體育紀(jì)律處罰規(guī)則的沖突與適用問題探討
——以“廣州恒大俱樂部訴亞足聯(lián)”案為例

梁曉瑩

0 引言

由于廣州恒大淘寶足球俱樂部（簡(jiǎn)稱廣州恒大）的球迷在看臺(tái)上展示了歧視性橫幅， 標(biāo)語(yǔ)涉及政治內(nèi)容，亞洲足球聯(lián)合會(huì)（Asian Football Confederation，AFC）于2017 年8 月8 日對(duì)廣州恒大作出了空?qǐng)鰞蓤?chǎng)（暫緩兩年執(zhí)行）的處罰，廣州恒大不服，上訴至國(guó)際體育仲裁院 （Court of Arbitration for Sport，CAS）。2018 年3 月5 日，CAS 公 布 裁 決 書， 推 翻 了 空 場(chǎng) 處罰的決定。該案由中國(guó)律師團(tuán)隊(duì)代理上訴，雖然上訴方的訴求只得到部分支持， 但成功撤銷了空?qǐng)鎏幜P這一最為嚴(yán)厲的處罰【注1】，其意義是不言而喻的。 該案所涉爭(zhēng)議主要是關(guān)于體育紀(jì)律處罰規(guī)則的沖突與適用的問題，故本文擬就這一問題展開述評(píng)。

1 基本案情

1.1 案件起因

2017 年4 月25 日，于香港旺角大球場(chǎng)舉辦的亞足聯(lián)冠軍聯(lián)賽上， 在香港東方主場(chǎng)對(duì)陣廣州恒大的亞冠小組賽進(jìn)行至第85 分鐘時(shí)，客隊(duì)看臺(tái)的觀眾展示了帶有侮辱性和歧視性內(nèi)容的橫幅。 AFC 紀(jì)律和道德委員會(huì)（AFC Disciplinary and Ethics Committee）對(duì)此展開了調(diào)查，認(rèn)定該行為構(gòu)成《亞足聯(lián)紀(jì)律和道德 準(zhǔn) 則》（AFC Disciplinary and Ethics Code， 簡(jiǎn) 稱AFC Code）第58.1 條【注 2】所指的“歧視”，同時(shí)，屬于AFC Code 第65.1 條【注3】——“對(duì)觀眾行為的責(zé)任”條款所列舉的不恰當(dāng)行為之一， 故該行為同時(shí)違反兩條規(guī)則。 AFC 紀(jì)律和道德委員會(huì)根據(jù)AFC Code 第41 條【注4】，決定將第58 條作為處罰依據(jù)。最后，鑒于廣州恒大第一次出現(xiàn)此種歧視違規(guī)， 且有證據(jù)證明其賽前針對(duì)觀眾所做的管理工作，AFC 紀(jì)律和道德委員會(huì)對(duì)其處以法定最低的空?qǐng)鰞蓤?chǎng)的處罰， 并根據(jù)AFC Code 第34.3 條【注5】，將兩場(chǎng)空?qǐng)鎏幜P暫緩兩年執(zhí)行。另外，考慮到過去5 年內(nèi)廣州恒大曾有三次其他類型的觀眾不恰當(dāng)行為的違規(guī)情況，AFC 紀(jì)律和道德委員會(huì)依據(jù)AFC Code 第40 條【注 6】對(duì)其加增了50%的罰款，共計(jì)22 500 美元。

廣州恒大不服該處罰決定， 于2017 年6 月30日向AFC 上訴委員會(huì)（AFC Appeal Committee）尋求內(nèi)部救濟(jì)。 廣州恒大首先聲稱其僅違反AFC Code第58 條，并沒有違反第65 條，因而不應(yīng)適用第41條對(duì)其加重處罰；其次要求AFC 上訴委員會(huì)考慮各種減輕情節(jié) （如香港東方隊(duì)允許其支持者購(gòu)票進(jìn)入客隊(duì)看臺(tái)， 主場(chǎng)觀眾使用挑釁語(yǔ)言及舉中指等行為激怒違規(guī)者等等），不應(yīng)對(duì)其施加額外的處罰。 然而AFC 上訴委員會(huì)拒絕采納其主張，維持了AFC 紀(jì)律和道德委員會(huì)的處罰決定。

1.2 上訴理由

針對(duì)上述處罰決定，廣州恒大于2017 年8 月29日向CAS 提出仲裁申請(qǐng)。 廣州恒大提出的上訴理由是：第一，自身完全沒有違規(guī)的意圖。 由于香港東方主場(chǎng)限制外地居民進(jìn)入主場(chǎng)看臺(tái)， 大量與客隊(duì)俱樂部無(wú)關(guān)的觀眾（約400 人）進(jìn)入客隊(duì)看臺(tái)；此外，廣州恒大已充分地證明其賽前的管理工作足以識(shí)別看臺(tái)觀眾是否為本俱樂部的支持者， 而4 名違規(guī)觀眾未在該俱樂部進(jìn)行登記。 若此時(shí)仍對(duì)廣州恒大進(jìn)行處罰，則違反了AFC Code 第65.1.3 條，故廣州恒大不該對(duì)該觀眾行為負(fù)責(zé)。 第二，就AFC Code 第58 條和第65 條而言，處罰決定者錯(cuò)誤認(rèn)定了何者為一般條款、何者為特別條款，廣州恒大認(rèn)為處罰依據(jù)應(yīng)該是第65 條，而不是第58 條。 第三，處罰決定過罰不當(dāng)，沒有充分考慮減輕情節(jié)，與其他類似情形的處罰結(jié)果相距甚遠(yuǎn)。 第四， 在雙方提交上訴狀與答辯狀后、 案件即將審理前，AFC Code 已于2017 年11 月進(jìn)行修正， 廣州恒大于2017 年12 月26 日申請(qǐng)修改、補(bǔ)充上訴請(qǐng)求，要求CAS 仲裁庭適用2017 年11月版的AFC Code。 綜上，廣州恒大認(rèn)為CAS 仲裁庭應(yīng)該重新依據(jù)2017 年11 月版AFC Code 第65 條進(jìn)行裁決，撤銷AFC 的處罰決定，或者最大限度地減輕處罰程度。

1.3 CAS 仲裁裁決

CAS 仲裁庭采納了上訴方的第四點(diǎn)主張——應(yīng)以2017 年11 月版AFC Code 作為處罰的“準(zhǔn)據(jù)法”。關(guān)于上訴方的其他主張，CAS 仲裁庭則認(rèn)為涉案橫幅的內(nèi)容既反映AFC Code 第58.1 條的 “歧視”之意，也是第65.1 條的“不恰當(dāng)行為”的表現(xiàn)；且上訴方未能依AFC Code 第65.1.3 條證明違規(guī)觀眾屬于主場(chǎng)支持者， 只能推定這些違規(guī)觀眾屬于廣州恒大的支持者。 于此， 上訴方同時(shí)違反AFC Code 第58條和第65 條，該兩條款構(gòu)成法條競(jìng)合。 CAS 仲裁庭經(jīng)過對(duì)比分析后，選擇將第58 條作為特別條款適用于本 案。 另外， 鑒于2017 年11 月版AFC Code 第58.3 條將原來的空?qǐng)鰞蓤?chǎng)這一最低處罰規(guī)定刪除，CAS 仲裁庭撤銷了AFC 對(duì)上訴方作出的空?qǐng)鎏幜P決定。

2 體育紀(jì)律處罰規(guī)則的沖突

2.1“沖突”的界定

長(zhǎng)期以來，“法律沖突” 集中在國(guó)際私法中被討論【注7】，然而法律沖突不僅存在于國(guó)際私法中，還存在于其他部門法中。 隨著“體育法”的萌芽與發(fā)展，在國(guó)際體育仲裁領(lǐng)域中，有一部分案件所適用的“準(zhǔn)據(jù)法”是體育紀(jì)律處罰規(guī)則，包括國(guó)際、區(qū)際以及國(guó)內(nèi)層面的體育紀(jì)律處罰規(guī)則。在適用過程中，這些體育紀(jì)律處罰規(guī)則亦會(huì)產(chǎn)生沖突。

