論注冊馳名商標(biāo)淡化侵權(quán)行為的法律規(guī)制

李世琦

摘要：作為一種特殊的商標(biāo)侵權(quán)行為，馳名商標(biāo)淡化具有不易察覺等特性，因此長期積累后一旦發(fā)現(xiàn)，其對商標(biāo)權(quán)利人的損害是不可估量的。目前我國針對這一特殊商標(biāo)侵權(quán)類型的研究仍處在的探索階段，尚未形成系統(tǒng)的法律規(guī)制體系。故從馳名商標(biāo)“跨類保護(hù)”的理論基礎(chǔ)著手，指出混淆理論對馳名商標(biāo)保護(hù)的不周延及商標(biāo)淡化中“賠償”條件的不完善。繼而通過現(xiàn)行法與司法解釋的銜接問題反映出我國立法中對馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)定的模糊，強(qiáng)調(diào)應(yīng)注意商標(biāo)立法體系化的調(diào)整。并指明應(yīng)借鑒其他國家相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，明確將淡化理論引入立法：對一般商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定及未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)采用混淆標(biāo)準(zhǔn)，對注冊馳名商標(biāo)的認(rèn)定采用基于淡化理論的跨類保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，并對跨類保護(hù)的邊界予以明確。

關(guān)鍵詞：馳名商標(biāo);跨類保護(hù);淡化;法律規(guī)制

1 引言

我國對馳名商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定采用的是跨類保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，但隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，傳統(tǒng)的侵權(quán)行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不足以適應(yīng)層出不窮的馳名商標(biāo)侵權(quán)問題。嚴(yán)格來說，我國并無系統(tǒng)的反淡化立法，對于馳名商標(biāo)淡化侵權(quán)行為的認(rèn)定主要還是基于混淆理論。傳統(tǒng)混淆理論的產(chǎn)生是基于商標(biāo)的識(shí)別功能，目的在于避免消費(fèi)者混淆商品或服務(wù)的來源。但較之普通商標(biāo)，馳名商標(biāo)的權(quán)利人對商標(biāo)進(jìn)行的市場投入更多，相應(yīng)的使馳名商標(biāo)擁有了普通商標(biāo)不具有的廣告、質(zhì)量保障和投資擔(dān)保等功能，同時(shí)也更容易被他人不當(dāng)使用，因此為了加強(qiáng)對馳名商標(biāo)的保護(hù)，對其在不相同、不相近似商品服務(wù)的范圍實(shí)行跨類保護(hù)。但“跨類保護(hù)”作為我國注冊馳名商標(biāo)侵權(quán)行為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)卻包含了“誤導(dǎo)公眾”這一構(gòu)成要件，以至于在對實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的大量利用淡化手段損害他人馳名商標(biāo)利益的行為進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，法官依據(jù)混淆理論無法給出詳細(xì)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆赏评?，進(jìn)而選擇商標(biāo)淡化理論的有關(guān)內(nèi)容，并依據(jù)相關(guān)民事侵權(quán)理論來進(jìn)行裁判。在司法實(shí)務(wù)已經(jīng)逐漸接受淡化的背景下，我國對商標(biāo)淡化的研究也應(yīng)當(dāng)適時(shí)的邁出穩(wěn)健的一步。對馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)，既是平衡商標(biāo)所有人的權(quán)利與消費(fèi)者利益的需要，也是加快我國國際競爭的需要?？偟膩碚f，加快馳名商標(biāo)反淡化的研究，從法律的角度對其進(jìn)行保護(hù)，從而建立一個(gè)對馳名商標(biāo)淡化侵權(quán)行為進(jìn)行規(guī)制的法律體系，對馳名商標(biāo)商標(biāo)權(quán)人的利益進(jìn)行保護(hù)刻不容緩。

2 我國注冊馳名商標(biāo)淡化侵權(quán)行為法律規(guī)制中的問題闡釋

2.1 我國對注冊馳名商標(biāo)進(jìn)行的“跨類保護(hù)”與商標(biāo)混淆界限不清

我國在認(rèn)定注冊馳名商標(biāo)侵權(quán)行為時(shí)采用的是跨類保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)雖不要求商品領(lǐng)域相同、相類似，但針對其理論基礎(chǔ)一直存在爭議。

