國家主權與國際規(guī)則：美國對世界貿(mào)易組織爭端解決機制的態(tài)度變遷

屠新泉 石曉婧

(1.對外經(jīng)濟貿(mào)易大學，北京100029)

自建立之初，世界貿(mào)易組織(下文簡稱“世貿(mào)組織”)的基本職能就是管理并監(jiān)督各國政策法規(guī)、組織實施協(xié)議、協(xié)調(diào)各組織職能、調(diào)節(jié)成員沖突及提供談判場所，其本身并不具備規(guī)則執(zhí)行能力，權力仍主要掌握在各成員手中。 爭端解決機制是可對成員實施約束，確保多邊貿(mào)易體制有效運行的關鍵力量，它克服了一般國際法的“軟法”特性，以“硬法”的形式規(guī)范和約束成員。 這一機制曾受到高度評價，被譽為世貿(mào)組織皇冠上的珍珠，①Sylvia Ostry， “Looking Back to Look Forward： The Multilateral Trading System after 50 Years”， in World Trade Organization Secretariat ed.，F(xiàn)rom GATT to the WTO： The Multilateral Trading System in the New Millennium， Kluwer Law International， 2000， p.106.其中上訴機構的成立被認為是“世貿(mào)組織爭端解決機制最重要的創(chuàng)新之一”。 而這一機制并非沒有爭議，隨著國際經(jīng)濟格局的變化，對爭端解決機制的質疑聲頻繁出現(xiàn)，上訴機構法官遴選受阻而致停擺是迄今為止最為嚴重的一個問題。 美國對爭端解決機制的一些制度和程序性問題提出質疑，阻撓上訴機構法官遴選程序，導致該機制的運轉陷入困境，而如果該問題無法得到有效解決，則將面臨全面癱瘓的危機，這是主權國家對國際組織權力發(fā)起的一次挑戰(zhàn)。

美國做出這一舉動之后，大多數(shù)討論集中于美國是否有權利阻止上訴機構法官的任命，或者上訴機構成員是否會因其在上訴機構報告中的陳述而受到懲罰。①Henry S. Gao， “Dictum on Dicta： Obiter Dicta in WTO Disputes”， World Trade Review， Vol.17， No.3， 2018， pp.509-533.本文則從一個新的角度進行探討，認為要解決這一危機，首先需要搞清楚在爭端解決機制建立之時是如何通過談判達到權力平衡的，為什么當前美國會對爭端解決機制提出質疑。 為了回答這些問題，本文追本溯源，試圖從歷史進程中尋找答案，即考察爭端解決機制的建立過程和制度設計，試圖在對比歷史和現(xiàn)實的基礎上，分析美國的態(tài)度和立場，并進一步探討其原因。

一、從歷史到現(xiàn)實

1.1 爭端解決機制的建立

世貿(mào)組織爭端解決機制成立于1995 年，但其并非突然成立，而是在《關稅和貿(mào)易總協(xié)定》(下文簡稱“關貿(mào)總協(xié)定”)的基礎上演變而來，后經(jīng)過烏拉圭回合談判，達成了《關于爭端解決的規(guī)則與程序的諒解》，系統(tǒng)地對世貿(mào)組織爭端解決機制做出了規(guī)定。

(1)前身——關貿(mào)總協(xié)定爭端解決機制

關貿(mào)總協(xié)定在多邊基礎上建立了一個協(xié)商談判解決的平臺，突破了國際社會原來主要采用傳統(tǒng)國際法或者雙邊協(xié)商的爭端解決方式。解決爭端的依據(jù)主要是第22 條和第23 條的規(guī)定，其中，第22 條規(guī)定以協(xié)商的方式解決爭端，第23 條規(guī)定當協(xié)商無法解決爭端時，則應該由全體締約方調(diào)查、提出建議并且在適宜的時候做出裁決。②朱欖葉、賀小勇著：《WTO 爭端解決機制研究》，上海世紀出版社，2007 年版，第 21 頁。在關貿(mào)總協(xié)定成立之初，主要由大會主席對爭端做出裁決，從1950 年開始，由工作小組替代大會主席對爭端做出裁決。③朱欖葉著：《關稅與貿(mào)易總協(xié)定國際貿(mào)易糾紛案例匯編》，法律出版社，1995 年版，第 25 頁。到1952 年處理挪威和聯(lián)邦德國之間關于沙丁魚進口的爭端時，由專家組代替工作小組做出裁決，之后達成了《關于通知、磋商、監(jiān)督和爭端解決的諒解協(xié)議》，對第22 條和第23 條做出詳細規(guī)定，并且規(guī)定專家組成員不包括爭端雙方的成員，成為完全的第三方裁決，形成了一套較為獨特和統(tǒng)一的爭端解決模式。④楊榮珍著：《世界貿(mào)易組織規(guī)則精解》，人民出版社，2001年版，第56 頁。

具體來講，第22 條內(nèi)容比較簡單，主要是賦予成員在遇到任何問題時可以提起磋商的權利。 而第23 條則被認為在整個關貿(mào)總協(xié)定的爭端處理中發(fā)揮著核心作用，其規(guī)定分為兩項：第一項規(guī)定當某個締約方在關貿(mào)總協(xié)定中的利益，由于其他締約方采取的措施喪失或者受到損害時，該締約國可以通過書面文件要求對方妥善地解決問題；第二項規(guī)定在當事方協(xié)商不順利時，可以由締約方全體調(diào)查，主要程序包括設立專家組、由專家組審查并得出結論、理事會做出總協(xié)定勸告、全體締約方對這一勸告投票表決等，若被訴方不接受總協(xié)定勸告，則理事會認可上訴方的報復措施。