體育紀(jì)律處罰規(guī)則沖突這一概念需要通過對(duì)“法律沖突”的界定得以表達(dá)，而對(duì)后者的界定，學(xué)界存在爭(zhēng)議，爭(zhēng)議主要體現(xiàn)在“沖突”是否包括“不一致”和“抵觸”[1]，或者說“沖突”是否限于反秩序性的【注8】。 筆者認(rèn)為，作為新興的體育法的一部分，體育紀(jì)律處罰規(guī)則涉及的范圍極其廣泛且伴隨不確定性，對(duì)此種沖突的界定離不開對(duì)其所屬范圍的劃分，因此體育紀(jì)律處罰規(guī)則沖突宜作廣義理解——既包括“不一致”和“抵觸”，也包括合秩序性沖突。 由此可見，體育紀(jì)律處罰規(guī)則沖突是指，針對(duì)某一體育紀(jì)律處罰案件的某一爭(zhēng)點(diǎn)或者某一方面， 存在兩個(gè)以上的體育紀(jì)律處罰規(guī)則可對(duì)此進(jìn)行調(diào)整， 但它們?cè)趦?nèi)容上互異，在適用效果上互斥。 據(jù)此，體育紀(jì)律處罰規(guī)則沖突的構(gòu)成要件包括： 兩個(gè)以上的體育紀(jì)律處罰規(guī)則均可對(duì)案件某一問題進(jìn)行調(diào)整； 這些規(guī)則在內(nèi)容上或者構(gòu)成要件要素上存在差異； 分別適用這些規(guī)則，會(huì)導(dǎo)致不一樣的結(jié)果，這種結(jié)果差異性對(duì)當(dāng)事人的影響是實(shí)質(zhì)性的。

本案兩大體育紀(jì)律處罰規(guī)則沖突分別是：2017年1 月版和同年11 月版AFC Code 對(duì)于第58 條的規(guī)定不一致；AFC Code 第58 條與第65 條對(duì)個(gè)案適用存在沖突。 假設(shè)CAS 仲裁庭尚未作出裁決，且不考慮相關(guān)的量“刑”情節(jié)，可能的處罰結(jié)果有三種：若適用2017 年1 月版AFC Code 第58 條，處罰結(jié)果是至少空?qǐng)? 場(chǎng)及最低罰款15 000 美元；若適用2017年1 月版AFC Code 第65 條或2017 年11 月版AFC Code 第65 條， 處罰結(jié)果是罰款最低2 000美元， 最高10 000 美 元； 若 適 用2017 年11 月 版AFC Code 第58 條，處罰結(jié)果是最低罰款15 000 美元。由此可見，適用不同版本的體育紀(jì)律處罰規(guī)則或者適用同一版本的不同體育紀(jì)律處罰規(guī)則均會(huì)產(chǎn)生沖突。

“法律規(guī)范之間的不一致，必須通過法律適用規(guī)則給予解決，以維護(hù)法律秩序的和諧統(tǒng)一。 ”[2]類似地，體育紀(jì)律處罰規(guī)則之間的沖突，也須借由相關(guān)的法律沖突適用規(guī)則進(jìn)行解決，以實(shí)現(xiàn)個(gè)案的正義。具體的沖突適用規(guī)則在本案的運(yùn)用將于本文第三部分展開論述。

2.2 CAS 仲裁庭的規(guī)則選擇權(quán)

在體育紀(jì)律處罰規(guī)則沖突時(shí)，CAS 仲裁庭除了運(yùn)用沖突適用規(guī)則來裁決上訴案件外， 更注重的是《與體育有關(guān)的仲裁法典》（Code of Sports-related Arbitration， 簡(jiǎn)稱CAS Code） 所賦予的規(guī)則選擇權(quán)。但沖突適用規(guī)則與CAS 仲裁庭的規(guī)則選擇權(quán)密不可分， 兩者間的關(guān)系和法律適用規(guī)則與法官的法律選擇權(quán)的關(guān)系相似——“法律適用規(guī)則應(yīng)用的前提是法官享有法律的選擇權(quán)， 而法律適用規(guī)則在一定程度上規(guī)范著法官法律選擇權(quán)的行使”[2]，CAS 仲裁庭依據(jù)CAS Code 第58 條享有對(duì)處罰規(guī)則的選擇權(quán)。 在每一份CAS 裁決書的“管轄權(quán)、可受理性和準(zhǔn)據(jù)法”部分 （Jurisdiction,Admissibility and Applicable Law），均可見CAS 仲裁庭對(duì)該條款的援引。

CAS 受理的案件分為適用普通仲裁程序的案件（簡(jiǎn)稱“O 類”案件）和適用上訴仲裁程序的案件（簡(jiǎn)稱“A 類”案件）。 CAS 作為國(guó)際體育仲裁機(jī)構(gòu)，和其他國(guó)內(nèi)法院或仲裁機(jī)構(gòu)一樣，在審理案件時(shí)，首先要確定適用于案件的規(guī)則，即“準(zhǔn)據(jù)法”的確定是CAS仲裁庭在審理案件時(shí)的“先決問題”。當(dāng)CAS 仲裁庭審理“A 類”案件時(shí)，其依據(jù)CAS Code 第58 條尋找匹配案件事實(shí)的“準(zhǔn)據(jù)法”，該條規(guī)定便屬于體育紀(jì)律處罰規(guī)則的適用規(guī)則。 該條款規(guī)定了實(shí)體法適用規(guī)則，“仲裁庭應(yīng)該根據(jù)可適用的體育規(guī)則（regulations），并在“作為補(bǔ)充的情況下（subsidiarily）”適用當(dāng)事人所選擇的法律規(guī)則（rules of law）裁決案件，如當(dāng)事人未能選擇， 則應(yīng)適用作出處罰決定的體育聯(lián)合會(huì)、體育協(xié)會(huì)或相關(guān)體育組織所在地國(guó)的法律，或者，適用仲裁庭認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆梢?guī)則。 在后者的情況下，仲裁庭應(yīng)當(dāng)給出裁決理由。 ”該條款可分為三個(gè)層次進(jìn)行解讀： 第一層次，CAS 仲裁庭選擇適用于案件的規(guī)則；第二層次，當(dāng)事人選擇；第三層次，當(dāng)事人沒有選擇時(shí)的補(bǔ)漏規(guī)則[3-4]。 與普通程序中處理的“O 類”案 件 適 用 的CAS Code 第45 條【注 9】以 及2013 年修正前的CAS Code 版本不同的是， 目前的第58 條增加了“在作為補(bǔ)充的情況下”的限制，使得當(dāng)事人的選擇不再具有絕對(duì)的優(yōu)先適用性， 從而明確賦予了CAS 仲裁庭對(duì)體育規(guī)則適用的決定權(quán)。 這種規(guī)則選擇權(quán)不僅是在最開始時(shí)享有的， 而且作為兜底規(guī)定時(shí)，第58 條同樣是將規(guī)則選擇權(quán)交由CAS仲裁庭。

此外，CAS Code 第57 條也是CAS 仲裁庭享有規(guī)則選擇權(quán)的規(guī)范依據(jù)。 根據(jù)CAS Code 第57 條，“仲裁庭應(yīng)擁有審查事實(shí)和法律的充分權(quán)力”， 案件上訴至CAS 意味著重審（de novo），CAS 仲裁庭有全面審查的權(quán)力，并據(jù)此作出全新的決定，此種權(quán)力是體育組織的讓與和授予的， 不局限于對(duì)案件事實(shí)的審查，還包括對(duì)適用規(guī)則的審查。 當(dāng)然，此種權(quán)力的行使是有限制的：范圍限于被上訴方所享有的權(quán)力；被審查的紀(jì)律處罰決定尚未具有終局性約束力；不得改變、 修正和廢除體育組織的任何規(guī)章以及不得對(duì)賽事結(jié)果進(jìn)行審查等等[5]。 不管怎樣，正是因?yàn)閾碛型耆囊?guī)則審查權(quán)，CAS 仲裁庭才有可能在審查發(fā)現(xiàn)規(guī)則適用有誤后，選擇其認(rèn)為合適的“準(zhǔn)據(jù)法”。也正是基于這種包括對(duì)規(guī)則審查的全面審查權(quán)，CAS 仲裁庭駁斥了 “廣州恒大俱樂部訴亞足聯(lián)”案中被上訴方提出的禁止反言主張。被上訴方指出，上訴方的前后行為矛盾，違反禁止反言原則【注10】。因?yàn)樯显V方在AFC 上訴委員會(huì)審理時(shí)，已經(jīng)承認(rèn)其違反第58 條而非第65 條， 所以要禁止上訴方在仲裁階段提出第58 條不是特別條款的主張，以及企圖對(duì)標(biāo)語(yǔ)內(nèi)容違反第58 條的事實(shí)進(jìn)行否認(rèn)和提出異議的行為。 于此，CAS 仲裁庭再次強(qiáng)調(diào)案件的重審性質(zhì)，即上訴方經(jīng)已尋求上訴委員會(huì)的內(nèi)部救濟(jì)后， 選擇將案件提交到CAS 時(shí)，案件便因此被賦予重審的性質(zhì)。 對(duì)于禁止反言原則，CAS 仲裁庭認(rèn)為需要滿足兩個(gè)實(shí)質(zhì)要件：一是一方當(dāng)事人的立場(chǎng)發(fā)生改變；二是若允許這種改變發(fā)生， 另一方當(dāng)事人的權(quán)益會(huì)因此受損。 而在本案中，雖然上訴方改變其立場(chǎng)，但是被上訴方能夠反駁上訴方提出的理由， 即沒有因此受到明顯的程序偏見， 況且被上訴方無(wú)法證實(shí)其因此受到的任何損害，所以CAS 仲裁庭認(rèn)定禁止反言在本案無(wú)適用空間， 進(jìn)而重申自身在CAS Code 第58 條項(xiàng)下的規(guī)則選擇權(quán)， 并選擇應(yīng)適用于本案的“準(zhǔn)據(jù)法”。