2.1.1 針對《商標(biāo)法》第13條第3款①分析馳名商標(biāo)“跨類保護(hù)”的實(shí)質(zhì)。一直以來，法學(xué)界對《商標(biāo)法》第13條第3款的規(guī)定能否構(gòu)成我國立法上的反淡化保護(hù)都存在著較大爭議。首先，從法條文義來看，該款是對注冊馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)，雖然跨類保護(hù)是商標(biāo)淡化必不可少的特征，但“跨類”畢竟只是對保護(hù)范圍的界定，并不足以說明我國立法中是否引用了淡化理論。其次，從法條表述來看，該款雖然確實(shí)落筆在“致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”這一淡化理論的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但其中“誤導(dǎo)公眾”這一字眼，卻要基于混淆理論來進(jìn)行判斷。該款同時(shí)將二者雜糅，混淆了二者判斷標(biāo)準(zhǔn)，這也恰好說明了我國對淡化理論的定義還尚未明晰。再次，2013年第三次修改后的《商標(biāo)法》加大了對商標(biāo)的保護(hù)力度，并對馳名商標(biāo)的定義等做出了規(guī)定，但遺憾的是，關(guān)于商標(biāo)淡化的問題仍未在條文中得到很好的體現(xiàn)，而是繼續(xù)沿用了第13條的規(guī)定。該條雖然規(guī)定了注冊馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)，但《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第6條對該條做出了明確解讀：跨類保護(hù)以“容易誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”為構(gòu)成要件。綜合《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》①中對《商標(biāo)法》第13、14條以及《商標(biāo)法實(shí)施條例》第5條中“混淆、誤導(dǎo)可能性”的解讀，足以見得《商標(biāo)法》中并未對商標(biāo)淡化做出規(guī)定，甚至可以說，我國對注冊馳名商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定采用的仍是商標(biāo)混淆標(biāo)準(zhǔn)。

2.1.2 跨類保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)致使法官造法現(xiàn)象頻發(fā)。單從2009年最高人民法院出臺(tái)《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱馳名商標(biāo)司法解釋）之后抽取的35份涉及馳名商標(biāo)的案例[1]來看，最終被認(rèn)定構(gòu)成淡化的便有14例。雖然《商標(biāo)法實(shí)施條例》以及商標(biāo)法司法解釋的出臺(tái)，為司法實(shí)務(wù)中反淡化保護(hù)提供了一定的法律依據(jù)，但我國立法中卻并未明確提及過“淡化”，理論界關(guān)于商標(biāo)淡化的許多分歧也仍然存在。

對于我國目前市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中出現(xiàn)的大量利用淡化手段削減他人馳名商標(biāo)價(jià)值的行為，僅依據(jù)《商標(biāo)法》第13條中的跨類保護(hù)以及第57條的兜底條款來認(rèn)定侵權(quán)未免牽強(qiáng)，將法學(xué)理論引入裁判或者使用商標(biāo)法司法解釋進(jìn)行說理確可以使判決結(jié)論更加正當(dāng)和合理。但由于立法中沒有明確規(guī)定，僅使用司法解釋又有超越權(quán)限的嫌疑，使得判決缺乏權(quán)威性，其次僅使用立法中沒有的淡化理論終究是對法律體制的偏離和破壞，也確實(shí)算得上是造法行為了。[2]

2.2 現(xiàn)行法中有關(guān)馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的條款之間的銜接不明

我國針對馳名商標(biāo)采用的是按需認(rèn)定、個(gè)案認(rèn)定、被動(dòng)認(rèn)定的原則以及行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)雙軌制認(rèn)定的模式，且立法中尚未明確淡化侵權(quán)的具體內(nèi)容。因此，在應(yīng)對實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的大量利用淡化手段損害他人馳名商標(biāo)利益的行為時(shí)，就存在著相關(guān)法律的選擇適用及銜接問題。

