工程造價司法鑒定中存在的問題及對策

董林林

中圖分類號：D918.9 文獻(xiàn)標(biāo)識：A 文章編號：1674-1145（2020）01-123-02

摘 要 近年來工程價款的造價糾紛劇增，且類似案件常有不同結(jié)果，已成建設(shè)類糾紛的頑疾，工程造價司法鑒定已成為查清爭議造價的重要手段，鑒定意見是一樣證明力很強(qiáng)的法律規(guī)定證據(jù)，法官采信后可直接作為定案的依據(jù)，可見其在訴訟中的作用至關(guān)重要。本文總結(jié)造價司法鑒定中存在的諸多涉鑒問題，并提出了鑒定解決對策。

關(guān)鍵詞 造價鑒定 司法鑒定 建設(shè)工程 鑒定人 合同糾紛

我國建筑業(yè)快速發(fā)展，建設(shè)工程有其專業(yè)性、綜合性、復(fù)雜性的特征，隨著PPP項目模式的推廣和 “營改增”的深入，建設(shè)工程法律關(guān)系變得更為復(fù)雜，工程造價結(jié)算類糾紛異常難判，使得造價司法鑒定活動頻繁使用，但眾所周知造價鑒定亦有一定的局限性亦即不確定性，鑒定意見因人而異，因復(fù)合型而異，另外其無法還原案件的絕對真實(shí)。正確把握工程造價司法鑒定的鑒定原則、鑒定范圍、質(zhì)證規(guī)則的認(rèn)定等問題，對客觀、公正解決鑒定糾紛發(fā)揮積極作用。

一、工程造價司法鑒定的概述

（一）工程造價司法鑒定概念

工程造價結(jié)算糾紛中法院應(yīng)一方申請或依職權(quán)，委托鑒定人依據(jù)專業(yè)知識對爭議造價進(jìn)行咨詢并作出鑒定意見的活動。工程造價鑒定與一般的司法鑒定有異，非鑒定人獨(dú)立自主作出，而只要是法官在主導(dǎo)。法官可將鑒定意見直接作證據(jù)來認(rèn)定事實(shí)。我國訴訟法認(rèn)為鑒定人是訴訟參與人，在鑒定過程中鑒定人實(shí)際就是法官的“助手”。

（二）鑒定權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系

鑒定權(quán)與審判權(quán)是相互獨(dú)立，鑒定人不能代行并分享審判權(quán)。鑒定權(quán)的意義在于幫助法官查清和還原涉鑒案件的事實(shí)，其不能游離于審判權(quán)之外。裁判者才是造價鑒定的主導(dǎo)者，審判權(quán)應(yīng)對鑒定權(quán)進(jìn)行合理規(guī)制。鑒定人只能對造價鑒定意見及專門性問題出具意見，而對與鑒定有關(guān)的法律或事實(shí)問題的審查、判定均只能由法官行使。對全案來說，鑒定意見只是專家證據(jù)的一種，法官應(yīng)在聽取鑒定人、專家意見的同時自己要結(jié)合案件事實(shí)、證據(jù)后作出司法判決。

（三）工程造價司法鑒定的意義

工程造價司法鑒定應(yīng)審判的需求而產(chǎn)生，在造價類訴訟中的地位日趨凸顯，是審判工作中不可或缺的輔助手段，提供了大量的科學(xué)依據(jù)，為避免法官誤判、錯判發(fā)揮重要作用，有著不可替代的地位和作用，但受鑒定人的主客觀影響，工程造價司法鑒定亦存在一定的缺陷性。工程造價司法鑒定一方面具備確保案情的確出現(xiàn)的必要實(shí)際意義，另一方面又承擔(dān)達(dá)到及時和公道的程序秩序意義。造價鑒定意見在輔助法官對專業(yè)性問題的識別能力和補(bǔ)強(qiáng)涉案其他證據(jù)的證明效力。司法鑒定有助于維護(hù)和促進(jìn)個案公正，保障建筑業(yè)的有序發(fā)展，維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益。

二、我國工程造價司法鑒定存在的問題

由于建設(shè)工程專業(yè)性較強(qiáng)，查明事實(shí)難度較大。法律上對審判權(quán)和鑒定權(quán)的規(guī)定是模糊的，未作明確區(qū)分，也未對審判權(quán)和鑒定權(quán)的行使作出有效的指引規(guī)定，審判權(quán)和鑒定權(quán)缺乏有效的操作規(guī)則和程序制度。法院委托的鑒定人確定后，法官一般會將與鑒定相關(guān)的證據(jù)材料移交給鑒定人，裁判者與鑒定人“溝通不暢”致使造價鑒定出現(xiàn)諸多問題。

（一）鑒定規(guī)范和指引不統(tǒng)一

我國有關(guān)造價鑒定立法相對滯后，缺乏系統(tǒng)性的全國適用標(biāo)準(zhǔn)，造成了實(shí)踐中的混亂。與建設(shè)工程相關(guān)的主要是2013版《工程量清單計價規(guī)范》，2014版《司法鑒定程序規(guī)范》，2018版《造價鑒定規(guī)范》《司法解釋一、二》等，大量的現(xiàn)實(shí)問題仍缺乏專門性的系統(tǒng)規(guī)定，不能滿足案件的需要。工程量計算、清單編制、清單計價規(guī)則存在地區(qū)差異，司法鑒定人憑借個人經(jīng)驗(yàn)出具造價意見，有時會造成同一案件中不同的鑒定人會做出不一致的鑒定結(jié)果。