綜上， 依據(jù)CAS Code 第57 條和第58 條，CAS仲裁庭享有規(guī)則選擇權(quán)，這種權(quán)力保障其在處理“A類”案件時(shí)，優(yōu)先對(duì)規(guī)則進(jìn)行選擇。同時(shí)，規(guī)則選擇權(quán)也是CAS 仲裁庭進(jìn)一步運(yùn)用體育紀(jì)律處罰規(guī)則沖突的適用規(guī)則的前提。

3 體育紀(jì)律處罰規(guī)則沖突的適用規(guī)則

國(guó)際體育仲裁的依據(jù)主要是體育規(guī)則，輔之以相關(guān)的國(guó)內(nèi)法。 而一般法律適用規(guī)則雖然依附于國(guó)內(nèi)法并主要應(yīng)用于國(guó)家司法實(shí)踐，但因其現(xiàn)實(shí)可行性以及邏輯必然性也被引入作為體育糾紛解決的方法[6]。

3.1 體育紀(jì)律處罰規(guī)則的適用與沖突規(guī)則

體育紀(jì)律處罰規(guī)則適用的過程，即CAS 仲裁庭以三段論的思維在尋找體育紀(jì)律處罰規(guī)則（大前提）來匹配案件事實(shí)（小前提），結(jié)果有五種可能：第一，找到唯一確定的體育紀(jì)律處罰規(guī)則；第二，找不到可適用的體育紀(jì)律處罰規(guī)則，即存在規(guī)則漏洞；第三，找到不止一個(gè)體育紀(jì)律處罰規(guī)則， 不過它們適用于當(dāng)前個(gè)案均產(chǎn)生相同的規(guī)范效果；第四，找到不止一個(gè)體育紀(jì)律處罰規(guī)則， 適用時(shí)產(chǎn)生的規(guī)范效果雖不同但兼容，此為虛假?zèng)_突；第五，找到不止一個(gè)體育紀(jì)律處罰規(guī)則， 但適用時(shí)產(chǎn)生的規(guī)范效果不同且不可兼容。 最后這種結(jié)果產(chǎn)生真正的體育紀(jì)律處罰規(guī)則沖突，故需要相應(yīng)的沖突適用規(guī)則【注11】。

本案首要爭(zhēng)點(diǎn)就是適用哪一版AFC Code，兩個(gè)版本的第58 條關(guān)于處罰內(nèi)容的規(guī)定迥異，關(guān)乎空?qǐng)鎏幜P，導(dǎo)致雙方當(dāng)事人各執(zhí)己見。 且如上文所述，適用不同版本的體育紀(jì)律處罰規(guī)則或者適用同一版本的不同體育紀(jì)律處罰規(guī)則均會(huì)產(chǎn)生沖突， 因此需要根據(jù)沖突適用規(guī)則確定與案件事實(shí)相匹配的紀(jì)律處罰規(guī)則。 然而，CAS 仲裁庭在選擇案件的“準(zhǔn)據(jù)法”時(shí)，借由CAS Code 第58 條直接列明適用的“準(zhǔn)據(jù)法”， 而該條偏于體育紀(jì)律處罰規(guī)則適用的一般規(guī)則， 并沒有體現(xiàn)體育紀(jì)律處罰規(guī)則沖突的適用規(guī)則的內(nèi)容，故本文試圖分析CAS 仲裁庭裁決蘊(yùn)含的沖突適用規(guī)則。

3.2 有利法優(yōu)于不利法

有利法優(yōu)于不利法作為一項(xiàng)法律適用規(guī)則，是行為時(shí)法優(yōu)于處理時(shí)法的“變體”，是指在行為時(shí)法與處理時(shí)法沖突時(shí)， 雖然一般秉持 “依時(shí)間行為原則”【注12】適用行為時(shí)法，但適用時(shí)需要注意這個(gè)規(guī)則對(duì)當(dāng)事人的影響， 轉(zhuǎn)而適用對(duì)當(dāng)事人更有利的處理時(shí)法。從這個(gè)層面來看，“有利法優(yōu)于不利法是‘有利溯及’的表現(xiàn)”[7]。 有利溯及與不利溯及相對(duì)，其區(qū)分以溯及的結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)。 一般而言，基于法治目的，禁止法律溯及既往， 即新法不得適用于其生效以前的事件和行為；“溯及既往”則作為其補(bǔ)充與例外，新法可以追溯其生效前的事件和行為， 而為了保障當(dāng)事人的信賴?yán)妫焕菁笆墙沟?，相反，有利溯及則是允許的[8]。 正如刑法中的從舊兼從輕原則，從輕原則作為從舊原則的例外與補(bǔ)充， 是有利追溯的化身，意在規(guī)制當(dāng)刑法在犯罪發(fā)生之后進(jìn)行了修改，而法院仍未作出最終判決的情況， 要求法院必須適用對(duì)被控訴方最有利的法律作為判決依據(jù)。

在“廣州恒大俱樂部訴亞足聯(lián)”案中，上訴方提出 存 在2017 年1 月 版AFC Code 與2017 年11 月 版AFC Code，且應(yīng)適用新法的主張。 此處，“舊法和新法”與“行為時(shí)法和處理時(shí)法”同義，2017 年1 月版的AFC Code 既是舊法， 也是行為時(shí)法，2017 年11月版AFC Code 既是新法，也是處理時(shí)法。 對(duì)上訴方的訴求，CAS 仲裁庭給予了支持，理由如下：一是案件的重審性質(zhì)使CAS 仲裁庭得以適用修正版本；二是2017 年11 月版AFC Code 第146 條規(guī)定該版Code 立即生效； 三是根據(jù)11 月版AFC Code 第4.2條規(guī)定的適用時(shí)間范圍， 對(duì)比前后兩版AFC Code的第58.3 條， 確定應(yīng)適用2017 年11 月版AFC Code。 對(duì)第三點(diǎn)理由的解讀，“‘不利’和‘有利’的區(qū)別并非法律規(guī)范是否賦予權(quán)利或施加義務(wù)， 而是對(duì)新、 舊法律效果的比較……如果新法溯及既往會(huì)賦予公民、 法人或者其他組織的權(quán)利和利益， 或者減少、 免除他們已承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任， 則為 ‘有利溯及’?！盵6]2017 年11 月版AFC Code 第58.3 條相較于2017 年1 月版AFC Code 而言， 減輕了上訴方本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，即免除空?qǐng)鎏幜P，故CAS 仲裁庭選擇適用2017 年11 月版AFC Code。 可見，有利法優(yōu)于不利法這一法律適用規(guī)則被CAS 仲裁庭運(yùn)用到本案，成為體育紀(jì)律處罰規(guī)則沖突的適用規(guī)則。

但無(wú)論如何， 要使有利法優(yōu)于不利法規(guī)則所蘊(yùn)含的“有利溯及”理念體現(xiàn)于個(gè)案必須有足以令人信服的理?yè)?jù)，“有利溯及”的適用主要有如下兩大限制。

首先， 在規(guī)范文本中明示規(guī)定在何種情況下允許溯及既往，例如《中華人民共和國(guó)立法法》和《中華人民共和國(guó)刑法》中的專門規(guī)定【注13】。 反觀本案，2017 年11 月版AFC Code 第4.2 條便作出了明確規(guī)定：“如果本規(guī)則適用的結(jié)果對(duì)于違規(guī)者而言是同等有利或者更加有利的，那么本規(guī)則便適用于其生效前的違規(guī)行為。 除此以外，違規(guī)行為當(dāng)時(shí)生效的規(guī)則得以適用”。 這一條款表明CAS 仲裁庭在適用AFC Code 處理案件時(shí)， 遵守依時(shí)間行為原則以及從輕原則。