首先，針對實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的當(dāng)事人申請?jiān)诓幌嗤虿幌囝愃粕唐飞蠈ι虡?biāo)進(jìn)行保護(hù)的案件，法院可根據(jù)當(dāng)事人請求及案件具體情況，依據(jù)馳名商標(biāo)司法解釋第2條的規(guī)定，認(rèn)為確有必要的，對涉案商標(biāo)做出是否馳名的認(rèn)定。[4]其次，在認(rèn)定時(shí)也應(yīng)參照馳名商標(biāo)司法解釋第9條第2款中有關(guān)權(quán)利人請求對馳名商標(biāo)侵權(quán)行為進(jìn)行救濟(jì)的具體條件。

另外，如需對跨類保護(hù)的范圍進(jìn)行把握，則必定要考慮馳名商標(biāo)司法解釋第10條②的適用。該條可說是綜合考慮了馳名商標(biāo)的顯著程度和相關(guān)公眾中的知曉程度，以及相關(guān)商品的關(guān)聯(lián)程度等因素，促使審判實(shí)踐時(shí)對跨類保護(hù)范圍的確定寬窄適度，從而更符合立法意圖。

《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》是在對2010年《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》中重要條文吸納的基礎(chǔ)上，針對司法實(shí)踐中一些突出問題進(jìn)行意見征詢和調(diào)研之后于2016年通過的。[6]其中關(guān)于已注冊馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的主要內(nèi)容③是：①對認(rèn)定訴爭商標(biāo)的使用是否足以使相關(guān)公眾認(rèn)為其與馳名商標(biāo)具有一定程度的聯(lián)系而誤導(dǎo)公眾時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素作了綜合說明;②對司法實(shí)踐中特定情況下對《商標(biāo)法》第13條和第30條的轉(zhuǎn)換適用問題做出了規(guī)定;③對《商標(biāo)法》第45條中的是否“惡意注冊”提出應(yīng)當(dāng)考慮的因素。該規(guī)定的施行對司法活動(dòng)中處理法律條文之間的銜接、準(zhǔn)確適用法律具有很強(qiáng)的指導(dǎo)和規(guī)范作用。

我國對馳名商標(biāo)的保護(hù)主要依據(jù)上述法律法規(guī)、部門規(guī)章以及司法解釋中的相關(guān)規(guī)定，但這種多頭執(zhí)法、多方規(guī)定往往會(huì)導(dǎo)致一些部門法之間的沖突或者法官對其選擇適用的雜亂，甚至?xí)驗(yàn)闃?biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一而導(dǎo)致同案不同判現(xiàn)象的出現(xiàn)。因此，我國在之后商標(biāo)立法的過程中，相關(guān)規(guī)定之間的銜接也應(yīng)是立法者應(yīng)當(dāng)注意的問題。

2.3 注冊馳名商標(biāo)淡化侵權(quán)行為的“賠償”條件不完善

在民法體系中關(guān)于賠償責(zé)任均適用填平原則，即沒有損害就沒有賠償。商標(biāo)法作為私法，應(yīng)屬其調(diào)整范圍，理應(yīng)同樣適用此原則。侵害不等于損害，知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的保護(hù)客體不同于其他領(lǐng)域有形的物，其保護(hù)的是無形財(cái)產(chǎn)，如果等到實(shí)質(zhì)損害的發(fā)生往往已經(jīng)對被侵權(quán)人造成了不可逆的損害。因此，對于知識(shí)產(chǎn)權(quán)中侵權(quán)行為的救濟(jì)通常要在僅有損害可能的情況下進(jìn)行，如此一來，若是遵循“沒有損害就沒有賠償”的原則，則在注冊馳名商標(biāo)淡化侵權(quán)中，也應(yīng)僅在被侵權(quán)人因侵權(quán)行為遭受到了損害時(shí)，才能要求行為人承擔(dān)損害賠償。這樣，許多未對權(quán)利人造成損害，或是損害尚可以彌補(bǔ)的侵權(quán)，便可以由其他救濟(jì)方式代替法定賠償這一金錢救濟(jì)。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》中雖未明確區(qū)分“過錯(cuò)”和“違法性”，但在進(jìn)行“過錯(cuò)”判定時(shí)仍對“違法性”進(jìn)行了分析，[8]因此在侵權(quán)認(rèn)定中引入“損害”這一要素與現(xiàn)行體系并不違背，故商標(biāo)權(quán)控制的客觀行為應(yīng)屬于“違法性”判定之列。為了與只在乎是否對創(chuàng)新激勵(lì)造成負(fù)面效應(yīng)的損害賠償中的“損害”以及“違法性”判斷中的“損害”相區(qū)別，僅需對現(xiàn)行法中的侵權(quán)行為進(jìn)行目的限縮，解釋為“對權(quán)利人造成損害的侵權(quán)行為”并納入“違法性”判斷即可，既不損害現(xiàn)行侵權(quán)與賠償兩分的框架，也不違背傳統(tǒng)侵權(quán)行為的認(rèn)定思路。