由于關貿(mào)總協(xié)定時期只有兩個條文針對爭端解決做出了規(guī)定，在日益復雜的國際貿(mào)易背景下，出現(xiàn)了許多無法可依的情況。 1960 年到1977 年中期，關貿(mào)總協(xié)定下的爭端解決機制近乎癱瘓，其后雖然對爭端解決機制也做出了一些改革，但僅是較低程度的修訂，仍存在許多問題阻礙爭端解決機制作用的發(fā)揮，如因缺乏對時間的明確限制和規(guī)定，導致爭端解決往往拖而不決，又如協(xié)商一致原則導致爭端中的任何一方都可能阻礙爭端的裁決等問題。 在關貿(mào)總協(xié)定時期，爭端解決機制經(jīng)歷了一個由盛轉衰的過程，在 1948—1988 年、1988—1994 年這兩個時間段內(nèi)，啟動程序的爭端從310 件減少至122 件，成立專家組的爭端從133 件減少至55件，專家組裁決的案件從105 件減少至45 件。①毛燕瓊著：《WTO 爭端解決機制問題與改革》，法律出版社，2010 年版，第 32 頁。這表明在關貿(mào)總協(xié)定后期，爭端解決機制的弊端已經(jīng)逐漸凸顯，亟需建立一個新的爭端解決機制。

(2)正式建立——烏拉圭回合

基于關貿(mào)總協(xié)定爭端解決機制越來越無法適應國際貿(mào)易發(fā)展的現(xiàn)實，烏拉圭回合將這一議題列入談判議程，試圖在關貿(mào)總協(xié)定原有機制的基礎上建立一個更為完善而有效的爭端解決機制。 經(jīng)過長達 7 年多的談判，1993 年 12 月各國達成一致，并于1994 年4 月15 日在馬拉喀什簽署了《建立世界貿(mào)易組織的馬拉喀什協(xié)定》，世貿(mào)組織就此誕生，其中，附件2《關于爭端解決的規(guī)則與程序的諒解》對世貿(mào)組織爭端解決機制做出了系統(tǒng)地規(guī)定。②石廣生主編：《烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結果法律文本》，人民出版社，2011 年版，第 26 頁。事實上，在烏拉圭回合中，爭端解決機制是各國最為重視的議題之一，美國發(fā)揮了重要的主導作用。

根據(jù)世貿(mào)組織公布的官方文件，③“GNG／NG13／W／3；GNG／NG13／W／40；MTN.GNG／NG13／19；MTN.GNG／NG13／W／14；MIN(86) ／ST／5”，WTO，https：／ ／www.wto.org／，訪問時間：2019 年 11 月 10 日。在烏拉圭回合中，關于爭端解決機制的談判主要集中于四個問題：專家組成員的選擇、專家組報告的通過方式、專家組報告的上訴審查，以及裁決結果的執(zhí)行。

①專家組成員的選擇

關于專家組成員選擇的問題，各成員的分歧較小。 歐洲共同體認為，專家組成員應從一個與國家行政當局無關的名冊中選出，由具有法律、經(jīng)濟和商業(yè)經(jīng)驗的個人組成。 對此美國提出，專家組成員最好來自非政府領域，從而確保專家組的公信力，同時由于關貿(mào)總協(xié)定時期選擇專家組的過程很大程度是臨時性的，因此，需要設立一個固定的專家組備選小組，專家組的人員從中選出，任期兩年或兩年以上。 大多成員贊成設立固定小組成員的想法。

②專家組報告的通過方式

對此，美國和歐洲共同體存在較大分歧。美國認為即使在沒有其他成員支持的情況下，敗訴方仍然有能力永久性地阻止小組報告的通過，妨礙了爭端解決機制的司法性。 因此，美國提出兩種可能方式：一是自動通過原則，即如果在一段特定期間后沒有成員提出具體的反對意見，理事會應自動通過小組報告；二是選擇排除敗訴方在內(nèi)的協(xié)商一致原則。 但歐洲共同體則偏向于協(xié)商一致的方式，認為在此之前，協(xié)商一致原則阻礙專家組報告的案例并不多，④事實上，專家組報告通過率達到93%。 鄭海東：“烏拉圭回合爭端處理機制改革的真相”，《外國經(jīng)濟與管理》，1996 年第1期，第 16-22 頁。完全無視當事方的意見而對專家組報告進行表決，不一定有助于問題得到實質性地解決。 盡管討論激烈，但是在最終協(xié)定中各成員卻全盤接受了美國的主張，對專家組報告的通過采取反向協(xié)商一致的方式。

③專家組報告的上訴審查

在上訴審查問題上，歐洲共同體提出可由一個獨立于關貿(mào)總協(xié)定秘書處的小組組成上訴機構，上訴機構的成員應是在貿(mào)易政策方面具有專業(yè)經(jīng)驗的杰出人士，且權威性必須是毋庸置疑的，可駁回上訴毫無根據(jù)的案件。 對此，美國也指出需要建立一項審查制度：其一是專家組在提交報告之前或之后，印發(fā)一份供當事各方評論的臨時報告，并允許成員提出上訴；其二是建立一個單獨的系統(tǒng)，審查小組報告中的法律問題，并為完成這一進程設立最后期限，可以考慮按照歐洲共同體的建議，設立一個常設上訴機構和上訴小組成員名冊。

④裁決結果的執(zhí)行

在執(zhí)行問題上，歐洲共同體認為理事會應確定適當?shù)淖詈笃谙蕖?同時建議，禁止任何一個成員針對貿(mào)易爭端采取單方面的制裁措施，⑤這項建議主要針對美國貿(mào)易法301 條的單向使用實施約束。各成員應該保證國內(nèi)法與爭端解決機制相互協(xié)調(diào)。 另外還指出，若敗訴方未能在期限內(nèi)執(zhí)行裁決，則勝訴方有權提出補償?shù)囊螅魯≡V方無法做出補償，則勝訴方可以采取報復措施。對此，美國也表示需要對裁決的執(zhí)行進行合理的監(jiān)督，其中一種方法是要求敗訴方在規(guī)定的期限內(nèi)，與獲勝方協(xié)商，若沒有達成協(xié)議，可以采取賠償或報復的程序。 若達成協(xié)議，但在規(guī)定時間后敗訴方既沒有執(zhí)行專家組的裁決報告，也沒有達成一個約定的執(zhí)行時間，則給予獲勝方中止減讓的權利，報復措施僅作為最后手段使用。 需要注意的是，美國提出這個報復程序可以是跨領域的。