其次，溯及既往還必須有嚴(yán)格的適用范圍，決非當(dāng)情況顯示新法適用對(duì)當(dāng)事人有利時(shí)，就得出必然應(yīng)用的結(jié)論。 允許溯及既往的規(guī)范限于實(shí)體法，對(duì)于解釋性法律、校正規(guī)范、補(bǔ)充規(guī)范和限時(shí)法不適用【注14】，特別是該原則對(duì)于程序性規(guī)范也不適用。 涉案的第58 條和第65 條都是實(shí)體性而非程序性規(guī)范， 直接調(diào)整當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。作為禁止性規(guī)范，它們要求觀眾履行不作為義務(wù)， 即不得作出歧視性和不恰當(dāng)?shù)男袨椤?2017 年11 月版AFC Code 第58 條相較于此前2017 年1 月版AFC Code 而言，其第1 款、第3 款的處罰內(nèi)容均進(jìn)行了修正【注15】，涉案的第3款刪掉了原來最少空?qǐng)鰞蓤?chǎng)的處罰。顯然，新法對(duì)當(dāng)事人更有利，溯及既往理應(yīng)允許。但被上訴方提出反對(duì)， 認(rèn) 為2017 年11 月版AFC Code 不能對(duì)AFC 裁決機(jī)構(gòu)已經(jīng)做出的決定進(jìn)行追溯， 其理由是案件既然是根據(jù)2017 年1 月版AFC Code 作出的， 繼續(xù)審理應(yīng)該遵守依行為時(shí)間原則， 而不能適用所謂的從輕原則，總之，修正的規(guī)范不能對(duì)已依照某一特定規(guī)范而展開的程序產(chǎn)生影響。不難看出，被上訴方試圖說服CAS 仲裁庭判定這是程序問題，由此，新法不得改變已完成的程序。

對(duì)此，CAS 仲裁庭特別援引了瑞士聯(lián)邦最高法院的判決[9]來解釋程序性規(guī)范與從輕原則的關(guān)系【注16】。這是一起針對(duì)興奮劑的檢測(cè)程序與適用新舊標(biāo)準(zhǔn)的案件。 在該案中，上訴方運(yùn)動(dòng)員的A 樣品于2008 年12 月檢測(cè)，B 樣品于2009 年2 月檢測(cè)。 上訴方認(rèn)為對(duì)B 樣品的檢測(cè)若適用2009 年6.0 版本的實(shí)驗(yàn)室的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，則屬溯及既往、使其利益受損，因此主張對(duì)B 樣品的檢測(cè)應(yīng)適用與A 樣品檢測(cè)相同的檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)——2008 年的5.0 版本：B 樣品需交由不同的化驗(yàn)員進(jìn)行檢測(cè)，實(shí)驗(yàn)室卻違反規(guī)定，將對(duì)B 樣品的檢測(cè)交由同一化驗(yàn)員完成， 故上訴方認(rèn)為該檢測(cè)結(jié)果無(wú)效，根據(jù)從輕原則，應(yīng)撤銷對(duì)其作出的處罰決定。 CAS 仲裁庭則認(rèn)為B 樣品的檢測(cè)正值2009年版本的檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)生效期間， 檢測(cè)程序確應(yīng)適用2009 年版本的標(biāo)準(zhǔn)——取消2 名不同化驗(yàn)員的要求，從而維持了對(duì)上訴方的處罰決定。 對(duì)此，瑞士聯(lián)邦最高法院經(jīng)審理駁回上訴方的訴求， 并指出針對(duì)化驗(yàn)員的要求有先后不同的規(guī)定并不重要， 因?yàn)榇朔N技術(shù)性規(guī)定屬于程序性規(guī)范， 所以被指控興奮劑違規(guī)的人不能指望通過主張從輕原則，要求CAS 仲裁庭適用最有利于他的技術(shù)性規(guī)范。此外，瑞士聯(lián)邦最高法院肯定了CAS 仲裁庭的反證法說理，即在發(fā)生刑事命案時(shí)，若僅因?yàn)榉缸锇l(fā)生時(shí)還沒有DNA 檢測(cè)技術(shù)來證明犯罪事實(shí)，就否認(rèn)犯罪存在，這是荒謬的邏輯； 依上訴方的思維無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致被指控犯罪的人得以逃避刑罰。至此，“法不溯及既往”原則通常不適用于程序性規(guī)范， 因?yàn)槌绦蛐砸?guī)范遵循依行為時(shí)間原則。進(jìn)一步來說，只有在當(dāng)事人將糾紛提交有關(guān)部門解決時(shí)， 才啟動(dòng)程序法， 此為一般現(xiàn)在時(shí)的時(shí)態(tài)，所以應(yīng)適用現(xiàn)行有效的解決糾紛的程序性規(guī)范[10]。換言之，CAS 仲裁庭所說的 “程序性規(guī)范遵循依行為時(shí)間原則”中的“行為”是指啟動(dòng)糾紛解決程序這一行為，而非糾紛所針對(duì)客觀方面的行為。那么在該案中，當(dāng)事人要求對(duì)B 樣品進(jìn)行檢測(cè)，是因?yàn)槠鋵?duì)A 樣品檢測(cè)的陽(yáng)性結(jié)果不滿意，此時(shí)產(chǎn)生糾紛，而實(shí)驗(yàn)室對(duì)B 樣品進(jìn)行檢測(cè)正是解決這一糾紛的過程，在這個(gè)過程中適用的程序性規(guī)范 （樣品檢測(cè)所應(yīng)遵循的規(guī)范）應(yīng)該是新出臺(tái)的規(guī)范。 因此，瑞士聯(lián)邦最高法院在該案中便明確， 從輕原則只適用于違規(guī)與處罰的規(guī)范， 而不適用于追訴和判斷違規(guī)時(shí)所要遵循的程序條款。

此外，過去的“安德森等訴國(guó)際奧委會(huì)”案[11]CAS仲裁庭的裁決除了強(qiáng)調(diào)溯及力的一般原則， 也體現(xiàn)了溯及力的限制。在2000 年悉尼奧運(yùn)會(huì)上，馬里昂·瓊斯領(lǐng)銜的美國(guó)田徑隊(duì)斬獲女子接力賽的金牌和銅牌，但因瓊斯服用興奮劑的丑聞隨后被揭露，國(guó)際奧委會(huì)于2007年除認(rèn)定其成績(jī)無(wú)效、剝奪其所有的獎(jiǎng)牌外，還沒收了其隊(duì)友的獎(jiǎng)牌，該7 名隊(duì)友因?qū)B帶處罰不服，向CAS 上訴。與本文所討論的案件相似，該案最大的爭(zhēng)議也是關(guān)于適用規(guī)則的版本問題——發(fā)生在2000 年悉尼奧運(yùn)會(huì)上的興奮劑違規(guī)行為應(yīng)適用何時(shí)的規(guī)則。 國(guó)際奧委會(huì)作出處罰決定的依據(jù)是2008 年版的《奧林匹克憲章》第23 號(hào)規(guī)則，該規(guī)則賦予國(guó)際奧委會(huì)要求運(yùn)動(dòng)隊(duì)歸還獎(jiǎng)牌和證書的處分權(quán)力。 CAS 仲裁庭則認(rèn)為違法行為和處分必須由預(yù)先生效的明確規(guī)則來規(guī)定。在2000 年悉尼奧運(yùn)會(huì)時(shí)生效的是《奧林匹克運(yùn)動(dòng)反興奮劑條例》，該條例區(qū)分了個(gè)人成績(jī)和團(tuán)體成績(jī)， 規(guī)定團(tuán)體成績(jī)作廢與否取決于相應(yīng)的國(guó)際單項(xiàng)體育聯(lián)合會(huì)的規(guī)則， 即當(dāng)時(shí)的國(guó)際田聯(lián)規(guī)則。 經(jīng)審理，CAS 仲裁庭確定應(yīng)適用2000 年奧運(yùn)會(huì)時(shí)有效的國(guó)際奧委會(huì)和國(guó)際田聯(lián)規(guī)則， 而當(dāng)時(shí)的反興奮劑規(guī)則并沒有取消運(yùn)動(dòng)隊(duì)全體成員獎(jiǎng)牌的規(guī)定，所以CAS 仲裁庭最終撤銷了國(guó)際奧委會(huì)的處罰決定[12]。對(duì)比便可發(fā)現(xiàn)，同樣是關(guān)于適用規(guī)則的不同版本， 安德森案強(qiáng)調(diào)依行為時(shí)間原則，首先是因?yàn)檫@是一般原則，當(dāng)然優(yōu)先適用；其次是因?yàn)楸簧显V方適用2008 年版的規(guī)則對(duì)上訴方的權(quán)益造成了嚴(yán)重的損害， 與保護(hù)其合法期待利益原則相違背，不符合溯及既往的有利性要求。而本文所述的廣州恒大案原則上亦應(yīng)該遵守依行為時(shí)間原則，但由于適用新版的規(guī)則有利于上訴方的權(quán)益，體現(xiàn)有利溯及， 此時(shí)依行為時(shí)間原則應(yīng)該讓位于有利溯及原則。