2.4 注冊馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的邊界模糊不清

我國《商標(biāo)法》為馳名商標(biāo)提供跨類保護(hù)，但應(yīng)當(dāng)明確：某一商標(biāo)在被核定使用的類別上構(gòu)成馳名商標(biāo)，并不意味著在其他任何非類似商品或服務(wù)上理所當(dāng)然的可以獲得反淡化保護(hù)。如我國司法實(shí)踐中出現(xiàn)的“劍南春”與“澗楠春”之訴、“綠源”與“綠緣”之訴，雖然在兩個(gè)案例中消費(fèi)者在讀或聽到后者時(shí)可能會(huì)想到前者，但畢竟二者只是音同，字的區(qū)別較大，近似度也不高，產(chǎn)生的此種聯(lián)想并不必然導(dǎo)致淡化，因此侵權(quán)與否還應(yīng)結(jié)合具體案情中的諸多情形才能做出判斷。反淡化保護(hù)并非將范圍擴(kuò)大到與馳名商標(biāo)注冊使用的商品及服務(wù)不相同也不相類似的一切領(lǐng)域，而應(yīng)以危及商標(biāo)所有人的利益，不當(dāng)占有了其商標(biāo)信譽(yù)為限。且商標(biāo)權(quán)作為一種準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)權(quán)，過度保護(hù)會(huì)使其權(quán)利性質(zhì)發(fā)生改變，甚至阻礙自由競爭，所以只有對其保護(hù)范圍加以限制，才能從根本上平衡馳名商標(biāo)保護(hù)中的各方利益，從而更好的促進(jìn)市場公平競爭。

對注冊馳名商標(biāo)跨類保護(hù)邊界的明晰一直是司法實(shí)踐中的重點(diǎn)難點(diǎn)問題，界定時(shí)要求一定的靈活性，不僅要依據(jù)法律和司法解釋的內(nèi)容，對個(gè)案事實(shí)反映的具體情況也要充分考慮。

3 注冊馳名商標(biāo)淡化侵權(quán)的理論分析

3.1 混淆理論對馳名商標(biāo)保護(hù)的不周延

在我國商標(biāo)法體系中，對一般侵權(quán)行為的認(rèn)定采用的是商品類似、商標(biāo)近似標(biāo)準(zhǔn)，對馳名商標(biāo)相關(guān)的侵權(quán)認(rèn)定采用的是跨類保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。雖然我國根據(jù)TRIPS協(xié)議的規(guī)定已經(jīng)將馳名商標(biāo)的保護(hù)擴(kuò)大到了不相同、不相類似的領(lǐng)域，但如前文所述，此種跨類保護(hù)仍是逃不開以混淆為前提。隨著混淆標(biāo)準(zhǔn)的擴(kuò)大，越來越多的商標(biāo)侵權(quán)行為被包含在內(nèi)，但長期使用混淆理論的過程中我們發(fā)現(xiàn)，其已經(jīng)不足以規(guī)制所有的侵權(quán)類型，這與商標(biāo)功能的發(fā)展是分不開的：不同的社會(huì)發(fā)展階段，商標(biāo)功能的側(cè)重也有所不同。從最開始商標(biāo)僅作為標(biāo)志商品來源到后來商標(biāo)與商譽(yù)發(fā)生聯(lián)系直至如今（馳名）商標(biāo)所代表的商譽(yù)有了其獨(dú)特的內(nèi)在價(jià)值，使我們不得不重新認(rèn)識(shí)商標(biāo)的價(jià)值，定義對其保護(hù)的基礎(chǔ)。