（二）爭議范圍的認(rèn)定不科學(xué)

“審鑒分立”后鑒定人“官方色彩”及利益驅(qū)動都使得鑒定人逐步喪失中立性和客觀性，由于無法還原工程施工原貌，涉案合同約定的工程范圍也較為籠統(tǒng)，并且工程施工也存在不穩(wěn)定性，施工區(qū)域及工藝經(jīng)常發(fā)生變化，無法直接按照合同確定工程范圍。鑒定人私自確定鑒定范圍已成常態(tài)，僅對有爭議的部分進(jìn)行造價鑒定難以實(shí)現(xiàn)。鑒定人因執(zhí)業(yè)習(xí)慣（高核減收費(fèi)）影響，發(fā)現(xiàn)一方在造價鑒定中漏算了部分工程造價時（主要是漏項、錯項、少計等情況）不會主動告知，更不會去主動調(diào)整。或者針對有爭議的措施費(fèi)（機(jī)械使用費(fèi)、停工窩工費(fèi)、趕工措施費(fèi)勞務(wù)管理費(fèi)）、隱蔽工程等認(rèn)定亦有失公允。

（三）鑒定過程缺乏有效監(jiān)督

鑒定過程處于真空狀態(tài)，司法監(jiān)管是缺失的。法院在委托鑒定人進(jìn)行造價鑒定后，裁判者一般無暇顧及對造價鑒定的跟蹤督辦，鑒定人在鑒定過程中自主鑒定不受裁判者控制。由于鑒定人一般不具備法律專業(yè)知識，從鑒定的實(shí)際情況來看，具體主辦聯(lián)絡(luò)鑒定的人員往往是鑒定人小組成員但其一般不具備鑒定人資格，涉鑒資料的過程簽認(rèn)以及鑒定人完成鑒定意見的全過程沒有證據(jù)證明鑒定人確實(shí)參與鑒定。另外，鑒定期限長和亂收費(fèi)或者高收費(fèi)在一定地區(qū)仍長期存在，無法改變。

（四）裁判者過分信賴鑒定意見

法官變相讓渡了審判權(quán)。由于裁判者不具備造價專業(yè)知識和工作原因無法全過程參與，往往將所有的工程證據(jù)材料都移交給鑒定人，讓鑒定人對涉鑒資料的真實(shí)性和合法性、客觀性進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。這就使鑒定人在鑒定過程中“一手遮天”，部分裁判者直接采信鑒定人的口頭意見（憑經(jīng)驗(yàn)）認(rèn)定事實(shí)而不是依據(jù)證據(jù)判案。有學(xué)者指出法官十分信賴司法鑒定意見并直接作為定案的依據(jù)，在很大程度上若鑒定人作用的過度運(yùn)用即損害了法官的獨(dú)立性，裁判者有過度依靠鑒定意見的現(xiàn)實(shí)危險。

（五）當(dāng)事人救濟(jì)途徑匱乏

當(dāng)前訴訟法對相關(guān)主體涉鑒行為的規(guī)制過于籠統(tǒng)與框架，沒有制約裁判者、鑒定人的法律規(guī)制辦法。出于各類施工合同約定的工程計量結(jié)算不同，有綜合單價方式、可調(diào)價方式和固定總價方式等多種形式，變更、簽證、索賠，是否進(jìn)行招標(biāo)等專業(yè)性很強(qiáng)，所以裁判者對鑒定申請是否準(zhǔn)許的判斷標(biāo)準(zhǔn)亦不相同，各持己見。有學(xué)者認(rèn)為把控好鑒定啟動程序，重新鑒定、多次鑒定可以避免。鑒定啟動權(quán)是當(dāng)事人依據(jù)證據(jù)、查清工程造價的一種訴訟權(quán)利，關(guān)系到一方的實(shí)體正義。此外，部分司法行政機(jī)關(guān)為了規(guī)避行政管理風(fēng)險，越權(quán)干預(yù)司法鑒定委托，片面地要求鑒定機(jī)構(gòu)對爭議較大的造價鑒定不予受理，這給當(dāng)事人維權(quán)增添了障礙。

三、完善我國工程造價司法鑒定的解決對策

針對工程造價司法鑒定出現(xiàn)的各類問題，筆者進(jìn)行歸納，現(xiàn)提出如下法律措施，以實(shí)現(xiàn)定分止?fàn)幇附Y(jié)事了。