3.3 特別法優(yōu)于一般法

體育紀(jì)律處罰在規(guī)則適用過程中出現(xiàn)的積極的沖突，類似刑法的法條競(jìng)合現(xiàn)象。 法條競(jìng)合是指，一個(gè)應(yīng)受處罰的行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)法條， 對(duì)該行為適用其中一個(gè)法條， 其他法條在此等競(jìng)爭(zhēng)中被排除出局，不必予以考慮[13]。“競(jìng)合”使得從不同的法律視角把握一體行為的不法性成為可能[12]。 有各種處理法條競(jìng)合的方法，諸如特別法優(yōu)于一般法和重法優(yōu)先。其中， 作為法律適用規(guī)則的特別法優(yōu)于一般法規(guī)則是指，同屬?gòu)?qiáng)制性規(guī)范或者任意性規(guī)范，且位于同一位階的一般法和特別法， 在對(duì)同一問題都有規(guī)定的情形下，特別法優(yōu)先一般法適用。 這一規(guī)則是“法律秩序的自有之義， 是法律秩序統(tǒng)一體內(nèi)置的準(zhǔn)用性規(guī)范，不需要明示規(guī)定”[2]。 除了同一位階的不同部門法適用該原則， 同一部門法的不同條款也適用該原則[14]。 而在遵循特別法優(yōu)先原則得不到正義的結(jié)果（特指處罰明顯過輕），即導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)時(shí)，只要不違反罪刑法定原則， 那么對(duì)于溢出特別法的行為可經(jīng)由解釋方法，運(yùn)用重法優(yōu)先處理[15]。

在“廣州恒大俱樂部訴亞足聯(lián)”案中，上訴方辯稱AFC Code 的第58 條與第65 條這兩個(gè)規(guī)則在適用上不存在沖突，因?yàn)槠渲粦?yīng)受第65 條處罰；被上訴方則認(rèn)為行為同時(shí)違反了這兩個(gè)規(guī)則，且第58 條是特別法。 因此案件焦點(diǎn)之一是首先判定被指控行為是否同時(shí)違反這兩個(gè)規(guī)則， 接著判斷兩個(gè)規(guī)則是否屬于存在沖突、是否具有包容關(guān)系，方可確定特別法優(yōu)于一般法在本案中能否得以適用。 CAS 仲裁庭從行為主體和標(biāo)語(yǔ)涉及的內(nèi)容等方面， 先后分析了上訴方同時(shí)違反了第58 條和第65 條。 雖然上訴方違反了兩個(gè)條款的內(nèi)容， 但并不意味著可以直接適用特別法優(yōu)于一般法。 因?yàn)榧词沟?8 條與第65 條同屬AFC 制定的AFC Code 項(xiàng)下的規(guī)則， 即屬同一效力位階，且均為強(qiáng)制性規(guī)范，但這兩個(gè)條款適用特別法優(yōu)于一般法的前提是判斷它們之間存在沖突。根據(jù)特別法優(yōu)于一般法來適用某一法規(guī)而不適用其他法規(guī)是 “邏輯原因造成的……這里根本不涉及案件形態(tài)問題， 起決定作用的只是構(gòu)成要件的邏輯關(guān)系”[16]。 在邏輯結(jié)構(gòu)上，兩規(guī)則構(gòu)成特別法與一般法關(guān)系要求兩者在構(gòu)成要件要素上存在包容與被包容的關(guān)系，且在法律效果上互斥[2]。

經(jīng)分析， 涉案的AFC Code 第58 條與第65 條并不存在嚴(yán)格意義上的包容與被包容的關(guān)系，因?yàn)閮H就主體和客體這兩項(xiàng)構(gòu)成要件要素來看，兩者呈現(xiàn)的是部分交叉關(guān)系。 首先， 第58.1 條所禁止的是任何人（Anyone）從事該條所列行為；第65 條標(biāo)題為“為觀眾行為承擔(dān)的責(zé)任”（Liability for spectator conduct），其第1 款第2、3 項(xiàng)分別指明本條所直接規(guī)范的是主/ 客場(chǎng)協(xié)會(huì)或者主/ 客場(chǎng)俱樂部， 觀眾只是行為主體而非責(zé)任主體。 由此可見，從規(guī)范主體這一構(gòu)成要件要素來看，第58 條包容了第65 條。 其次，第58 條標(biāo)題為“歧視”（Discrimination），其禁止的是任何人通過輕蔑、歧視、貶低性的語(yǔ)言或者行為，對(duì)他人的種族、膚色、性別、語(yǔ)言、宗教、政治觀點(diǎn)、財(cái)富、出生、性取向、民族或者社會(huì)出身進(jìn)行侵犯的行為；第65 條間接禁止觀眾的不恰當(dāng)行為，包括但不限于對(duì)人或物品的暴力，燃燒易燃物，投擲物體，以任何形式展示侮辱性的、宗教的或者政治性的標(biāo)語(yǔ)，發(fā)出侮辱性的言語(yǔ)和聲音或者沖進(jìn)球場(chǎng)。 因此，從規(guī)范主體這一構(gòu)成要件要素來看，雖然這兩個(gè)條款均以列舉的方式強(qiáng)調(diào)了歧視性和政治性的行為是被嚴(yán)格禁止且不合適的，但第65 條在整體上仍是包容了第58 條。

基于兩個(gè)規(guī)則本身存在包容與被包容的關(guān)系，方才考慮這兩個(gè)規(guī)則在法律效果上是否互相排斥，僅在互相排斥時(shí)， 才構(gòu)成區(qū)分一般法與特別法的可能與必要。 而涉案的兩個(gè)規(guī)則是交叉關(guān)系而非包容關(guān)系，那么CAS 仲裁庭對(duì)一般法與特別法的識(shí)別是值得商榷的。具言之，區(qū)分一般法與特別法的前提是否可以突破法理上要求的兩個(gè)規(guī)則包容與被包容的關(guān)系？ 對(duì)此，CAS 仲裁庭并沒有解釋。 但在刑法學(xué)界中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，基于行政刑法上的特別考慮，特別是對(duì)于激增的經(jīng)濟(jì)犯罪而言， 特別法和一般法之間的“特別關(guān)系”會(huì)存在區(qū)別于傳統(tǒng)的法條競(jìng)合論中的特別關(guān)系， 更多的是部分重合關(guān)系而非完全包容關(guān)系[17]。