商標(biāo)淡化標(biāo)準(zhǔn)的使用可以使弱化、丑化等不能被混淆標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制的行為被認(rèn)定為侵權(quán)，以此來彌補(bǔ)混淆標(biāo)準(zhǔn)的不足，同時(shí)也在一定程度上加大了對馳名商標(biāo)的保護(hù)。

通過我國部分法院關(guān)于馳名商標(biāo)認(rèn)定案件的判決中可以看出，部分法官已經(jīng)直接或者間接使用淡化理論對判決的結(jié)果進(jìn)行說理，但引用法理說理時(shí)存在諸如認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等一系列問題，故如此并不是長久之計(jì)。急需引入淡化理論進(jìn)行相應(yīng)立法，使法官在判決中做到說理有據(jù)可循、有法可依，這也就要求我國在引入淡化理論注意對其含義的正確把握，避免似是而非的理解及模棱兩可的規(guī)定，為司法審判提供統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)奠定基礎(chǔ)。

隨著各國對馳名商標(biāo)保護(hù)的加強(qiáng)，我國對馳名商標(biāo)淡化理論的研究也逐漸深入。這既是基于我國目前馳名商標(biāo)侵權(quán)行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不足，也是對馳名商標(biāo)擴(kuò)大保護(hù)大趨勢的順應(yīng)。馳名商標(biāo)淡化標(biāo)準(zhǔn)的引入，有利于對馳名商標(biāo)更加全面的保護(hù)，也有利于對我國馳名商標(biāo)立法保護(hù)體系的完善。

3.2 對聯(lián)想理論中馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的邊界的理解

“聯(lián)想理論”的最初出現(xiàn)，實(shí)質(zhì)上是基于對商標(biāo)表彰功能的保護(hù)，及針對他人對具有一定知名度的商標(biāo)惡意攀附現(xiàn)象的處理。隨著時(shí)代的發(fā)展、商標(biāo)功能的豐富，馳名商標(biāo)已不再只是用來標(biāo)識(shí)商品的來源，商標(biāo)開始可以自由轉(zhuǎn)讓，消費(fèi)者也逐漸關(guān)注商品的品牌價(jià)值，品牌價(jià)值正在慢慢超過商品自身。從“混淆理論”到“聯(lián)想理論”，商標(biāo)保護(hù)的目的逐漸從避免消費(fèi)者遭受混淆向保護(hù)商標(biāo)所有人的商譽(yù)傾斜。

但聯(lián)想理論也存在局限，它無法恰當(dāng)解決“聯(lián)想但不相似”的情形。在廣告產(chǎn)業(yè)發(fā)展起來之后，尤其是我國最初對馳名商標(biāo)“主動(dòng)認(rèn)定”的驅(qū)動(dòng)下，商家注意到了馳名商標(biāo)可以帶來的巨大利益。企業(yè)為了追求利益想方設(shè)法將品牌認(rèn)定為馳名商標(biāo)，并用以大肆廣告宣傳，以期在行業(yè)內(nèi)迅速獲得競爭優(yōu)勢。這種將馳名商標(biāo)看作榮譽(yù)稱號的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，嚴(yán)重違背了商標(biāo)法對馳名商標(biāo)保護(hù)的初衷。

聯(lián)想理論的使用也要求在先商標(biāo)具有一定的知名度，但它并沒有一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)，在各國立法中也都沒有真正體現(xiàn)到。一直以來“聯(lián)想的可能”僅用來明確“混淆的可能”的范圍，也可以說事實(shí)上并不存在系統(tǒng)的聯(lián)想理論[9]，因此它無法為馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)提供一個(gè)合理的標(biāo)準(zhǔn)，也不能為馳名商標(biāo)提供更完備的保護(hù)，甚至可能導(dǎo)致司法實(shí)踐中的同案異判。