可以發(fā)現(xiàn)，在烏拉圭回合中，出現(xiàn)了兩種對立的基本立場。 美國主張加強爭端解決機制處理問題的法律約束力，使其具有司法職能，澳大利亞、新西蘭等國家也對此表示支持，因此，在關貿(mào)總協(xié)定理事會角色問題上，美國強調(diào)應該限制否決權的行使，爭端各方應受到理事會的約束，在專家組報告的通過方式上也采取反向協(xié)商一致這種近乎自動通過的方式以確保其權威性。 而與之相對地，歐洲共同體、日本和巴西等成員反對爭端解決程序具有法律約束力，主張主權國家需要保留一部分政治解決的權力，應強調(diào)爭端解決機制的調(diào)解作用。

實際上，在談判一開始，大部分成員認為雖然爭端解決機制存在問題，但改革不宜操之過急。 然而，當時各成員面臨一個重要的現(xiàn)實問題——美國頻繁使用301 條款迫使其他成員在出口、知識產(chǎn)權保護與市場準入等問題上妥協(xié)，損害了其他成員自身利益。 因此，為對美國301條款進行約束，許多成員訴諸國際組織，期望通過爭端解決機制的改革明確禁止單邊報復，對其進行控制。 最終，《協(xié)定》也明確對此做出了規(guī)定，在一定程度上對美國肆無忌憚地發(fā)起301調(diào)查施加了一定約束。 但其實最終達成的協(xié)定具有明顯的301 條款特征：一方面，反向協(xié)商一致這種通過方式，意味著各種報復措施幾乎可以自動通過，那么這就近乎美國301 條款這一國內(nèi)法得到了國際組織的認可——美國對其認為不公平的貿(mào)易可以進行報復；另一方面，遵循美國國內(nèi)法的形式，承認了交叉報復的合理性，使不同領域、部門和行業(yè)的報復成為可能。①鄭海東：“烏拉圭回合爭端處理機制改革的真相”，《外國經(jīng)濟與管理》，1996 年第 1 期，第 16-22 頁。日本指出，美國之所以提出這種報復方式，其實是考慮其可能會成為一種迫使其他國家在新領域中做出讓步的有效手段，比如逼迫發(fā)展程度較低的國家開放對其有利的市場。 美國方面也表示，烏拉圭回合協(xié)議的達成并不會對301 條款產(chǎn)生任何實質性的障礙。 事實上，在爭端解決機制運行后，美國仍在使用其301 調(diào)查達到自身的目的。

1.2 爭端解決機制的制度設計

世貿(mào)組織首任總干事雷納托·魯杰羅(Renato Ruggiero)曾對爭端解決機制做出高度評價，認為爭端解決機制是世貿(mào)組織對全球經(jīng)濟穩(wěn)定做出的最獨特貢獻。②沈橋林著：《從世貿(mào)組織看國家主權》，法律出版社，2008年版，第35 頁。爭端解決機制的重要貢獻主要源于其制度設計，既表現(xiàn)出司法性，正如成立之時美國強調(diào)的，對成員施加較強的約束力，又表現(xiàn)出政治性，保留了一定的政治余地。

(1)司法性

首先，從爭端解決機制的獨立性來看。 其一，專家組和上訴機構的成員必須是“完全合格的政府和／或非政府個人”，并且以個人身份接受任命，不代表任何一方政府，也不屬于爭端案件中的任何一國。③Debra P. Steger， “The Appellate Body and Its Contribution to WTO Dispute Settlement”， in Daniel. L. M. Kennedy and James D.Southwick eds.， The Political Economy of International Trade Law，Cambridge University Press， 2002， pp. 135-155.這一選取原則決定成員組成不受爭端相關國家影響而獨立于爭端之外，這也是爭端解決機制成立之初各成員為保證獨立性而專門設定的規(guī)則。 其二，根據(jù)《關于爭端解決的規(guī)則與程序的諒解》第2 條第1 款，爭端解決機構可以設立自己的主席，并且根據(jù)情況確定履行職責所必須的規(guī)則，其有權利設立專家組、通過專家組報告和上訴機構報告、監(jiān)督裁決執(zhí)行，這在某種程度上給予其很大的自主權。④楊國華：“WTO 上訴機構的產(chǎn)生與運作研究”，《現(xiàn)代法學》，2018 年第 2 期，第 147-156 頁。

其次，從爭端解決機制的程序規(guī)定和裁決的約束力來看，世貿(mào)組織對爭端解決機制的程序有明文規(guī)定，并且其執(zhí)行通過原則是反向協(xié)商一致原則，即各成員無法影響和改變裁決的結果，也無法阻撓其執(zhí)行，這實際上賦予爭端解決機制超主權國家的權力。 另外，若敗訴方未能履行裁決，《關于爭端解決的規(guī)則與程序的諒解》規(guī)定，勝訴方可以申請采取平行報復、跨領域報復或者跨協(xié)議報復等方式實施不同程度的報復措施，這對裁決的執(zhí)行施加了壓力。