（一）實(shí)現(xiàn)工程計量計價的規(guī)范化和標(biāo)準(zhǔn)化

明確國家標(biāo)準(zhǔn)化法關(guān)于國家標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)制性規(guī)范的規(guī)定的法律層級和司法效力，統(tǒng)一各地區(qū)的工程量計算、清單編制、清單計價規(guī)則，統(tǒng)一劃分涉鑒工程的類型，針對現(xiàn)實(shí)中存在的合同無效、合同違約、合同終止、停工、提前使用、中途退場等類型的造價鑒定問題應(yīng)在相關(guān)立法中予以明確，并提供專業(yè)的解決及應(yīng)對措施，只有這樣鑒定人的鑒定意見才能被當(dāng)事人所接納。統(tǒng)一鑒定意見范本格式，避免出現(xiàn)同一涉鑒工程不同的鑒定人出具差異性較大的鑒定建議，避免法院對相類似案件作出不一樣的判決。

（二）鑒定范圍限定在有爭議部分

對于如何確定有爭議的事實(shí)顯然屬于審判權(quán)的行使內(nèi)容，只能由法院來行使和運(yùn)用。嚴(yán)格區(qū)分涉鑒案件的工程量（合同內(nèi)、外、變更、索賠、爭議項），應(yīng)判斷涉鑒爭議的范圍，如僅對部分涉鑒內(nèi)容有爭議，那涉鑒范圍不應(yīng)是所有工程量，而僅應(yīng)為涉鑒爭議部分的事實(shí)。針對前述不同類型的工程量應(yīng)在庭審過程中由裁判者確定相應(yīng)的鑒定原則，確定適用何種計量計價方式，避免鑒定人“以鑒代審”全案只采用一種計量計價方式或者遺漏審減工程量。將雙方的責(zé)任和義務(wù)在合同中約定明確，一旦發(fā)生工程結(jié)算糾紛，做到有據(jù)可依。

（三）完善鑒定監(jiān)督機(jī)制

建立統(tǒng)一的鑒定意見公示系統(tǒng)，統(tǒng)一收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，涉鑒事項全過程接受監(jiān)督。首先，嚴(yán)格執(zhí)行鑒定時限，超期未完成的應(yīng)予更換鑒定人。根據(jù)涉鑒規(guī)定鑒定期限是30個工作日，疑難繁雜的是60個工作日。其次，完善鑒定人的交底和考勤制度，鑒定人應(yīng)在刷身份證或視頻考勤，盡可能地合署辦公，對于交底資料以及鑒定中收發(fā)的鑒定材料都應(yīng)由鑒定人簽字蓋章。最后，應(yīng)建立當(dāng)事人不良記錄制度，對不合格鑒定人、專家輔助人加強(qiáng)管理。避免出現(xiàn)簽字的鑒定人員不參與鑒定，實(shí)際的鑒定人卻出具數(shù)據(jù)不清或模棱兩可的造價意見，嚴(yán)重制約了鑒定意見的確信性。

（四）提高涉案法官的法律職業(yè)素養(yǎng)

明確法官主導(dǎo)鑒定程序，完善和規(guī)范法官的審判權(quán)，逐步建立起以法官、鑒定人制度為主，專家協(xié)助制度為輔的基本審判模式。培養(yǎng)裁判者主動判定鑒定過程中的法律問題及審查認(rèn)證鑒定意見的沖動，以及憑借另外方式驗(yàn)證鑒定的動力。對無法做出確定處置意見的爭議項及待定項，裁判者應(yīng)要求鑒定人出具明確觀點(diǎn)或表意，供裁判者進(jìn)行取舍裁定。在承包人就工程造價舉證不充分的情況下，為避免訴累，法院應(yīng)向當(dāng)事人釋明，承包方經(jīng)過了法官的釋明后若沒要求鑒定的，亦要按照證據(jù)規(guī)則判其接受不利后果。

（五）完善當(dāng)事人救濟(jì)途徑

對涉鑒雙方給予具體的鑒定救濟(jì)途徑，以保護(hù)雙方的訴權(quán)和利益。雙方若對涉鑒工程的鑒定結(jié)果有異議的，法律上還可申請再次鑒定等途徑，若主鑒機(jī)構(gòu)有涉鑒違法違規(guī)行為的，亦可向?qū)?yīng)的司法行政機(jī)構(gòu)進(jìn)行投訴。雙方也可向同行業(yè)加強(qiáng)涉鑒證據(jù)的排查和互證，以達(dá)到鑒定意見存疑。此外，也可以設(shè)立造價鑒定管理委員會處理造價鑒定糾紛，造價鑒定統(tǒng)一管理，集中受理，統(tǒng)一處理，有助于資源的優(yōu)化配置，進(jìn)而可讓該類糾紛的處理具有指導(dǎo)性，進(jìn)而使當(dāng)事人的鑒定權(quán)益得到保障。

四、結(jié)語

綜上所述，造價司法鑒定應(yīng)嚴(yán)格遵循各項法律法規(guī)，切實(shí)做到依法合規(guī)鑒定。在規(guī)范鑒定機(jī)構(gòu)和當(dāng)事人的同時也應(yīng)注意規(guī)范法官執(zhí)業(yè)行為，細(xì)化自由裁判權(quán)量化標(biāo)準(zhǔn)，只有這樣鑒定人依據(jù)鑒定規(guī)程和計量計價規(guī)則作出的鑒定結(jié)局擁有真實(shí)性和確實(shí)性被最多的涉鑒雙方所接受。

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