《外國民商事判決承認與執(zhí)行公約》中判決既判力問題研究

李林紅

摘要：在海牙國際私法會議展開《外國民商事判決承認與執(zhí)行公約》（以下簡稱公約）談判之際，本文明確了承認與執(zhí)行外國民商事判決的重要意義，明晰了判決既判力的核心內(nèi)涵，并在比較分析的基礎上吸收借鑒了《紐約公約》施行60余年的經(jīng)驗教訓，以期在國際社會中能夠形成仲裁裁判與司法審判相互協(xié)調(diào)又相互制約的完整糾紛解決體系，充分發(fā)揮各糾紛解決機制在國際社會運轉(zhuǎn)中作為平衡器的功能價值。

關鍵詞：外國判決;既判力;承認與執(zhí)行

中圖分類號：D997文獻標識碼：A ? ?文章編號：1003-2177（2020）02-0009-04

1外國判決承認與執(zhí)行涉及的基本概念

1.1外國判決

我國沒有關于“外國判決”這一概念的直接規(guī)定，但是我國《民事訴訟法》第281條的規(guī)定可以作為參考依據(jù)，規(guī)定內(nèi)容：“外國法院做出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國人民法院承認和執(zhí)行的……或者按照互惠原則，請求人民法院承認和執(zhí)行。”

《公約》也沒有直接對“外國判決”這一概念進行定義，只是在《公約》第3條將“判決”這一概念明確為：一國法院對爭議做出（given）的實質(zhì)性判斷，而不論該判斷的具體名稱為何;另外《公約》第1條第2款規(guī)定：一成員國法院承認與執(zhí)行另一成員國法院做出的判決適用本公約。

羅馬尼亞《關于調(diào)整國際私法法律關系的第一百零五號法》在“外國判決效力”一章中將“外國判決”這一概念直接定義為：本法所指的外國判決是指由外國法院、公證機關或其他主管機關所做出的判決文書。

上述規(guī)定雖然在具體表述上存在差異，但是均使用了“做出”這一術語，由此可知，一項判決是否屬于“外國判決”取決于對“判決做出地”的判斷，也就是說判決做出國即為該判決的“國籍國”。對我國而言，只要不是中華人民共和國人民法院做出的判決，都屬于“外國判決”。

1.2外國判決的效力

外國判決是承認與執(zhí)行的對象，而承認與執(zhí)行的具體內(nèi)容則為判決的具體效力。判決的效力是指生效判決所發(fā)生的實際作用，大陸法系將判決效力分為三大類：判決的原有效力、判決的附隨效力以及判決的事實效力。[1]

判決的原有效力是指判決本身所具有的最基本的效力，包括既判力、形成力以執(zhí)行力;判決的附隨效力是指除判決本身所具有的效力之外，依據(jù)判決做出國的法律明文規(guī)定而產(chǎn)生的效力。[2]例如依據(jù)我國民訴法的有關規(guī)定，判決的做出將產(chǎn)生中斷訴訟時效的效力;而判決的事實效力則指沒有法律依據(jù)但判決事實上產(chǎn)生的影響力。例如一項判決中對案件事實的認定，對后訴審理法官內(nèi)心價值判斷產(chǎn)生的實際影響，但是判決的事實效力并不需要外國法院的承認與執(zhí)行。

2判決既判力的相關規(guī)定

2.1國際公約中“判決既判力”的有關規(guī)定

判決既判力這一概念的內(nèi)涵與外延并不十分清楚，各個國際公約的表述均有相關表述，但比較粗糙、簡單?！逗Ｑ烂裆淌掳讣鈬袥Q的承認和執(zhí)行公約》第4條將“判決在請求國不能再作為普通程序的上訴標的，并且在請求國是可以執(zhí)行的”作為外國判決在被請求國獲得承認與執(zhí)行的必要條件;[3]海牙《選擇法院協(xié)議公約》第八條的第三款和第四款規(guī)定：一項判決只有在原審國是有效的才應得到承認，并且只有在原審國是可執(zhí)行的才應得到執(zhí)行，如果判決在原審國是復審的對象，或者申請一般性復審的時限未過，可以推遲或者拒絕承認或者執(zhí)行;[4]目前已經(jīng)結(jié)束第三輪談判的海牙《外國民商事判決承認與執(zhí)行公約》將判決既判力表述為“具有法律效力或在原審國具有可強制執(zhí)行效力”、“判決在原審國是復審對象或者仍在法定上訴期限內(nèi)的，被申請國可以自由裁量對該判決予以承認、執(zhí)行，還是中止或拒絕。