最后，從爭端解決機制的管轄權來看，《關于爭端解決的規(guī)則與程序的諒解》第6 條第1款規(guī)定，若有成員發(fā)起請求，除非經(jīng)過協(xié)商一致決定不成立專家組，否則必須成立專家組對此進行審查，并且被訴方必須配合應訴。①即便是國際法院等類似國際機構也需要征得被訴國的意愿進行審理。 ［美］帕爾米特、［希臘］馬弗魯?shù)谒怪_培新、李春林譯：《WTO 中的爭端解決：實踐與程序》，北京大學出版社，2005年版，第63 頁。第17條第6 款也規(guī)定，上訴機構限于對專家組報告中存在的法律問題和解釋進行審理，并未賦予其拒絕審理的權力。 這意味著，爭端解決機構法官不得因為政治原因或者其他任何原因拒絕成員的申請，同時必須按照規(guī)定對各方進行調(diào)查審核，這種強制性充分體現(xiàn)了其司法性。②Claus Dieter Ehlermann， “ Six Years on the Bench of the‘World Trade Court’ - Some Personal Experiences as Member of the Appellate Body of the WTO”， Journal of World Trade， Vol.36， No.4，2002， pp.605-639.

(2)政治性

盡管在成立時接受了美國的提法，強化了爭端解決機制的司法性，但其還是不可避免地需要政治權力的支持和配合。③孫培哲：“勢與術的齟齬——WTO 上訴機構司法性探尋”，《清華法治論衡》，2014 年第 1 期，第 215-235 頁。

首先，從爭端解決機制的磋商程序看，在發(fā)起案件后先進行磋商是強制的必須性過程，旨在為各方提供一個溝通平臺，爭取在協(xié)商基礎上避免進一步的糾紛，若能夠達成解決方案，則不會進入專家組審核程序。④楊國華、李詠、姜麗勇、馮巖：“WTO 爭端解決機制中的磋商程序研究”，《法學評論》，2003 年第 2 期，第 71-77 頁。根據(jù)世貿(mào)組織網(wǎng)站數(shù)據(jù)，從1995—2018 年，發(fā)起爭端請求的案件共573 件，有284 件案件進入設立專家組的程序，那么有近一半的案件未進入專家組程序。在磋商的過程中，各方根據(jù)自己的利益判斷協(xié)調(diào)，不能排除政治力量在其中發(fā)揮的作用。

其次，從爭端解決裁決的執(zhí)行來看，雖然世貿(mào)組織對執(zhí)行程序做出了明確的規(guī)定，也采取了反向協(xié)商一致的原則，使其在通過過程中不受各成員的影響，但在執(zhí)行的選擇上并未施加強約束。 政府對裁決的服從在很大程度上是利益衡量的結果，即在這個法律體系中，長期獲得的收益要大于不執(zhí)行裁決時的收益。 這表明各成員對爭端解決機制裁決結果的執(zhí)行建立在可以接受的范圍內(nèi)，若裁決結果的執(zhí)行嚴重損害了自身利益，導致不執(zhí)行的收益更高，那么政府這個時候可能會選擇不執(zhí)行裁決。⑤屠新泉：“WTO 爭端解決機制：規(guī)則與權力并重”，《世界經(jīng)濟與政治》，2005 年第 4 期，第 66-71 頁。

最后，從裁決的約束力來看，《關于爭端解決的規(guī)則與程序的諒解》規(guī)定在不執(zhí)行裁決的情況下可采取報復措施，雖然一定程度上施加了壓力，但它并非強制要求敗訴方給予勝訴方補償，而是勝訴方可以歧視性地對敗訴方暫停協(xié)議下的減讓或其他義務，而這一措施實際上并不一定會對勝訴方產(chǎn)生有利作用，極有可能造成一損俱損的結果。 這意味著，政府不執(zhí)行裁決的成本并沒有那么高，可以衡量自身利益的得失，決定是否服從裁決。 而由于現(xiàn)實中存在各個國家實力不均的問題，這可能會伴隨著恃強凌弱等現(xiàn)象的出現(xiàn)。⑥吳淑娟：“WTO 交叉報復的缺陷與完善”，《北方經(jīng)貿(mào)》，2010 年第 11 期，第 11-13 頁。

從以上分析中可以發(fā)現(xiàn)，在爭端解決機制內(nèi)，存在國際組織權力與成員權力的微妙制衡：爭端解決機制首先給予成員協(xié)商談判的余地，若談判不成則以第三方的形式介入，通過強制參與調(diào)查以及調(diào)查結果近乎自動通過的方式保持其權威性，最后在案件裁決上，各方根據(jù)自身利益平衡選擇是否執(zhí)行，即使不執(zhí)行，也不會面對強制執(zhí)行的要求。 在這一過程中，存在國際組織與成員權力之間的互相補充和配合。 若國際組織的司法性過度，那么可能挫傷成員對國際組織的信心，轉而尋找其他的解決方式；①Benjamin Klein， “Why Hold-ups Occur： The Self-enforcing Range of Contractual Relationships”， Economic Inquiry， Vol. 34，No.3， 1996， pp.444-463.若成員權力過大，可以任意對國際組織發(fā)起質疑，那么國際組織就會出現(xiàn)屢屢受阻的情況，無法保證正常程序的執(zhí)行。 當前美國對爭端解決機制發(fā)起的挑戰(zhàn)，實際是意圖打破這一舊有平衡，建立新的平衡。