那么，假設(shè)承認(rèn)AFC Code 第58 條與第65 條確實(shí)存在包容與被包容關(guān)系，對(duì)于何者為特別法，CAS仲裁庭的裁決理由非常簡(jiǎn)略。 CAS 仲裁庭認(rèn)為：第58 條與第65 條都規(guī)定了俱樂部或者成員協(xié)會(huì)應(yīng)為其觀眾的不恰當(dāng)行為接受處罰； 根據(jù)第58 條的措辭，其特別地（specifically）禁止個(gè)人（包括球員與官員）、俱樂部、成員協(xié)會(huì)和觀眾，即所有人的歧視行為，因此第58 條是特別法（lex specialis），而第65 條是一般法 （lex generalis）。 換言之，CAS 仲裁庭強(qiáng)調(diào)從調(diào)整的客體——行為本身——這一構(gòu)成要件要素進(jìn)行比較， 因歧視行為屬于一般不恰當(dāng)行為的特殊表現(xiàn)，理應(yīng)將規(guī)定歧視行為的條款作為特別法，這實(shí)質(zhì)上是探討了立法目的。 進(jìn)一步地說，CAS 仲裁庭的邏輯是，對(duì)第58 條作了限縮解釋，從而對(duì)第58 條作出與第65 條相同的理解——為觀眾承擔(dān)的責(zé)任，在這個(gè)范圍內(nèi)——限定于主體這一構(gòu)成要件要素中，兩個(gè)規(guī)則具有了包容與被包容的關(guān)系，從而得以區(qū)分一般法與特別法。筆者認(rèn)為：首先，若按此邏輯，CAS 仲裁庭的裁決理由理應(yīng)更加具體，即明確第58條第3 款才是與第65 條具有包容與被包容關(guān)系，因?yàn)榈?8.1 條區(qū)分個(gè)人和俱樂部（包括協(xié)會(huì)）各自違規(guī)時(shí)的責(zé)任，而第58.3 條才是規(guī)制球隊(duì)支持者實(shí)施違規(guī)行為時(shí)，俱樂部須為之承擔(dān)責(zé)任。 其次，CAS 仲裁庭除了明確根據(jù)第65 條，俱樂部或會(huì)員協(xié)會(huì)為其觀眾承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任外，還應(yīng)指出第58.3 條俱樂部或會(huì)員協(xié)會(huì)亦體現(xiàn)嚴(yán)格責(zé)任， 以此對(duì)這兩個(gè)規(guī)則均要求俱樂部或者會(huì)員協(xié)會(huì)應(yīng)為觀眾的不恰當(dāng)行為接受處罰這一理由進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)。

此外，CAS 仲裁庭還指出依據(jù)AFC Code 第41條，若同一不當(dāng)行為觸犯兩項(xiàng)規(guī)則，則處罰應(yīng)基于最嚴(yán)重的規(guī)則觸犯，并根據(jù)具體情況適當(dāng)增加。 第58條規(guī)定的最低處罰為15 000 美元， 而第65 條規(guī)定最低處罰為2 000 美元（該2 000 美元針對(duì)一條橫幅而言，依次疊加，最多不超過5 條橫幅，即10 000 美元）， 故第58 條不僅依特別法優(yōu)于一般法規(guī)則可得適用，而且依第41 條的重法優(yōu)先，也應(yīng)予以適用。綜上，AFC Code 第58 條與第65 條本身存在沖突，本案的違規(guī)者行為同時(shí)觸犯了這兩個(gè)規(guī)則， 出現(xiàn)了類似刑法的法條競(jìng)合現(xiàn)象， 對(duì)此，CAS 仲裁庭先確定第58 條為特別法，同時(shí)以第41 條佐證依第58 條作出處罰的合法性。

4 啟示與反思

4.1 利益衡量后的上訴主張

案件的解決首先依賴于規(guī)則的選擇， 其次才是規(guī)則的解釋。 在CAS 上訴仲裁案件中，對(duì)“準(zhǔn)據(jù)法”的選擇除了遵照一般的仲裁原則外， 即當(dāng)事人的意思自治，更強(qiáng)調(diào)CAS 仲裁庭的規(guī)則選擇權(quán)的優(yōu)先適用性，但絕不會(huì)忽視當(dāng)事人的主張。 本案便是典型，正是因?yàn)楫?dāng)事人，特別是上訴方對(duì)“準(zhǔn)據(jù)法”的極力主張，使CAS 仲裁庭進(jìn)行大篇幅說理，并最終使有益于上訴方的規(guī)則得以適用。

從發(fā)生違規(guī)行為到上訴至CAS 仲裁庭這整個(gè)過程恰巧碰上了11 月新版AFC Code 的出臺(tái)，致使可適用的規(guī)則涉及AFC 同一條例（AFC Code）的新舊兩個(gè)版本。 這對(duì)于CAS 仲裁庭而言不過是二者擇其一的事情，但是對(duì)于當(dāng)事人而言，事關(guān)處罰恰當(dāng)與否、仲裁費(fèi)用承擔(dān)等與其利益密切相關(guān)的問題。正是由于上訴方把握這個(gè)契機(jī)， 提出這一個(gè)更為重要的爭(zhēng)點(diǎn)， 隨后解決爭(zhēng)訴抗辯的路徑才愈漸明朗。 從CAS 裁決書來看，不難猜測(cè)上訴方為何作出被上訴方所極力反對(duì)的“反言”行為（即在CAS 仲裁中突然主張其并沒有違反第58 條， 而是違反第65 條），因?yàn)橐勒?017 年1 月版AFC Code，第65 條最低處罰是罰款2 000 美元，第58 條最低處罰是15 000 美元罰款和空?qǐng)鰞蓤?chǎng)并罰。 AFC 上訴委員會(huì)的審理結(jié)果在2017 年8 月8 日作出， 上訴方于2017 年8 月29日向CAS 提起上訴，不得而知上訴方是否知道新版AFC Code 即將（于2017 年11 月28 日）公布。 假設(shè)其不知道，這種“反言”主張便是當(dāng)時(shí)對(duì)其自身最有利的選擇；假設(shè)其知道，這樣的上訴理由仍然是最佳的， 因?yàn)槠湓诤髞硪笱a(bǔ)交上訴材料時(shí)， 首先要求CAS 仲裁庭考慮新版AFC Code，新版AFC Code 的第65 條沒有變動(dòng)， 但是第58.3 條將空?qǐng)鎏幜P內(nèi)容刪掉， 只剩下經(jīng)濟(jì)處罰， 但是對(duì)比新版的這兩個(gè)條款，仍然是第65 條對(duì)上訴方更有利。筆者猜測(cè)，上訴方固然知道其違反了第58 條， 否則不會(huì)向AFC 上訴委員會(huì)承認(rèn)其違反第58 條而非第65 條。 由始至終，上訴方都只承認(rèn)其僅違反一個(gè)條款，拒絕承認(rèn)同時(shí)違反兩個(gè)條款， 這大概是基于第41 條的考慮，如果同時(shí)違反兩個(gè)條款就要從重處罰； 而只承認(rèn)違反一條能夠在一定程度上限制CAS 仲裁庭直接認(rèn)定同時(shí)違反兩個(gè)條款，盡管CAS 仲裁庭最終認(rèn)定上訴方同時(shí)違反兩個(gè)條款。

因此本文強(qiáng)調(diào)中方當(dāng)事人在遇有此種體育紀(jì)律處罰規(guī)則沖突的情況， 應(yīng)充分考慮體育紀(jì)律處罰規(guī)則的適用規(guī)則， 即把握除CAS 仲裁庭在CAS Code第57 條和第58 條項(xiàng)下享有的全面審查權(quán)和規(guī)則選擇權(quán)這一點(diǎn)外，其積極應(yīng)訴行為——向CAS 提起上訴和主張于己有利的規(guī)則——可能會(huì)產(chǎn)生相對(duì)有利的結(jié)果。在選擇主張哪一于己有利的規(guī)則時(shí)，應(yīng)參照CAS 仲裁案例所確立的體育紀(jì)律處罰規(guī)則沖突的適用規(guī)則， 如本文論及的有利法優(yōu)于不利法和特別法優(yōu)于一般法規(guī)則。

電光石火間，只見江無(wú)齒“撲通”一聲地跪在了趙白的面前，說：“英雄武功高深莫測(cè)，小的自知不敵，甘愿認(rèn)輸，只求英雄饒小人一命……”

4.2 反思

4.2.1 對(duì)體育紀(jì)律處罰規(guī)則穩(wěn)定性的反思

廣州恒大的勝訴很大程度上得益于AFC Code的修改，這是幸運(yùn)的。近年來，隨著國(guó)際體育的發(fā)展，體育自治、 體育法治和體育善治的理念催生了大量與體育有關(guān)的規(guī)范。但是因?yàn)樘幱诔跏茧A段，某些規(guī)范的穩(wěn)定性并不可觀， 不免要頻繁修改， 例如公布2017 年11 月 版AFC Code 之 后，2018 年AFC 又 公布了最新版的AFC Code。 穩(wěn)定性比較好的《世界反興奮劑條例》，雖然其修正的間隔保持在6 年，但是興奮劑檢測(cè)技術(shù)通常滯后于規(guī)則出臺(tái)， 以致于對(duì)過去樣本進(jìn)行檢測(cè)時(shí)仍可能會(huì)出現(xiàn)規(guī)則適用的沖突。盡管受制于有利法優(yōu)于不利法， 不會(huì)對(duì)受處罰方當(dāng)事人的權(quán)益造成嚴(yán)重的損害， 但是對(duì)于規(guī)則制定者而言，這難免會(huì)削弱其立法的權(quán)威性。 加之，國(guó)家體育協(xié)會(huì)作為制定這些規(guī)則的國(guó)際性、 區(qū)域性體育組織的成員， 理論上需要依照其規(guī)則制定在本國(guó)范圍內(nèi)施行的規(guī)則，如《中國(guó)足球協(xié)會(huì)紀(jì)律準(zhǔn)則》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)律準(zhǔn)則》）第112 條第2 款便規(guī)定，“本準(zhǔn)則實(shí)施后，中國(guó)足球協(xié)會(huì)可根據(jù)實(shí)施情況及國(guó)際足聯(lián)、亞足聯(lián)的新規(guī)定對(duì)其進(jìn)行必要修正”，而實(shí)際上國(guó)家體育協(xié)會(huì)并非能總是及時(shí)跟進(jìn)這種修改， 這就導(dǎo)致下位法與上位法的脫節(jié)與沖突。