上述公約中分別使用了“has effect”（具有法律效力）、“enforceable”（是可執(zhí)行的）、“binding”（有約束力）等，而不是“既判力”（res judicata）或“排除效力”（preclusive effects）等既有的表達判決既判力的術語，那么這些國際公約中的表述對應的是判決的既判效力嗎？我們需要對判決既判效力進行更加深入的了解。

2.2兩大法系判決既判力的有關規(guī)定

大陸法系國家關于判決效力的理論大都來自于德國的民事訴訟理論。1877年德國《民事訴訟法》使用了包括形式確定力與實質(zhì)確定力兩個方面的內(nèi)涵來界定既判力概念，即從實體法上，法官對本案做出終局判決從而確定當事人之間的權(quán)利義務關系，從程序上對當事人產(chǎn)生就該事項不得再行爭議的拘束力，以及對法院產(chǎn)生不得隨意變更判決內(nèi)容、不得在后訴中做出與該判決相矛盾判斷的拘束力，之后法國學者又引入了裁判權(quán)消耗理論來解釋判決的既判力，認為法官對案件做出終局判決之后，其裁判權(quán)即告消耗完畢。

在英美法系國家沒有專門意義上的“既判力”這一概念。英國的遵循先例與禁反言規(guī)則發(fā)揮著相當于判決既判力的作用，既判的情況被看做推定的真相;在美國發(fā)揮著判決既判力作用的制度更加強調(diào)的是禁止當事人就既判事項的重復爭執(zhí)，但是并不禁止法院的重復審理，但是由于美國作為普通法系國家，法院需要遵循先例以避免出現(xiàn)前后數(shù)個相互矛盾的判決的情形，所以實質(zhì)上法院也不得對同一糾紛重復審理。

可見，各國雖然對于“判決既判力”的認識不同、規(guī)定方式不同，但是基于對訴訟效率的共同追求，均有發(fā)揮“判決既判力”作用的相關制度。

3判決既判力的內(nèi)涵

從宏觀層面分析，判決的既判力需要處理判決與平行糾紛解決程序的沖突、判決在繼后糾紛解決程序中的效力問題。如果說，一國法院做出的判決與本國其他法院判決、仲裁裁決之間發(fā)生既判效力的問題、相互協(xié)助執(zhí)行問題還比較容易解決的話，則當其中之一的做出地或?qū)で髨?zhí)行地在境外時，既判力的相互承認問題就會變得復雜。因為在缺乏國際公約的情況下，我們對于超出一國國境的司法或準司法行為缺乏法律上的強制力，而且，國際組織目前也沒有能力統(tǒng)一各國對該問題的認識。

從微觀層面分析，判決的既判力包括主觀、客觀與時間范圍三個維度。其主觀范圍意即判決所能拘束的對象范圍。關于判決的主觀范圍有以下幾種觀點：第一，受限制的主觀范圍—既判力的主觀范圍應該嚴格限制在訴訟當事人之內(nèi)，因為第三人沒有經(jīng)過嚴格的審判程序，則不能被動的受到判決既判力的拘束;第二，擴張的主觀范圍—出于訴訟經(jīng)濟與糾紛一次性解決的價值考量，判決的既判效力可以擴張至特定的第三人，比如訴訟的繼承人、訴訟標的物占有人以及訴訟擔當?shù)取?/p>

既判力的時間范圍，意即判決拘束力產(chǎn)生的時間問題。既判力時間范圍確定的重要意義在于當事人在基準時間前提出的主張是法院據(jù)以判決的依據(jù)，而基準時間后則相同當事人不得就同一糾紛再行爭執(zhí)、不得再提出與之相抵觸的主張，法院也不能再為矛盾判斷。據(jù)此可知，影響既判力時間范圍的最重要的因素就是基準時間，即終局判決產(chǎn)生的時間，對此，英美法系與大陸法系之間存在著較大的差異。因為英美法系國家采用嚴格的上訴制度：只允許當事人在一審法院審理過程中提出過的法律適用問題上訴，而不能在二審時提出新的事實證據(jù)，這一制度確保了一審法院認可案件事實法律效力上的穩(wěn)定性，判決一經(jīng)做出即為確定，同時產(chǎn)生既判力的拘束作用，而不論該判決是初審判決還是所謂的終審判決;而大陸法系國家一般采用較為寬松的上訴制度：不僅允許當事人就法律適用部分提出上訴，也允許當事人對案件事實部分以聲明不服的方式提出上訴，故而，除非當事人放棄上訴或者終局判決生效，一審法院做出的事實認定與法律判決都仍處于極其不穩(wěn)定的狀態(tài)之中。