1.3 爭端解決機制面臨的質疑

早在2016 年5 月11 日，美國就以未能履行上訴機構法官職責為由，反對上訴機構成員張勝和連任，并將連任與案件的裁決掛鉤，指出在四個案件中該法官的做法不當，導致成員的權利和義務增加或者減少。②胡加祥：“上訴機構‘停擺’之后的WTO 爭端解決機制何去何從”，《國際經(jīng)貿(mào)探索》，2020 年第 1 期，第 90-98 頁。由于美國反對連任時間與該法官任期屆滿時間相隔極短，導致爭端解決機構措手不及，其余成員紛紛提出強烈質疑，認為將連任與裁決掛鉤這一行為影響了公正性和獨立性。 然而這只是美國發(fā)難的開始，2016 年12 月16 日爭端解決機構例會宣布，兩名上訴機構法官將分別于2017 年6 月30 日和12 月11 日任期屆滿，擬進行新的遴選。 但由于美國以國內(nèi)領導層交接為由堅持要求分開遴選，與歐盟主張一起遴選存在分歧，遴選程序遲遲未能啟動，甚至直到第二個法官任期屆滿仍未開始遴選。 在遴選陷入僵局時，另一位韓國法官的突然辭職引起了更為激烈的爭論。 美國正式發(fā)難，借此提出了上訴機構的體制性問題，指責上訴機構越權審判、無視不能超過90 天的規(guī)定、已卸任的上訴機構成員仍參與爭端案件審理、爭端解決機制裁決執(zhí)行的必須性侵犯美國主權、裁決不公正等一些問題，認為世貿(mào)組織對美國不公，損害了美國的國家利益，③姜躍春、張玉環(huán)：“世界貿(mào)易組織改革與多邊貿(mào)易體系前景”，《太平洋學報》，2020 年第 4 期，第 81-91 頁。需要進行大幅度改革，并且堅持若不討論體制性問題，就不考慮啟動遴選。在此期間，所有成員都表示不能將體制問題與遴選程序掛鉤，但美國的堅持阻撓導致爭端解決機制陷入了困境，無法繼續(xù)正常運作。

美國提出的最大問題是，上訴機構案件審理中對條款和規(guī)則存在過度解釋和解釋不當?shù)膯栴}，導致了裁決的不公正，裁決的執(zhí)行損害了其自身利益。 本文認為，在上訴機構成立時，各成員并未對條款解釋這一問題進行過多討論，上訴機構成立之初僅是為了彌補審查制度的空缺，對專家組報告中的法律問題進行解釋和審查，其余并未做過多規(guī)定。 但是上訴機構這一功能的設定，導致上訴機構在審理案件時不可避免地對規(guī)則進行澄清和解釋，以厘清成員的權利和義務，更在有些情況下，由于部分世貿(mào)組織爭端案例涉及國內(nèi)法的審查，這同樣也需要對其進行澄清和解釋，其難度更大。④Van Isabelle Damme，Treaty Interpretation by the WTO Appellate Body， Oxford University Press， 2010， pp.605-648.在上訴機構條款解釋的作用方面，也有一些研究就其是否能構成類似歐洲法院的作用，即裁決實踐是否有先例作用發(fā)表了不同的意見。 事實上，世貿(mào)組織體系中的許多條文都缺乏明確的表述，并且各成員對條款的解讀也有不同。 那么，對條款的解釋怎樣才是得當?shù)?、客觀的？ 這似乎并沒有一個衡量的統(tǒng)一標準。⑤朱欖葉、賀小勇著：《WTO 爭端解決機制研究》，上海人民出版社，2007 年版，第 98 頁。

另外，《關于爭端解決的規(guī)則與程序的諒解》第17 條第6 款規(guī)定，上訴機構職能應限于專家組報告涉及的法律問題及專家組所作法律解釋，第13 條又規(guī)定其可以維持、修改或者撤回專家組法律調(diào)查的結果和結論，但并沒有賦予上訴機構發(fā)回重審這一權力，導致如果上訴機構認定專家組報告存在法律問題，必須自己對案件做出重新審理，但其又只能對法律方面做出審查，無法查明事實，這在一定程度上也將影響裁決的公正性。 然而，還存在的一個問題是，在上訴機構成立時，為了樹立其權威性，采取了反向協(xié)商一致的通過方式，這也意味著上訴機構對條款的解釋幾乎可以自動通過。 這兩個問題同時存在意味著，在上訴機構對法律條款作出解讀時，不可避免地會與部分國家看法相悖，而這種解讀又是近乎可以自動通過的，那么即使這些國家存在不滿，也無法阻止其通過。

二、從建設者到破壞者

恰恰是成立之時主張建立爭端解決機制權威性的美國，現(xiàn)在又對機制提出了質疑并百般阻撓。 美國作為爭端解決機制建設者的同時，也擔任著破壞者的角色。 事實上，美國這種矛盾的立場做法與其一直堅持國內(nèi)法大于國際法的原則及其實用主義的思想是一致的，美國雖然主導了爭端解決機制的建立，但其權力無法保證制定的文件都滿足美國的實際需求。 在爭端解決機制建立時，這種規(guī)則可以推動建立以美國市場為中心的全球性貿(mào)易制度，削弱其他國家對美國企業(yè)的消極影響，但是當爭端解決機制真正觸及其國內(nèi)法時，美國不再強調(diào)爭端解決機制的權威性。 對此，可從以下三個方面分析美國產(chǎn)生立場轉變的原因。

2.1 意識形態(tài)：美國對主權信念的堅持

在爭端解決機制建立時，美國雖然強調(diào)國際組織的權威性，但這一立場背后實際也存在對國內(nèi)主權利益的考量。 事實上，美國國內(nèi)曾就爭端解決機制是否會威脅其國家主權進行過激烈討論。 當時美國參議院的多數(shù)領導人還提出設立專門的委員會來對爭端解決機制專家組報告進行審查的想法，即由5 名聯(lián)邦法官構成一個委員會，對已經(jīng)通過的對美國不利的專家組報告進行審議，并將結果告知國會，如果專家組報告有與審議標準違背之處，國會將考慮退出世貿(mào)組織。①［美］約翰·H·杰克遜著，張玉卿等譯：《GATT／WTO 法理與實踐》，新華出版社，2002 年版，第99 頁。