不可否認(rèn)， 規(guī)則的不斷修改體現(xiàn)了國(guó)際體育組織迅速適應(yīng)新情況與新變化， 但又確實(shí)與保持規(guī)則的穩(wěn)定性這一法的需求形成沖突， 所以體育規(guī)則的制定與修改應(yīng)該在出臺(tái)之前進(jìn)行科學(xué)的評(píng)估， 特別是涉及禁賽和空?qǐng)龅忍幜P內(nèi)容的規(guī)則更應(yīng)充分衡量利弊。

4.2.2 對(duì)中國(guó)足協(xié)紀(jì)律規(guī)則的反思

在國(guó)際、區(qū)際賽事舉辦前，往往要先經(jīng)過國(guó)內(nèi)賽事的篩選，或者國(guó)內(nèi)也會(huì)時(shí)常舉辦國(guó)內(nèi)賽事，若在國(guó)內(nèi)比賽時(shí)就能嚴(yán)格遵守和適用依區(qū)際、 國(guó)際體育規(guī)則制定的國(guó)內(nèi)體育規(guī)則，那么在國(guó)際、區(qū)際層面的賽事中，中國(guó)當(dāng)事方（特別是律師代理團(tuán)隊(duì)）便會(huì)因先前的國(guó)內(nèi)經(jīng)驗(yàn)產(chǎn)生“熟悉感”，從而在適用國(guó)際、區(qū)際體育規(guī)則時(shí)得心應(yīng)手。

首先，從形式上看，中國(guó)足協(xié)相關(guān)的紀(jì)律準(zhǔn)則早于2006 年就出臺(tái)了。 從2006 年算起至2019 年，13年時(shí)間里，《紀(jì)律準(zhǔn)則》 經(jīng)過8 次修正， 中國(guó)足協(xié)于2019 年頒布了最新的版本。 對(duì)于這種頻繁的修正，中國(guó)足協(xié)官方聲稱：“每一年， 紀(jì)律委員會(huì)都會(huì)比照上一年的實(shí)際工作與準(zhǔn)則條文之間的契合度、 適應(yīng)性，作出研究并修改《紀(jì)律準(zhǔn)則》。 ”[18]這固然是正確的態(tài)度，卻忽視了法的穩(wěn)定性，極易導(dǎo)致當(dāng)事方的權(quán)益處于朝令夕改的不確定狀態(tài)中。有鑒于此，即使是出于現(xiàn)實(shí)需求而不斷修正， 修改頻率最起碼與國(guó)際足聯(lián)或亞足聯(lián)保持一致，不宜過度頻繁。

其次，從內(nèi)容上看，《紀(jì)律準(zhǔn)則》第4 條關(guān)于適用主體的規(guī)定【注17】，并沒有像AFC Code 一樣明確將觀眾作為規(guī)范的對(duì)象，因此，在比賽中出現(xiàn)觀眾行為導(dǎo)致的違規(guī)現(xiàn)象時(shí)，無(wú)法依《紀(jì)律準(zhǔn)則》對(duì)觀眾作出處罰，而僅能依其對(duì)非觀眾方進(jìn)行處罰【注18】。這主要是因?yàn)椤吨腥A人民共和國(guó)治安管理處罰法》（簡(jiǎn)稱《治安處罰法》）第24 條對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定【注19】。最理想的做法是，將觀眾納入《紀(jì)律準(zhǔn)則》的適用主體，因?yàn)閲?guó)內(nèi)規(guī)則與國(guó)際、區(qū)際規(guī)則理論上應(yīng)該保持一致，且觀眾作為體育賽事參與者應(yīng)該受專門規(guī)則的約束。 但是這可能會(huì)面臨困境，因?yàn)椤吨伟蔡幜P法》的執(zhí)行主體是行政機(jī)關(guān)，而《紀(jì)律準(zhǔn)則》的執(zhí)行主體是中國(guó)足協(xié)，在中國(guó)，體育協(xié)會(huì)盡管具有行政屬性，但終究不是行政機(jī)關(guān)，而且涉及對(duì)人身自由的限制（如拘留）只能由法律進(jìn)行規(guī)定。所以一方面，從法律位階的角度來看，目前這種立法模式未嘗不可，但是另一方面，既然強(qiáng)調(diào)體育自治，是否也包括其針對(duì)觀眾的自治呢？

最后，經(jīng)過多輪修正，目前的《紀(jì)律準(zhǔn)則》第66條“歧視”和第87 條“會(huì)員協(xié)會(huì)及/ 或俱樂部（隊(duì)）對(duì)觀眾行為負(fù)責(zé)”與最新的2018 年版AFC Code 第58條和第65 條基本保持一致。 總體而言，《紀(jì)律準(zhǔn)則》規(guī)定的處罰比AFC Code 更嚴(yán)厲（表1）。

表1 中國(guó)足協(xié)《紀(jì)律準(zhǔn)則》與2018 年版AFC Code 對(duì)比Table 1 Comparison between the Discipline Guidelines of the Chinese Football Association and the 2018 AFC Code

AFC Code（以及《國(guó)際足聯(lián)紀(jì)律準(zhǔn)則》）與《紀(jì)律準(zhǔn)則》是上位法與下位法的關(guān)系。 依法理，一般的適用規(guī)則是下位法先于上位法， 但當(dāng)上位法與下位法發(fā)生沖突時(shí)，上位法先于下位法。 經(jīng)上述對(duì)比發(fā)現(xiàn)，《紀(jì)律準(zhǔn)則》與AFC Code 在處罰內(nèi)容上存在不一致，而在紀(jì)律處罰案件發(fā)生時(shí)，優(yōu)先適用《紀(jì)律準(zhǔn)則》，但是中國(guó)尚未建立配套的體育仲裁機(jī)構(gòu)， 僅 《紀(jì)律準(zhǔn)則》第102 條確立聽證制度，且并非所有的當(dāng)事方都可以上訴至CAS，因此，這樣的救濟(jì)顯然是不足的。

以上僅列舉了幾個(gè)相關(guān)條款， 所強(qiáng)調(diào)的是國(guó)內(nèi)體育紀(jì)律處罰規(guī)則應(yīng)該與國(guó)際、 區(qū)際的盡量保持一致， 寄望立法層面的一致能使中國(guó)當(dāng)事方熟稔處罰規(guī)則的適用。

注釋：

【注1】空?qǐng)鎏幜P，又稱無(wú)觀眾比賽，是指要求會(huì)員協(xié)會(huì)和俱樂部的球隊(duì)在沒有觀眾的情況下進(jìn)行某一場(chǎng)比賽。在職業(yè)足球聯(lián)賽層面， 體育紀(jì)律處罰規(guī)則的效力雖然弱于法律，但這種針對(duì)俱樂部的處罰，與針對(duì)球迷的“足球流氓”處罰、針對(duì)球員的終身禁賽處罰、針對(duì)約瑟夫·布拉特等官員的禁足（終身禁止從事與足球相關(guān)活動(dòng)），已同屬最為嚴(yán)厲的自律性處罰。

【注2】AFC Code 第58 條“歧視”第1 款：凡以輕蔑、歧視或貶低性的語(yǔ)言或行為，對(duì)一個(gè)人或一群人的種族、膚色、性別、語(yǔ)言、宗教、政治觀點(diǎn)、財(cái)富、出生、性取向、民族或社會(huì)出身進(jìn)行侵犯，致使對(duì)方尊嚴(yán)受損的，即屬違規(guī)。