既判力的客觀范圍，意即判決中的哪些判斷將產(chǎn)生拘束當事人與司法機關的效力。大陸法系之中判決既判力的范圍受制于訴訟標的的判斷，基本可以遵循判決既判力客觀范圍等于訴訟標的，而訴訟標的又受制于當事人的訴訟請求，故而，既判效力發(fā)生的客觀范圍在當事人提出訴訟請求時就已經(jīng)確定。[5]例如德國就有：當事人在訴訟過程中提出新的訴訟請求，即使已經(jīng)在充分抗辯的基礎上由法院做出判斷，該判斷也不具有拘束力。但是隨著近來國際交往程度的不斷加深，人們越發(fā)重視糾紛的一次性解決，而上述將判決既判效力嚴格限制在當事人訴訟請求范圍內(nèi)的做法已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實的需求，故而學者提出將其擴張至判決書的事實、法律判斷甚至推理與說理部分。

通過上述分析可知判決既判力的核心內(nèi)涵包括以下幾個方面：國家司法機關為制作主體;當事人與司法機關為作用對象;判決確定為其時間起點;判決內(nèi)容為其客觀依據(jù);不得重復爭議、后訴中不得為矛盾判斷為其作用效果。那么各個公約中的表述是否包含這些核心要素呢？

首先就公約中規(guī)定的判決制作主體，公約使用了“given by a court”的表述，可見公約項下判決的制作主體為一國的法院，也即該國司法機關，主體要件符合;公約使用了“has effect in the state of origin”的表述，可見應依原審國法律判斷判決拘束力發(fā)生時間以及拘束的客觀依據(jù)，但是就判決的作用對象而言，公約項下判決的作用對象必將擴張至外國的司法機關，甚至在特定情形下擴張至外國第三人。

通過上述分析可知，雖然公約中沒有直接采用“res judicata”這一術語，但是公約采用的表述方式包含了既判力概念的核心內(nèi)涵，即公約項下的外國判決只有獲得既判力才能在域外申請承認或執(zhí)行。

4公約中既判力規(guī)定可能面臨的問題

4.1判決是否發(fā)生法律效力的認定

公約在當事人申請承認或執(zhí)行外國判決時，要求該外國判決has effect（具有法律效力），應該依據(jù)何種法律認定某一判決是否具有法律效力是當事人及被申請國法院首先需要解決的問題，理論上存在“效力延伸說”、“同等效力說”、“最小效力說”以及“最大效力說”等不同解決方式，不同學說導致不同的適用結(jié)果，本文認為宜借鑒《紐約公約》的做法，采用“效力延伸說”，即采用判決做出國的法律判斷在域外申請承認與執(zhí)行的判決的法律效力，從而才能保障判決具有一定的穩(wěn)定性和可預見性，而不會在其國際流通過程中隨著國界的變化而改變其法律效力的內(nèi)容，也更符合公約中“the judgement has effect in the state of origin”的字面含義。

4.2判決既判力作用對象的確定

《公約》的加入和批準只是外國判決得到承認與執(zhí)行的第一步，真正實現(xiàn)判決的國際流通還依賴于各國法律制度與司法機關的配合，如果判決效力及于的主體范圍無法確定，則可能產(chǎn)生十分不公平的結(jié)果，本文認為《紐約公約》將仲裁裁決的效力嚴格限制在仲裁協(xié)議當事人范圍內(nèi)的做法值得借鑒，宜由公約對判決效力的主體范圍予以明確，從而填補各國規(guī)定之間的差異，使第三人免于不可預料的法律風險，提高判決的國際權(quán)威性、可預見性。

4.3判決既判力客觀范圍的確定

判決的哪些內(nèi)容將產(chǎn)生既判效力并可獲到外國法院的承認與執(zhí)行，決定當事人可獲實現(xiàn)的權(quán)益的范圍及程度。由于各國具體規(guī)定的差異，在外國判決承認與執(zhí)行的過程中根據(jù)不同國家的法律制度取得的承認與執(zhí)行的結(jié)果將難以統(tǒng)一，由此是否可以認為存在實質(zhì)意義上的區(qū)別對待？這對申請承認與執(zhí)行的當事人是公平的嗎？本文雖然希望公約能夠做出規(guī)定對該問題予以明確，但事實上判決既判力的客觀范圍直接涉及主權(quán)國家的司法主權(quán)，進行統(tǒng)一規(guī)定的難度巨大，非一時可能實現(xiàn)。