最終這一想法并未實踐，但是美國認為在參加世貿(mào)組織之后，仍有不受約束的權利，爭端解決機制專家組的結論不能自動成為美國法律的一部分，而通常需要經(jīng)過美國國會正式立法才履行各種國際義務或者執(zhí)行專家組報告。 如果美國認為即使某行為可能不符合承擔的國際義務，但是仍有理由違背規(guī)則，那么根據(jù)美國國內(nèi)的憲法體系，其享有如此行事的權利。 在實踐中也可以發(fā)現(xiàn)確是如此，爭端解決機構在做出裁決后，當敗訴方不自覺履行時要通過授權報復予以強制執(zhí)行，1995—2017 年以來，世貿(mào)組織根據(jù)《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》第22 條第6 款對拒不執(zhí)行裁決的被訴方授權報復的情況共發(fā)生了21 次，其中針對美國的共15起，占比高達71.43%。②“Dispute Settlement Activity — Some Figures”， WTO， https：／ ／www.wto.org／english／tratop＿e／dispu＿e／dispustats＿e.htm， 訪問時間：2019 年 11 月 10 日。這種主權信念其實是美國當下單邊主義行事的一個主要思想淵源，也是其一貫的堅持。

2.2 現(xiàn)實實踐：美國從爭端解決機制的主要使用者變成被約束者

美國是爭端解決機制的最大使用者，在關貿(mào)總協(xié)定運行的48 年中，美國發(fā)起81 起案件，占總案件的34%，③See Peter S. Holmes， Jim Rollo， Alasdair R. Young， “E-merging Trends in WTO Dispute Settlement： Back to the GATT？”World Bank Policy Research Working Paper No. 3133， 2003.而自爭端解決機制正式運作之后至2018 年共發(fā)起123 起案件，占總案件數(shù)量的20%以上(總574 件)，尤其在前五年，美國發(fā)起 60 起，占比 30%以上(總 185 件)。 從爭端解決機制的實踐記錄來看，其不再是對其他國家施加約束，而是維護多邊貿(mào)易體制的良好運行。 爭端解決機制建立后，美國被告案件152件，超過作為原告的案件數(shù)。 由美國在1995—2018 年分別作為原告和被告的案件占每年總案件數(shù)的比例，可以發(fā)現(xiàn)，在爭端解決機制最初建立時，美國作為原告(即爭端解決機制的使用者)較多，但其后除四個年份外，美國作為被告的比例都高于原告比例(參見圖1)。 而美國在1995—2014 年④2014 年后存在未完結案件，僅考察1995—2014 年已完結案件。作為原告和被告的所有案件中，涉及專家組和上訴機構的案件年均占比分別達到60.41% 和55.78%，從趨勢來說，可以發(fā)現(xiàn)無論涉及專家組還是上訴機構的案件比例，基本處于上升趨勢，⑤在2011 年4 起案件中，其中2 起進入專家組程序，所有4起均未進入上訴程序。即越來越多的案件不在磋商階段解決，而是動用了爭端解決機制的司法職能(參見圖2)。 其中，在涉及上訴機構的案件中，美國作為被訴的年均占比達54.08%(參見圖3)，1997 年的占比最高，除 2000 年、2002 年外，其余年份占比均在30%以上，并且近年來呈現(xiàn)上升趨勢。 根據(jù)圖4 可知，在美國上訴的案件中，敗訴案件年均占比高達72.77%，除2014 年(1 件上訴)外，其余年份均有敗訴案件，更有些年份敗訴比例達100%。

圖1 原告／被告案件占比趨勢

圖2 涉及專家組和上訴機構案件占比

圖3 涉及上訴機構案件占比

圖4 上訴案件中敗訴占比

逐漸升高的被告和被訴比例及高頻率的敗訴都對美國產(chǎn)生了約束，這并不是美國當時主導建立爭端解決機制的初衷，自然引發(fā)美國的不滿。 除此之外，貿(mào)易救濟措施在維護國際貿(mào)易公平和正常競爭上發(fā)揮著越來越重要的作用，但在美國被訴的案件中，涉及貿(mào)易救濟措施的案件占71.43%(45／63)，①根據(jù) WTO 官網(wǎng)數(shù)據(jù)整理，https：／ ／www.wto.org／，訪問時間：2019 年 11 月 10 日。這也是美國不滿的主要原因之一。 由于現(xiàn)任美國貿(mào)易代表羅伯特·萊特希澤(Robert Lighthizer)長期從事反傾銷律師工作，其對世貿(mào)組織爭端解決機制的不滿也有鮮明的個人感情色彩。②楊國華著：《叢林再現(xiàn)？ ——WTO 上訴機制的興衰》，人民出版社，2020 年版，第 84 頁。

2.3 國內(nèi)外形勢：國際和國內(nèi)形勢的變化

爭端解決機制建立時，一方面，從美國的國內(nèi)環(huán)境來看，在20 世紀80 年代初，美國的進口總額高，但出口總額處于相對停滯的狀態(tài)，到中期貿(mào)易逆差逐漸加大，要削減逆差就需要限制進口并擴大出口，打開別國市場。 在這種情況下，對其他貿(mào)易國實施壓力，一是采取措施限制其出口到美國，二是打開對本國有利的市場，比如美國采取的301 調(diào)查，實際上是迫使這些國家放寬美國出口的一種手段。 如果爭端解決小組報告能在國際組織中更快通過，并能夠獲得報復其他不尊重美國利益國家的合法性，①［美］約翰·H·杰克遜著，張乃根譯：《世界貿(mào)易體制——國際經(jīng)濟關系的法律與政策》，復旦大學出版社，2001 年版，第 26-45 頁。同時可對對方施行跨領域報復，而卻可借助自身地位拒不執(zhí)行對自己不利的裁決，則可選擇性地打開其他國家市場，擴大出口。 這時國家的發(fā)展程度表現(xiàn)出優(yōu)勢，因為當時美國已經(jīng)在服務貿(mào)易和知識產(chǎn)權等領域形成了新的競爭優(yōu)勢，可以借此規(guī)則促使其他國家打開新領域的市場，獲得優(yōu)先權。 另一方面，從國際環(huán)境來看，日本的迅速發(fā)展造成了危機，它依靠美國國內(nèi)市場和技術逐漸發(fā)展強大，引發(fā)美國的不滿，其他如亞洲“四小龍”、東盟國家也呈現(xiàn)迅速發(fā)展趨勢，通過國際貿(mào)易組織對其進行有效約束不失為一個好的選擇。