【注3】AFC Code 第65 條“為觀眾承擔(dān)的責(zé)任”第1 款：觀眾實(shí)施的不當(dāng)行為屬于違規(guī)。 （1）不正當(dāng)行為包括但不限于對(duì)人或物實(shí)施暴力，發(fā)射燃燒裝置，投擲投射物，以任何形式展示侮辱、宗教或政治口號(hào)，說出侮辱性的言語(yǔ)或聲音或侵入球場(chǎng)。 （2）主場(chǎng)成員協(xié)會(huì)或主場(chǎng)俱樂部對(duì)觀眾的不當(dāng)行為負(fù)責(zé)，不管（其自身是否存在）應(yīng)譴責(zé)的行為或者應(yīng)受懲罰的疏忽。 （3）客場(chǎng)成員協(xié)會(huì)或客場(chǎng)俱樂部對(duì)觀眾的不當(dāng)行為負(fù)責(zé)，不管（其自身是否存在）應(yīng)譴責(zé)的行為或者應(yīng)受懲罰的疏忽。位于體育場(chǎng)客場(chǎng)看臺(tái)的支持者屬于客場(chǎng)成員協(xié)會(huì)或客場(chǎng)俱樂部的支持者，除非有相反證據(jù)。

【注4】AFC Code 第41 條“同時(shí)違規(guī)”因同一行為造成一項(xiàng)以上的違規(guī)行為的， 基于最嚴(yán)重的違規(guī)行為進(jìn)行處罰，并根據(jù)具體情況酌情增加處罰。

【注5】AFC Code 第34 條“暫停實(shí)施處罰”第3 款：通過暫?；虿糠謺和?shí)施處罰，裁決機(jī)構(gòu)可暫緩執(zhí)行對(duì)當(dāng)事人的處罰6 個(gè)月到2 年。

【注6】AFC Code 第40 條“累犯”：（1）除另有規(guī)定外，如果違規(guī)行為屢次發(fā)生， 裁決機(jī)構(gòu)可以增加其認(rèn)為適當(dāng)?shù)奶幜P。 累犯是一種加重情形。 （2）重復(fù)違規(guī)屬于下列情形的，為累犯：上一次違規(guī)是在1 年內(nèi)，該違規(guī)被處罰為1 場(chǎng)停賽的；上一次違規(guī)在3 年內(nèi)，該違規(guī)被處罰為2 場(chǎng)停賽的；上一次違規(guī)是在5 年內(nèi)， 該違規(guī)不限于特定的處罰。 （3）如果以前的違規(guī)與操縱比賽或者腐敗有關(guān)，則累犯沒有時(shí)間限制。（4）本條不適用于受AFC 反興奮劑條例調(diào)整的重復(fù)的興奮劑違規(guī)。

【注7】國(guó)際私法中的“法律沖突”（conflict of laws）是指對(duì)同一民事關(guān)系因所涉及各國(guó)法律規(guī)定不同而發(fā)生的法律適用上的沖突。

【注8】“反秩序性的沖突”是指不可協(xié)調(diào)的沖突，是立法者非故意有意創(chuàng)造的沖突。

【注9】CAS Code 第45 條“適用于實(shí)體的法律”仲裁庭應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人選擇的法律規(guī)則解決爭(zhēng)議； 在未作此種選擇時(shí)，應(yīng)適用瑞士的法律。 當(dāng)事人可以授權(quán)仲裁庭根據(jù)公允及善良原則作出裁決。

【注10】禁止反言（estoppel）：依托衡平法上的公平正義理念發(fā)展起來的一項(xiàng)法律原則，被瑞士法所承認(rèn)。 若一方當(dāng)事人的行為誘致對(duì)方當(dāng)事人對(duì)其產(chǎn)生的合理期待，則該方當(dāng)事人不得使用矛盾的行為或語(yǔ)言主張對(duì)待方當(dāng)事人的權(quán)利，致使對(duì)方當(dāng)事人遭受損害。

【注11】在某種意義上，第二種情況也屬于體育紀(jì)律處罰規(guī)則沖突，不過較第五種情況而言，它是消極沖突，而本文涉及的均為積極沖突，故不納入本文討論的范圍。

【注12】依時(shí)間行為原則（tempus regit actum）：在新法與舊法發(fā)生沖突時(shí)，適用案件發(fā)生當(dāng)時(shí)生效的法律規(guī)則；從溯及力角度來看，即新法效力不溯及既往。

【注13】《中華人民共和國(guó)立法法》第93 條：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》第12 條“刑法溯及力”：中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。 本法施行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。

【注14】 這是因?yàn)槌绦蛐苑刹粍?chuàng)設(shè)新的權(quán)利和義務(wù)，不溯及既往是源于信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，而信賴?yán)嬉话慊趯?shí)體法形成； 解釋性法律是對(duì)被解釋法律內(nèi)在含義的澄清；校正規(guī)范為了糾正已制定的法律的瑕疵，恢復(fù)法律的正常狀態(tài)；補(bǔ)充規(guī)范為填補(bǔ)舊法的漏洞，與校正規(guī)范同理；限時(shí)法僅為特殊時(shí)期為解決特殊問題制定的法，期限屆滿或臨時(shí)事態(tài)結(jié)束即廢止。

【注15】AFC Code 修改后的第58 條第1 款將原來的最低2 場(chǎng)空?qǐng)鲂薷臑? 場(chǎng)，本文中“廣州恒大俱樂部訴亞足聯(lián)”案最終適用的是2017 年11 月版AFC Code 第58.3 條。

【注16】CAS 仲裁庭之所以援引瑞士法院而非其他國(guó)家法院的判例，是因?yàn)楦鶕?jù)CAS Code 第59 條第4 款，CAS 仲裁裁決具有終局性約束力，但是某些特殊情況下，當(dāng)事人可以向瑞士聯(lián)邦最高法院提起上訴，此時(shí)瑞士聯(lián)邦最高法院作出的判例便具有參考價(jià)值， 會(huì)影響CAS 仲裁庭對(duì)瑞士法的解讀，進(jìn)而影響今后的案件審理。

【注17】《紀(jì)律準(zhǔn)則》第4 條“適用主體”以下自然人、組織應(yīng)服從本準(zhǔn)則：（一）中國(guó)足球協(xié)會(huì)所屬各會(huì)員協(xié)會(huì)；（二）各會(huì)員協(xié)會(huì)所屬足球組織和個(gè)人；（三）官員；（四）球員；（五）比賽官員；（六）代理人；（七）中國(guó)足球協(xié)會(huì)授權(quán)的任何人，尤其是和中國(guó)足球協(xié)會(huì)組織的比賽、賽事或其他活動(dòng)相關(guān)的人員；（八）其他與中國(guó)足球協(xié)會(huì)行業(yè)管理有關(guān)的單位或個(gè)人。

【注18】如2018 年10 月27 日，在中國(guó)足球協(xié)會(huì)乙級(jí)聯(lián)賽決賽階段第四輪場(chǎng)序12 場(chǎng)中， 出現(xiàn)觀眾燃放冷焰火的情況，干擾了比賽秩序，中國(guó)足協(xié)對(duì)四川都江堰賽區(qū)予以通報(bào)批評(píng)， 并處罰款人民幣3 萬(wàn)元。 又如，2019 年3 月30日，在中國(guó)足球協(xié)會(huì)甲級(jí)聯(lián)賽第三輪場(chǎng)序21 場(chǎng)中，部分觀眾向裁判組投雜物，中國(guó)足協(xié)對(duì)中甲聯(lián)賽四川都江堰賽區(qū)通報(bào)批評(píng)，罰款人民幣5 萬(wàn)元。

【注19】《治安處罰法》第24 條規(guī)定有下列行為之一，擾亂文化、體育等大型群眾性活動(dòng)秩序的，處警告或者二百元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款： （一）強(qiáng)行進(jìn)入場(chǎng)內(nèi)的；（二）違反規(guī)定，在場(chǎng)內(nèi)燃放煙花爆竹或者其他物品的；（三）展示侮辱性標(biāo)語(yǔ)、條幅等物品的；（四）圍攻裁判員、運(yùn)動(dòng)員或者其他工作人員的；（五）向場(chǎng)內(nèi)投擲雜物，不聽制止的；（六）擾亂大型群眾性活動(dòng)秩序的其他行為。 因擾亂體育比賽秩序被處以拘留處罰的，可以同時(shí)責(zé)令其十二個(gè)月內(nèi)不得進(jìn)入體育場(chǎng)館觀看同類比賽； 違反規(guī)定進(jìn)入體育場(chǎng)館的，強(qiáng)行帶離現(xiàn)場(chǎng)。