4.4判決既判力與再審程序之協(xié)調(diào)

當一份判決遭遇當事人的再審申請、正在再審程序中或者已經(jīng)被原審國法院予以撤銷，該判決是可強制執(zhí)行的嗎？《紐約公約》施行過程中關于仲裁裁決被裁決做出國撤銷之后的執(zhí)行力已經(jīng)引起了世界范圍內(nèi)的熱議， Chromalloy案也獲得了不少學者的支持，但是本文更贊同“既然當事人已經(jīng)明確選擇了埃及為仲裁地，就應考慮到當?shù)爻蜂N的規(guī)范，而被申請國法院不應去充當將當事人從其自身不慎重選擇中拯救出來的角色”[6]的觀點，因為在外國判決承認與執(zhí)行領域，亦應承認判決做出國，也就是原審國做出的撤銷判決的決定，而不論該決定表現(xiàn)為何種形式。但是外國的審判監(jiān)督程序及程序的結(jié)果并不能自動對被申請國法院產(chǎn)生效力，即被申請國法院不應依職權(quán)主動審查原審國是否正在進行再審程序、判決是否已經(jīng)被原審國撤銷的問題。因為不同于存在涉及被申請國重大公共利益的情形，國際民商事案件主要涉及的是當事人的私人利益，當事人對涉案權(quán)利具有處分權(quán)，即使存在執(zhí)行依據(jù)已經(jīng)被撤銷的情形，當事人仍然可以選擇執(zhí)行該判決中確定的責任內(nèi)容，而當強制執(zhí)行相對人申請對執(zhí)行依據(jù)效力進行審查時，被申請國法院應該依據(jù)當事人提供的證據(jù)對判決的效力狀態(tài)予以審查，此處強調(diào)將舉證責任賦予強制執(zhí)行相對人，而不是司法機關主動審查，如此不僅減輕了被申請國法院的負擔，更體現(xiàn)了對當事人意思自治的充分尊重。

5仲裁裁決的既判力與司法判決既判力之比較

5.1國際商事仲裁裁決的既判力

《紐約公約》采用了約束力（binding）一詞來描述仲裁裁決在外國申請承認與執(zhí)行時的效力要求，本文將從仲裁裁決約束力的主觀范圍、時間范圍以及客觀范圍三個維度進行簡單分析。

由于仲裁的契約屬性，仲裁協(xié)議的當事人與仲裁裁決的當事人具有同一性，所以仲裁裁決只對仲裁協(xié)議的當事人產(chǎn)生約束效力;其次是仲裁裁決當然對仲裁庭產(chǎn)生的約束效力，仲裁庭應該尊重自己做出的判斷，沒有法定事由，不得任意變更仲裁裁決;最后是仲裁裁決對司法機關的約束力，當今社會仲裁作為與司法審判協(xié)調(diào)并存的重要糾紛解決方式，法院并不能隨意介入仲裁的實質(zhì)進程，在存在生效的仲裁裁決時，法院也不得徑行做出與仲裁裁決相反的判斷，也就是說，法院受仲裁裁決效力的拘束。

世界范圍內(nèi)絕大多數(shù)國家都采用一裁終局的仲裁制度，故而可以認為，仲裁裁決約束力起始于仲裁裁決做出之時。

由于仲裁的契約性，仲裁程序具有較強的靈活性，這種靈活性同樣及于仲裁裁決，具體而言，仲裁裁決的形式富有彈性，可以根據(jù)當事人的約定進行變化，比如當事人可以約定仲裁裁決中不寫明案件事實、裁決理由等內(nèi)容，也可以約定增加其他內(nèi)容，在這種彈性的仲裁裁決文書制度下，裁決理由拘束力減損，故而一般認為仲裁裁決的約束力僅限于仲裁裁決主文部分。

通過上述分析可以得知：《紐約公約》中規(guī)定的仲裁裁決拘束力雖然與公約中規(guī)定的判決具有法律效力存在差異，但是同樣基本涵蓋了裁判文書既判效力主觀、客觀方面的核心內(nèi)容，故可以將《紐約公約》第五條解釋為：申請承認與執(zhí)行國際仲裁裁決的基本構(gòu)成要件包括裁決“具有既判效力”。