我國對馳名商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定基礎(chǔ)是基于混淆理論的“跨類保護(hù)”標(biāo)準(zhǔn)，但應(yīng)注意的是，為了適度保護(hù)馳名商標(biāo)及維護(hù)市場公平競爭，對于馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)不應(yīng)是全類保護(hù)，而應(yīng)該有一定的邊界，顯然聯(lián)想理論并不能滿足這一需求。

3.3 重新確定注冊馳名商標(biāo)淡化侵權(quán)救濟(jì)條件的必要性

3.3.1 相對于混淆給消費(fèi)者造成的損害，淡化給消費(fèi)者造成的檢索成本的增加具有間接性?？梢哉f比起混淆理論，商標(biāo)淡化理論主要保護(hù)的是商標(biāo)權(quán)人的利益而非消費(fèi)者的。正如McKenna教授在考察過英美商標(biāo)法的發(fā)展史之后提出的看法[10]，“商標(biāo)救濟(jì)的動(dòng)因是填補(bǔ)權(quán)利人的損害，……而保護(hù)公眾則是商標(biāo)救濟(jì)出于對公共政策的考慮”。因此在對注冊馳名商標(biāo)淡化同時(shí)也要平衡各方，促進(jìn)市場公平競爭的同時(shí)，也要注意防止因?qū)?quán)利人保護(hù)范圍過大而危及消費(fèi)者的利益。

3.3.2 在確定注冊馳名商標(biāo)淡化侵權(quán)救濟(jì)條件時(shí)，也要注意對司法裁判中對商標(biāo)淡化制度的實(shí)際運(yùn)行狀況進(jìn)行研究，而后進(jìn)行理論反思，這一過程對其理論定位和司法適用均有重要意義。

我國立法中并未對淡化侵權(quán)相關(guān)問題進(jìn)行規(guī)制，理論界對商標(biāo)淡化侵權(quán)行為的立法體例及賠償方式也看法不一。對注冊馳名商標(biāo)淡化侵權(quán)救濟(jì)條件的確定，一方面有利于我國商標(biāo)淡化立法體系的建立，確定統(tǒng)一規(guī)范，便于法官裁判時(shí)有法可循;另一方面，細(xì)化救濟(jì)方式，為權(quán)利人受到不同程度或內(nèi)容的損害提供不同的救濟(jì)方式，既可以提高審判效率，也可以有效地防止淡化侵權(quán)案件中法定賠償?shù)倪^分使用。

4 對域外有關(guān)商標(biāo)淡化侵權(quán)行為法律規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)借鑒

4.1 美國關(guān)于商標(biāo)淡化侵權(quán)行為法律規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)分析

美國是目前世界上商標(biāo)反淡化制度相對完善的國家，其相關(guān)立法的發(fā)展及對淡化行為的規(guī)制值得我們深入研究。

《聯(lián)邦商標(biāo)淡化法》（FTDA，1995）是美國第一部聯(lián)邦層面對商標(biāo)進(jìn)行反淡化保護(hù)的法律，它推翻了一些州法院自相矛盾的判決，對各州法院對淡化理論的理解和應(yīng)用具有很大的指導(dǎo)作用。在美國反淡化立法過程中，該法有著舉足輕重的作用?！渡虡?biāo)淡化修正法案》（TDRA，2006）正式更改了《蘭哈姆法》第43條的規(guī)定，將“淡化之虞”的標(biāo)準(zhǔn)落于紙面，并將后天獲得識(shí)別性的馳名商標(biāo)納入43條的保護(hù)客體。此外，TDRA對《蘭哈姆法》第43條、第45條的修正主要還體現(xiàn)在：①明確定義了“淡化”，并對“模糊”和“虧損”兩種淡化類型的判定標(biāo)準(zhǔn)分別進(jìn)行了說明;②明確規(guī)定何為馳名商標(biāo)，確定了參考要素;③除禁令救濟(jì)外，若馳名商標(biāo)所有人可以證明行為人存在故意，則可依照《蘭哈姆法》第35條規(guī)定獲得賠償，此時(shí)法院可依照《蘭哈姆法》第36條責(zé)令被告交出侵害物并將其銷毀;④在除外部分增列了可抗辯理由，為了回應(yīng)人們對可能會(huì)影響言論自由的擔(dān)心，還將滑稽模仿和其他批評或評論規(guī)定在TDRA規(guī)制之外。

