拉維斯法官在南方金槍魚案中發(fā)表的個(gè)別意見中所述，在預(yù)先防范原則與臨時(shí)措施程序之間存在一種內(nèi)在的聯(lián)系。②Southern Bluefin Tuna Case(New Zealand v. Japan；Australia v. Japan) (provisional measures)， 1999， 117 ILR 148， para. 9.因此，本提案如被采納將有利于兼顧保護(hù)國際公域的利益與保護(hù)在國家管轄范圍以外區(qū)域從事活動(dòng)的國家之間的利益。 從這個(gè)角度看，本提案可以很好地保持相關(guān)國家之間利益的平衡。

結(jié) 語

經(jīng)過國際社會(huì)多年的討論和立法努力，關(guān)于在《公約》下締結(jié)一份有法律拘束力的BBNJ 國際協(xié)定的立法進(jìn)程已經(jīng)進(jìn)入到關(guān)鍵階段。 目前，各國一致同意在BBNJ 國際協(xié)定內(nèi)有必要規(guī)定一個(gè)關(guān)于爭(zhēng)端解決的部分，難點(diǎn)在于如何設(shè)計(jì)具體的爭(zhēng)端解決程序和條款。 到目前為止，已有至少六類關(guān)于爭(zhēng)端解決的提案在籌委會(huì)和政府間談判階段得到廣泛討論。 本文提出了四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)用于對(duì)這些提案進(jìn)行評(píng)析，具體包括遵循國際法上的國家同意原則、確保解決爭(zhēng)端的“成本效益性”、“不損害”現(xiàn)有的文書、框架和機(jī)構(gòu)，以及保持相關(guān)國家之間利益的平衡。

初步的評(píng)析表明，現(xiàn)有提案中有關(guān)“規(guī)定技術(shù)性爭(zhēng)端”和“規(guī)定臨時(shí)措施”的爭(zhēng)端解決機(jī)制基本符合研提的主要標(biāo)準(zhǔn)，有利于實(shí)現(xiàn)BBNJ 國際協(xié)定的條約目標(biāo)。 關(guān)于“規(guī)定預(yù)防爭(zhēng)端機(jī)制”的提案不具備可行性。 其他三類提案均可能面臨一些法律障礙或挑戰(zhàn)而有待進(jìn)一步完善。 總的來說，通過對(duì)“零案文草案”第55 條進(jìn)行完善，一方面增加涉及“技術(shù)性爭(zhēng)端”和“臨時(shí)措施”的條款，另一方面通過限定《公約》第十五部分第二節(jié)“導(dǎo)致有拘束力裁判的強(qiáng)制程序”的適用來更好地體現(xiàn)國家同意原則，將是完善的方向。 近年來，《公約》爭(zhēng)端解決機(jī)制的不足在實(shí)踐中得到了越來越多的體現(xiàn)，①曹興國：“南海仲裁案視角下的國際司法：擴(kuò)張性、局限性及中國參與”，《太平洋學(xué)報(bào)》，2018 年第 10 期，第 13-14 頁。如何在BBNJ 國際協(xié)定中修正這些不足將是BBNJ 政府間談判應(yīng)該努力的方向之一。

到目前為止，一些國家尚未就BBNJ 國際協(xié)定中的爭(zhēng)端解決程序發(fā)表本國的立場(chǎng)，還有一些機(jī)制，例如《公約》附件八特別仲裁等，尚未得到任何討論。 此外，2019 年12 月發(fā)布的“案文草案二稿”并沒有納入各國在政府間談判第三次會(huì)議中提出的任何有關(guān)爭(zhēng)端解決程序的提案。 未來各國要就BBNJ 國際協(xié)定下的爭(zhēng)端解決程序達(dá)成共識(shí)仍然面臨很大的挑戰(zhàn)。