從當前形勢來看，一方面，當前美國出口對經(jīng)濟的拉動力量有限，②梅冠群：“美國經(jīng)濟形勢分析與展望”，載中國國際經(jīng)濟交流中心編：《國際經(jīng)濟分析與展望(2017 ～2018)》，社會科學文獻出版社，2018 年版，第 48-63 頁。因此對通過國際組織打開其他國家的市場這一訴求顯得不再迫切。 特朗普(Donald Trump)上任后，堅持“美國優(yōu)先”原則，不斷指責其他國家，尤其是中國對其國內(nèi)貿(mào)易、就業(yè)等造成了“負面影響”，利用其國內(nèi)法采取如301 調(diào)查、232 調(diào)查等各種貿(mào)易保護措施，這時爭端解決機制對其來講則弊大于利，其中條款解釋這一項影響其國內(nèi)法，比如歐盟訴美國國外銷售法案(WT／DS108)，要求美國修改其國外銷售公司法，以糾正對《補貼與反補貼措施協(xié)議》的背離，最終還引發(fā)了對美國的報復性制裁。 這表明爭端解決機制其實阻礙了美國利用其國內(nèi)法肆意報復其他國家的行為，與其訴求相悖。 另一方面，當前國際形勢已經(jīng)發(fā)生轉變，發(fā)展中國家尤其是中國，在世貿(mào)組織中發(fā)揮越來越重要的作用。 加入世貿(mào)組織后，中國快速適應了世貿(mào)組織的規(guī)則，不僅作為被告，也積極運用世貿(mào)組織規(guī)則進行自我辯護，面對反傾銷和反補貼調(diào)查、“非市場經(jīng)濟地位”等問題也積極應對，這為兩國的關系帶來了挑戰(zhàn)。 至今，許多美國人仍認為中國加入世貿(mào)組織是一筆糟糕的交易，③Gregory Shaffer， Henry S. Gao， “China's Rise： How It Took on the U.S. at the WTO”， University of Illinois Law Review， Vol.18，No.1， 2018， pp.115-184.因此，美國也開始不再積極致力于維護世貿(mào)組織下的法律秩序。 在這樣的新形勢下，質疑是必然的選擇。

總之，只要世貿(mào)組織違背了美國的國內(nèi)利益或者不符合其利益訴求，美國會不惜損害其主導建立的多邊貿(mào)易體制，推翻之前的立場。上訴機構在實踐中所暴露的問題使部分國家喪失了對國際組織的信心，美國采取了極端的方式，直接利用其國內(nèi)法所采取的一系列大規(guī)模制裁行為，威脅世貿(mào)組織的權威性。 那么，在進行諸多指責的情況下，其對世貿(mào)組織的訴求是什么？ 或者說其真實的意圖是什么？ 正如前文所說，在爭端解決機制成立之初，美國主張建立新規(guī)則的原因是，美國在當時的國際環(huán)境下可以發(fā)揮大國優(yōu)勢，對其他國家施加約束，并且預估爭端解決機制不會對其造成實質性約束，而現(xiàn)在隨著形勢的變化，爭端解決機制對其自身反而產(chǎn)生了約束，阻礙大國優(yōu)勢的發(fā)揮。 那么美國的最優(yōu)選擇就是破壞上訴機構，恢復到?jīng)]有強有力爭端解決機制的關貿(mào)總協(xié)定時期，被訴的任何一方均可以阻止法官的判決，這樣美國就可以繼續(xù)發(fā)揮優(yōu)勢，利用國家實力脅迫其他國家執(zhí)行裁決，而不需要上訴機構的存在，一方面自身約束降低，另一方面又可以約束別的成員。 美國對世貿(mào)組織改革這種顛覆性訴求已經(jīng)引起了各成員重視，未來世貿(mào)組織如何改革以建立與主權國家權力的新平衡將是重要任務。