5.2仲裁裁決既判力與司法判決既判力的區(qū)別

上文從主觀范圍、時間范圍、客觀范圍三個維度分析了仲裁裁決與司法判決既判力的表現(xiàn)形式，故而下文將繼續(xù)從主觀、時間、客觀范圍三個維度分析仲裁裁決與司法判決既判力的區(qū)別。

仲裁裁決既判力與判決既判力主觀范圍的區(qū)別主要因為審判機關管轄權(quán)來源的不同，司法審判機關的管轄權(quán)由法律規(guī)定產(chǎn)生，而仲裁委員會的管轄權(quán)則由當事人之間的仲裁協(xié)議產(chǎn)生，所以司法判決既判力的作用對象往往發(fā)生擴張的效力，判決將對未參加訴訟程序的第三人，如訴訟繼承人、訴訟標的持有人等發(fā)生法律效力。

就既判力的時間范圍而言，仲裁裁決既判力發(fā)生的時間與英美法系國家的司法判決既判力發(fā)生時間相類似，而不同的是大陸法系國家寬松上訴制度下的既判力，只有在終局判決做出之后，判決才具有既判力。

就既判力的客觀范圍而言，司法判決與仲裁裁決在形式上，前者較為嚴謹規(guī)范，而后者則較為靈活可協(xié)商，當事人甚至可以約定最終生效的仲裁裁決中不出現(xiàn)任何描述糾紛過程的內(nèi)容，這一區(qū)別導致在認定既判力的客觀范圍時，往往需要將仲裁裁決的既判力嚴格限制在裁決主文部分，而沒有“爭點效排除”等理論的適用余地。[7]

5.3仲裁裁決既判力制度與司法判決既判力制度的聯(lián)動

《紐約公約》經(jīng)受住了時間的考驗，一定程度上創(chuàng)造了仲裁裁決在世界主要國家間自由流通的模范，但是不可否認的是《紐約公約》在實踐中仍然存在許多需要完善與改進的問題。就“被仲裁裁決作出國或者仲裁所適用法律國撤銷后，該仲裁裁決是否仍然可以在國際上獲得他國的承認與執(zhí)行”的問題，以公約的簽訂與批準為契機將得到妥善化解，具體而言《紐約公約》下仲裁裁決被撤銷之后仍被承認與執(zhí)行是因為外國法院撤銷該仲裁裁決的判決沒有獲得被申請國的承認與執(zhí)行，也就是說對被申請國而言，撤銷判決不具有域外效力，故而承認并執(zhí)行該事實上已經(jīng)被撤銷的仲裁裁決是順理成章的，但是結(jié)果卻往往是導致國際司法秩序的混亂與沖突。但是如果一切進展順利，公約生效后，外國法院判決在符合公約規(guī)定要件的前提下也將獲得被申請國的承認與執(zhí)行，被承認的“撤銷仲裁裁決的判決”將產(chǎn)生阻止仲裁裁決在被申請國被承認與執(zhí)行的效力，從而防止矛盾判決獲得承認與執(zhí)行，維護國際司法秩序的安定性。

6結(jié)語

糾紛解決制度在整個社會體系中發(fā)揮著“平衡器”的特殊地位，它不僅能保護當事方的合法權(quán)益，而且可以緩解因發(fā)生糾紛而給社會正常運行帶來的沖擊。但上述功能的發(fā)揮，必須以各種糾紛解決方式之間的相互協(xié)調(diào)、相互配合又相互制約作為前提條件。[8]不可否認的是仲裁確為一種高效、便捷、專業(yè)的糾紛解決方式，但是在各主要國家獲得承認與執(zhí)行的仲裁這一糾紛解決方式往往需要當事人付出昂貴的糾紛解決成本。

對于目前正在談判進程中的海牙《外國民商事判決承認與執(zhí)行公約》，我國作為全程參與談判的大國，對于公約條款的最終確定可以產(chǎn)生一定的影響力，在未來的談判中，可以基于上述分析就《公約》中關于判決既判力的條款含義予以明晰，或者在《公約》的說明材料中予以明確?！哆x擇法院協(xié)議公約》與《外國民商事判決承認與執(zhí)行公約》的制定使一國的司法判決具有獲得外國法院的承認與執(zhí)行的可能性，或?qū)⒋蚱茋H商事糾紛領域仲裁獨占鰲頭的形勢，為當事人提供更多選擇可能性。

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（編輯：董坡）