在美國淡化立法進(jìn)程中，還有一點(diǎn)值得注意的是，與其說其在證明標(biāo)準(zhǔn)上由“實(shí)際淡化”轉(zhuǎn)變?yōu)榱恕暗荨睒?biāo)準(zhǔn)，還不如直接承認(rèn)國會(huì)在立法之初本意便是采用“淡化之虞”標(biāo)準(zhǔn)，只是由于表述過于含糊，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中分歧迭起，最后終于由TDRA對淡化標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了重申，這也提醒著我國在立法時(shí)對語言表述的重視。

除上述之外，我們還應(yīng)當(dāng)注意到，目前全球排名前十的馳名商標(biāo)中，美國占比約半數(shù)，我們?nèi)粘Ｉ钪幸灿性S多耳熟能詳?shù)拿绹虡?biāo)，如蘋果、可口可樂等，單是這些馳名商標(biāo)所承載商品價(jià)值就為美國創(chuàng)造了數(shù)以億計(jì)的財(cái)政收入。美國正是基于其本國馳名商標(biāo)在國際上的發(fā)展?fàn)顩r，故對注冊或未注冊馳名商標(biāo)予以同等的保護(hù)，我國在確定商標(biāo)淡化保護(hù)客體時(shí)也應(yīng)充分考慮這一因素。

4.2 日本關(guān)于商標(biāo)淡化侵權(quán)行為法律規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)分析

目前對于商標(biāo)淡化的對象是否僅限于馳名商標(biāo)，理論界仍存在著一些爭議。日本根據(jù)商標(biāo)的馳名程度及范圍采用的是多層次的商標(biāo)制度，其在商標(biāo)立法中規(guī)定了馳名商標(biāo)和防御商標(biāo)，二者主要區(qū)別在于認(rèn)定時(shí)特定區(qū)域或特定人群的范圍大小不同。另日本將著名商標(biāo)在反不正當(dāng)競爭法中加以規(guī)定，要求防御商標(biāo)與著名商標(biāo)在其全國內(nèi)廣為知曉，并為著名商標(biāo)提供大于馳名商標(biāo)的保護(hù)。除此之外，日本對注冊或未注冊馳名商標(biāo)提供同等保護(hù)，并且不限于日本境內(nèi)，在外國消費(fèi)者間馳名的商標(biāo)也可以在日本尋求相應(yīng)保護(hù)。

單從我國規(guī)定來看，首先著名商標(biāo)不是法律用語，其認(rèn)定由省級工商部門負(fù)責(zé)，在省級地域內(nèi)享有相應(yīng)的保護(hù)措施，但對于商標(biāo)淡化的對象來說，過寬的保護(hù)面可能會(huì)使真正需要保護(hù)的對象得不到救濟(jì);其次，對于馳名商標(biāo)的認(rèn)定已經(jīng)涉及了許多復(fù)雜因素，在其之外另設(shè)著名商標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)相對多余。再次，日本對馳名商標(biāo)的保護(hù)擴(kuò)展了TRIPS協(xié)議的規(guī)定，對注冊與未注冊商標(biāo)提供同等保護(hù)是基于其對本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的考慮，TRIPS協(xié)議本就是對成員國提供一個(gè)基本規(guī)范，中國僅對注冊馳名商標(biāo)提供跨類保護(hù)目前來說也無可厚非。至于對馳名商標(biāo)的保護(hù)是否要突破本國境內(nèi)，主要看本國馳名商標(biāo)在國際上的知名情況，中國在馳名商標(biāo)司法解釋第一條中對此加以規(guī)定也是進(jìn)行了一定考量的。綜上，我國僅將馳名商標(biāo)作為淡化的對象并無不當(dāng)。[5]