三、結 論

本文從世貿(mào)組織爭端解決機制的視角出發(fā)，通過對比歷史和現(xiàn)實的方式，考察爭端解決機制的建立過程和制度設計，并對比美國在爭端解決機制建立時和現(xiàn)在的立場差別。 在此基礎上，從意識形態(tài)、現(xiàn)實實踐和國內(nèi)外形勢變化等方面進一步考察美國立場轉變原因及其真實訴求。 可以發(fā)現(xiàn)，美國對國際組織的態(tài)度發(fā)生了完全的轉變，即從當初極力主張樹立其權威性、約束成員，轉變?yōu)閷ζ錂嗤缘牟粷M，指責其嚴重損害國內(nèi)法和國內(nèi)利益。 這一轉變的原因主要包括：第一，美國一貫堅持國內(nèi)法高于國際法。 在爭端解決機制成立時，其國內(nèi)就曾展開過激烈討論，并且認為爭端解決機制不會威脅到國內(nèi)法和國內(nèi)利益。 而爭端解決機制的良好運行及其對美國產(chǎn)生的約束力顯然沒有按照美國的預期發(fā)展，上訴機構的獨立司法性限制了美國力量優(yōu)勢的發(fā)揮，并且對其國內(nèi)法造成了約束，尤其是現(xiàn)在美國多次采取單邊措施等不符合世貿(mào)組織規(guī)定的形勢下，爭端解決機制更成為其主要掣肘之一，因此引發(fā)了美國的態(tài)度轉變。 第二，對美國來說，爭端解決機制從一種約束別國的工具轉變?yōu)榧s束自己的阻礙。 美國具有高度的經(jīng)濟自信，認為無論什么爭端均可以穩(wěn)贏不輸，①袁杜娟：“WTO 改革亟待推進”，《金融時報》，2019 年 12年 26 日，第 8 版。但從實踐來看，美國被告、被訴和敗訴的案件逐漸增多，這引發(fā)了美國的不滿，特別是在貿(mào)易救濟方面，過高的被訴比例使其認為對自身貿(mào)易和經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生了不良影響。上訴機構在多個貿(mào)易救濟案件的裁決上推翻了專家組裁決，而對美國做出了不利裁決，使美國認為其在世貿(mào)組織的應有權利受到了損害，因此使上訴機構癱瘓是其達到擺脫約束目的的一個重要選擇，即其可以利用自身強大的實力解決與其他國家的貿(mào)易爭端，隨意使用單邊政策迫使其他國家改變立場進而讓步，重振美國優(yōu)勢。 第三，國際和國內(nèi)形勢的變化，使美國對世貿(mào)組織的訴求發(fā)生了轉變。 一方面，美國堅持“美國優(yōu)先”，其采取的一系列單邊措施均不符合世貿(mào)組織的規(guī)則，從而面臨阻礙，得不到國際組織的支持；另一方面，國際上其他國家對于爭端解決機制規(guī)則的熟悉和把握，使其在利用規(guī)則制約別國這一訴求上困難重重，尤其在中國問題上，美國多次批評中國“以發(fā)展中國家的身份為理由而拒不承擔與發(fā)展水平相適應的開放義務”，更重要的是，認為“世貿(mào)組織現(xiàn)有的規(guī)則已經(jīng)無法有效地約束中國不斷提升的國際競爭力”。②屠新泉：“中美貿(mào)易摩擦與WTO 改革：分進合擊的美國對華貿(mào)易策略”，《求索》，2019 年第 6 期，第 46-54 頁。因此，為維護美國利益，希望回歸到一個約束力不強的爭端解決機制，建立一種新的權力平衡。

那么，如何能夠重新建立國際組織與國家權力的新平衡？ 針對美國對上訴機構條款解釋這一問題提出的質疑，本文認為主要在于兩點：一是上訴機構條款解釋的合理性，二是裁決的通過機制。 對第一點，在法律條款解釋方面，不同的主體有不同的看法，很難有客觀的標準。但對第二點，上訴機構的裁決采取反向協(xié)商一致原則，這幾乎意味著自動通過。 本文認為，可以對這一決策機制進行調(diào)整，即在反向協(xié)商一致通過和裁決執(zhí)行之間，增加一個緩沖機制。如果主權國家對其條款的解釋存在不同的看法，可以通過靈活變化這一原則來調(diào)和，即考慮如果爭議方認為，上訴機構在條款解釋過程中存在過度解釋和不當解釋的問題時，則可以提請投票，申請以絕對多數(shù)投票的方式通過上訴機構的報告，適用3／4 多數(shù)原則。 這樣在不過度削弱國際組織權力的情況下，為主權國家提供一個可選擇的路徑，實現(xiàn)新的權力分配和制衡。

上訴機構已經(jīng)停擺，但這并不意味著爭端解決機制已經(jīng)終結。 在上訴機構剛停擺時，大多數(shù)成員即呼吁立即啟動遴選程序，此外，也有多個成員提出了相關提案，表明大部分成員對恢復上訴機構有強烈的意愿。 在2020 年1 月舉辦達沃斯論壇期間，歐盟與其他16 個世貿(mào)組織成員發(fā)表聯(lián)合聲明稱，將基于世貿(mào)組織《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》第25 條，設立《多方臨時上訴仲裁安排》。 同年4 月30 日，中國、歐盟和其他10 多個世貿(mào)組織成員正式向其提交通知，共同建立多方臨時上訴仲裁安排。①“JOB／DSB／1／Add.12”， WTO， www.wto.org，訪問時間：2020 年 4 月 30 日。但是，這只是一種替代機制，最終目標還是應該恢復上訴機構的功能。 因此，其他163 個成員應積極尋找長久的解決辦法并達成一致，盡快恢復其運轉，維護國際規(guī)則的權威性。 事實上，在當前背景下，各成員應該較以往更加緊密地聯(lián)合，推動多邊貿(mào)易體制的發(fā)展。 而中國作為第二大經(jīng)濟體，是多邊主義的堅定維護者，在上訴機構停擺期間也應回應各成員對上訴機構改革的關注，努力推動上訴機構最終重新恢復運轉。同時，作為世貿(mào)組織重要成員，中國要以實際行動支持爭端解決機制運轉，緊密聯(lián)合其他世貿(mào)組織主要成員，尤其是歐盟，尋找可能的解決辦法。

另外，各成員也不能放棄倒逼美國重新思考上訴機構的價值，讓其意識到，上訴機構的缺失也將對其造成損害，尤其是在美國勝訴的案件中。 美國肆意破壞上訴機構，從長期來看，會破壞國際貿(mào)易規(guī)則的權威性，而在沒有規(guī)則秩序的經(jīng)濟體系中，美國也并不能獲益。 同時，其不負責任地隨意破壞規(guī)則、背離多邊主義的行為不得人心，將使軟實力受損，造成美國國際道義的流失和國際信譽的透支。

最后需要明確的是，盡管爭端解決機制當前面臨嚴峻的挑戰(zhàn)，但在經(jīng)濟全球化的潮流中，以規(guī)則為基礎的世貿(mào)組織將持續(xù)為全球經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮積極作用，國際組織與主權國家權力之間也將重新達到新的平衡。